Kendelse af 11-08-2015 - indlagt i TaxCons database den 18-09-2015

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1] på adressen [adresse1], [by1]. Virksomheden har se/cvr nr. [...1], og branchen er ”Detailhandel fra postordreforretninger”. Virksomheden er startet den 1. december 1996.

Klagerens repræsentant har oplyst, at virksomheden beskæftigede sig med at sælge pc’ere i større antal til skoler og universiteter. Med oprettelsen af Statens Indkøb i 2006 forsvandt dette marked ret hurtigt. De første par år holdtes “skindet på næsen” ved at specialisere sig i avancerede og kraftige pc’ere. Frem til 2012 var der ifølge repræsentanten alene servicering af gamle kunder med programmer, udvidelser og periferiudstyr.

Klageren har efterfølgende oplyst, at det er en faktuel fejl, at han efter 2006 ikke fik nye kunder, eller solgte andet end software og konsulentydelser. Han fik flere nye kunder, blandt andet i forbindelse med en web-shop som han oprettede med henblik på at ”overleve”. Men den lukkede klageren igen i 2010, da overskuddet var for ringe. Med hensyn til pc’ere har klageren solgt disse løbende, og de har udgjort størstedelen af omsætningen, blandt andet til en ny kunde [virksomhed2]. Klageren oplyser videre, at han kun i ringe omfang har solgt konsulentydelser og software. Der var typisk en avance på 1.000 kr. pr. 10.000 kr. salg, sommetider mere, sjældent mindre.

Klageren er uddannet på [universit] som cand polyt. Han afsluttede sin PhD i 1993 og fik en åremålsansættelse som post doc på [universit].

Virksomhedens nøgletal for perioden 2000 til 2012 er følgende:

Omsætningstallene for indkomstårene 2000 – 2008 er oplyst af klageren i brevet af den 10. december 2013. Omsætningstallene og dækningsbidraget for indkomstårene 2009 – 2012 fremgår af de modtagne regnskaber. Virksomheden er afmeldt pr. 31. marts 2013, og klagerens repræsentant har oplyst, at der i indkomståret 2013 ikke har været aktivitet. Klageren har ikke udarbejdet et regnskab for indkomståret 2013 eller budgetter for indkomstårene 2014 eller 2015.

Klagerens anden indkomst er lønindkomst, primært fra [universitet].

Af regnskaberne for indkomstårene 2009 – 2012 fremgår følgende regnskabsmæssige resultater efter renter:

Af klagerens oplysninger fremgår yderligere følgende regnskabsmæssige resultater efter renter:

Forskellen mellem de skattemæssige resultater og de regnskabsmæssige resultater består blandt ved, at der i det skattemæssige resultat er tillagt de regnskabsmæssige afskrivninger, fratrukket de skattemæssige afskrivninger og tillagt værdi af fri telefon.

Virksomheden har i alle årene været beskattet efter reglerne i virksomhedsskatteloven, og der er gennem årene opsparet et overskud i virksomhedsordningen.

SKAT har på baggrund af deres forslag til ændring af skatten den 13. september 2013 udskrevet ny årsopgørelse for indkomståret 2010 pr. 5. november 2013, en årsopgørelse for indkomståret 2011 pr. 22. oktober 2013 og en årsopgørelse for indkomståret 2012 pr. 22. oktober 2013.

Det er oplyst af SKAT, at klagerens repræsentant har kontaktet SKAT pr. 5. november 2013, og på dette tidspunkt var de nye årsopgørelser fra SKAT udskrevet. SKAT har på baggrund af denne henvendelse udskrevet en kopi af deres ændringsforslag og har fremsendt denne til klagerens revisor.

Klagerens repræsentant har herefter sendt SKAT et brev af den 10. december 2013. Klagerens repræsentant har henvist til dette brev i sin klage til Skatteankestyrelsen.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed for indkomstårene 2010 – 2012, og har beskattet klageren af hele det opsparede overskud og virksomhedsskat i virksomhedsordningen for indkomståret 2010. Klageren har ikke indenfor høringsfristen den 7. oktober 2013 sendt bemærkninger til SKAT vedrørende det fremsendte forslag af den 13. september 2013 til ansættelsesændring. Årsopgørelserne af den 22. oktober 2013 for indkomstårene 2011 og 2012 og årsopgørelsen af den 5. november 2013 for indkomståret 2010 fungerer således som afgørelser / kendelser. SKAT har i forslaget begrundet den påtænkte ændring således:

Erhvervsmæssig / ikke erhvervsmæssig virksomhed

”Virksomheder kan skattemæssigt deles op i:

I begge virksomhedstyper skal overskud/nettoindtægt beskattes, jf. statsskattelovens § 4, mens der alene, hvis der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, vil være fradrag for virksomhedens underskud i anden indkomst. Der betales dog ikke AM-bidrag af nettooverskud af ikke erhvervsmæssigt drevet virksomhed.

Sondringen mellem, om der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed og en ikke-erhvervsmæssig virksomhed, er således især relevant, hvis virksomheden giver underskud.

Bedømmelsen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages.

Erhvervsmæssig virksomhed vil – i modsætning til ikke-erhvervsmæssig virksomhed – være indrettet på systematisk indtægtserhvervelse, dvs. at det afgørende formål er den fortjeneste, der opnås.

De relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis, har bl.a. været om

Af praksis på området for virksomheder drevet som bibeskæftigelse er bl.a.:

Landskatteretsafgørelse af 2. august 2002(TfS2002.853)

Byretsdom af 20. september 2009(TfS2011.842)

Højesteretsdom af 2. februar 2007(TfS2007.289)

Ud fra ovenstående har SKAT ikke anset din virksomhed som en erhvervsmæssigt drevet virksomhed i skattemæssig forstand.

Ved afgørelsen er der lagt vægt på:

Virksomhedsskatteordningen

”SKAT anser din virksomhed for at være en ikke erhvervsmæssigt drevet virksomhed fra og med indkomståret 2009, hvorfor denne ikke længere kan blive beskattet efter reglerne om virksomhedsordningen jf. Virksomhedsskattelovens § 1.

Dette betyder, at virksomheden i relation til denne lov er ophørt. Når en virksomhed ophører i relation til Virksomhedsskatteloven, skal opsparet overskud beskattes senest året efter det år, hvor ordningen sidst blev anvendt. Dette fremgår af Virksomhedsskattelovens § 15 stk. 1. I dit tilfælde, kan ordningen sidste gang anvendes i 2010, hvorfor beskatningen af opsparet overskud skal ske senest i indkomståret 2010.

Da du ikke kan anvende virksomhedsordningen i indkomstårene 2011 og 2012, skal du ikke medregne ”hævet fra konto for opsparet overskud” i disse 2 år.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat en påstand om fejl i formalia omkring SKATs sagsfremstilling og SKATs høring af klageren, og dels en påstand om, at der godkendes fradrag for de selvangivne underskud af virksomhed indkomstårene 2010 - 2012. Klagerens repræsentant har til støtte herfor anført følgende:

”I flg skatteforvaltningslovens § 19 skal der udarbejdes en sagsfremstilling. Iflg. samme paragrafs stk. 3 skal denne sendes til udtalelse hos sagens parter.

I flg §20 skal skatteforvaltningen, hvis den agter at ansætte en indkomst på et andet grundlag end allerede selvangivet, underrette den selvangivelsespligtige og eventuelle parter om den påtænkte afgørelse.

At skat har et notat om at dette er sket undrer mig. Hverken skatteyder eller jeg har modtaget nævnte post, hverken digitalt eller analogt. Her er noget helt galt, der af retssikkerhedsmæssige grunde bør undersøges nærmere.

Sagsfremstillingen skal if. skatteforvaltningslovens §19,3 sendes til udtalelse hos sagens parter. Herudover bestemmer samme lovs §20,1 at en agterskrivelse skal underrette skatteyder og dennes eventuelle repræsentant. Ingen af delene er sket.

Først efter jeg har rettet henvendelse til jer har jeg modtaget kopi af agterskrivelsen...”

Herefter udtaler klagerens repræsentant sig om nogle afgørelser omkring hobby eller erhverv, som SKAT har henvist til i sit forslag, og anfører yderligere:

”... De relevante momenter, der har været lagt vægt på i praksis, har bl.a. været:

Gramatisk er sætningerne formet i det man kalder “fremtid” og ikke som normalt i “nutid”. Det sker at én enkelt grund, nemlig at det er virksomhedens fremtidige indtægtsforhold der er i centrum og ikke hvad der er sket.

Heraf fremgår helt tydeligt at det er ved virksomhedens start tvivlen om hobbyvirksomhed skal opstå og ikke ved den afslutning.

I 1997 modtager [person1] Erhvervsfremmestyrelsens iværksætterrådgivning med iværksætterklippekortet. I den forbindelse blev der arbejdet professionelt med budgetter og forretningsplaner.

“Udsigt til at der før eller siden giver overskud og at virksomheden over en lidt længere periode giver overskud på den primære drift”

Allerede første driftsår (på 1,5 måned) omsættes for 541.001,- andet for 1.248.868,- tredje: 1.160.864,- fjerde: 2.432.494, og femte: 2.388.194, I alt fra 1997 til 2012 har virksomheden haft et samlet omsætning på 15.716.292 og et overskud på 326.879,- incl forrentning af fremmedkapital og driftsøkonomiske afskrivninger på den investerede kapital.

Konklusion: virksomheden er bedømt fra ligningsvejledningen krav klart ikke en hobbyvirksomhed.

Hobbyvirksomhedens art.

Man er meget forsigtig med at karakterisere visse brancher for særligt “hobbyprægede” brancher. [person2] (2011) “Sondring mellem erhvervs-og hobbyvirksomhed” [virksomhed3] forsøger med brancher med stort indhold af fritidsinteresser. Særligt udsat er her landbrug og dyrehold samt udlejning af både og sommerhuse. (11.2) Domme herom Bl.a. de to forannævnte domme er helt parallelt hermed:

Karakteristisk for domme om hobbyvirksomhed er at arten knytter sig tæt til personens fritidsinteresser og til indehaverens person: Hestehold, bådudlejning osv.

[virksomhed1] beskæftiger sig med en-grossalg af PC’ere til undervisningsbrug og industrianvendelse. Højtydende maskiner. En ordrestørrelse på 20 maskiner var ikke unormal. Eksempelvis blev der i første leveår 1997 solgt 11 maskiner. I 1998, 88, i 1999, 86 i 2000; 187 og i 2001 182 og i 2002 196.

Personlig baggrund:

[person1] er uddannet på [universit] som cand polyt. Hans tekniske baggrund kan derfor ikke drages i tvivl.

Personligt afsluttede [person1] sin PhD i 1993 og får en åremålsansættelse som post doc på [universit]. Ansættelsesbetingelserne var usikre og uden garanti for forlængelse.

Derfor startede [person1] sin forretning.

Som det fremgår er der helt klart ikke tale om en fritidsinteresse.

Jeg vedlægger skema med alle relevante økonomidata og kan i denne forbindelse sige at en dækningsgrad på 10 % er meget fint for en IT forhandler...”.

Landsskatterettens afgørelse

Formalia

Forinden told- og skatteforvaltningen træffer en afgørelse, skal der udarbejdes en sagsfremstilling, som sendes i høring hos sagens parter med en svarfrist på mindst 15 dage. Kravet om en sagsfremstilling gælder dog ikke afgørelser, der kan påklages til et skatteankenævn. Dette fremgår af skatteforvaltningslovens § 19, stk. 1, stk. 3 og stk. 5, nr. 1.

SKATs afgørelse for klageren kunne påklages til skatteankenævnet, jf. skatteforvaltningslovens § 5, stk. 1, nr. 2. Dermed var SKAT ikke forpligtet til at udarbejde sagsfremstilling.

Parter skal underrettes om en påtænkt afgørelse, og der gælder en høringsfrist på 15 dage regnet fra skrivelsens datering. Dette fremgår af skatteforvaltningslovens § 20, stk. 1 og 2.

SKAT har den 13. september 2013 sendt et forslag til ændring af klagerens indkomstansættelse. I forslaget havde SKAT henvist til skatteforvaltningslovens § 20, og der blev givet frist til den 7. oktober 2013 til at komme med bemærkninger fra klageren. Det fremgår også af brevet, at der blev sendt en kopi af forslaget til klagerens repræsentant. Det må antages, at forslaget er kommet frem til klageren og repræsentanten, da der ikke foreligger oplysninger, som kan sandsynliggøre, at dette ikke er tilfældet. Der henvises til Højesterets dom af 15. august 2007,gengivet i UfR 2007.2791 H. Da klageren eller dennes repræsentant ikke indenfor høringsfristen havde sendt bemærkninger til SKAT, fungerer årsopgørelserne af den 22. oktober 2013 for indkomstårene 2011 og 2012 og årsopgørelsen af den 5. november 2013 for indkomståret 2010 som afgørelser.

Skatteankenævnet finder på den baggrund, at SKAT har overholdt reglerne i skatteforvaltningslovens §§ 19 og 20.

Erhvervsmæssig / ikke erhvervsmæssig virksomhed

Udgifter der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Ved bedømmelsen af om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, indgår det med en betydelig vægt, om den kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste. Det fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Ud fra klagerens egen forklaring må virksomheden anses at have ændret karakter i 2006, hvor klagerens mulighed for salg af pc’ere til skoler og universiteter forsvandt ret hurtigt på grund af oprettelsen af Statens Indkøb. Klageren har oplyst, at han efter 2006 oprettede en web-shop samt solgte avancerede og kraftige pc’ere. Web-shoppen lukkede dog i 2010 som følge af for ringe indtjening.

Ved bedømmelsen af virksomheden mener vi derfor, at der må ses bort fra årene før 2006, hvor virksomheden havde en anden karakter end i de påklagede år 2010-2012.

I alle indkomstårene 2009–2012 har klageren haft regnskabsmæssige underskud i virksomheden. I indkomståret 2008 var der kun et begrænset regnskabsmæssigt overskud på 2.292 kr., som ikke kan anses for en rimelig driftsherreløn i betragtning af den arbejdsindsats, klageren må formodes at have ydet for at opnå en omsætning på 447.784 kr.

Under disse omstændigheder må det vurderes, om der i indkomstårene 2010 - 2012 var et sikkert grundlag for at antage, at virksomheden fremover ville kunne drives rentabelt.

Klageren har ikke godtgjort, at virksomheden ville blive rentabel indenfor en kortere årrække og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn.

Klageren har derfor ikke drevet en erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2010 – 2012.

Virksomhedsskatteordningen

Skattepligtige personer, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan anvende virksomhedsordningen efter reglerne i virksomhedsskatteloven på indkomst fra virksomheden. Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1.

Afstår en skattepligtig, som benytter virksomhedsordningen, sin virksomhed eller ophører den skattepligtige med at drive selvstændig erhvervsvirksomhed, medregnes indestående på konto for opsparet overskud med tillæg af hertil svarende virksomhedsskat til den personlige indkomst i samme indkomstår. Den skattepligtige kan imidlertid anvende virksomhedsordningen til og med udløbet af indkomståret, hvis den regnskabsmæssige opdeling af den skattepligtiges samlede økonomi i en virksomhedsøkonomi og en privatøkonomi opretholdes. Indestående på konto for opsparet overskud med tillæg af den hertil svarende virksomhedsskat medregnes så til den personlige indkomst året efter. Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1.

Da klageren må anses at være ophørt med at drive selvstændig erhvervsmæssig virksomhed med udgangen af indkomståret 2009, skal der ske beskatning af hele beløbet fra konto for opsparet i indkomståret 2010 med tillæg af virksomhedsskat.

Landsskatteretten har på den baggrund stadfæstet SKATs afgørelse for indkomstårene 2010 - 2012.