Kendelse af 26-10-2018 - indlagt i TaxCons database den 24-11-2018

SKAT har for indkomståret 2011 ansat en maskeret udlodning på 3.193.617 kr., jf. ligningslovens § 16A i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse pr. l. januar 2011.

Landsskatteretten nedsætter den påklagede forhøjelse til 0 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren gennemførte en skattefri virksomhedsomdannelse pr. 1. januar 2011 af sin ejendomsudlejningsvirksomhed til et selskab efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Virksomheden bestod af 3 ejendomme, herunder [adresse1] i [by1]. I forbindelse med omdannelsen har han den 30. juni 2011 erhvervet en nominel kapital på 80.000 kr. i selskabet [virksomhed1] ApS - cvr-nr. [...1].

Ejendommen [adresse1] er en blandet ejendom bestående af bolig og erhverv. Klageren har både før og efter omdannelsen anvendt boligdelen til privat beboelse, og den erhvervsmæssige del af ejendomme er anvendt til udlejning til vognmandsvirksomheden [virksomhed2] A/S. Klageren er siden omdannelsen blevet beskattet af fri bolig på [adresse1].

Selskabets åbningsbalance omfatter alle aktiver og passiver i den personlige erhvervsvirksomhed. Herudover er der i åbningsbalancen medtaget boligdelen vedrørende ejendommen på [adresse1] til 1.850.000 kr., en beholdning af værdipapirer på 668.540 kr., samt en gæld på 3.193.617 kr., der hidtil har været i klagerens private formue. Ved omdannelsen er selskabet således tilført en nettogæld på 675.077 kr. fra klagerens privatsfære.

Det fremgår af klagerens formueopgørelser og skattemæssige opgørelser for indkomstårene 2007 og 2008, at der til sikkerhed for CHF-lånet var deponeret værdipapirer med regnskabsmæssige værdier på hhv. 2.812.000 kr. og 1.208.000 kr. For banklånet, der blev optaget til indfrielse af CHF-lånet i 2009, har banken sikkerhed i et ejerpantebrev i den blandet benyttede ejendom beliggende [adresse1].

I indkomståret 2010 anvendte klageren kapitalafkastordningen.

SKATs afgørelse

SKAT har i afgørelse af 5. februar 2014 begrundet ændringen af klagerens indkomstansættelse for 2011 således:

”Skattefri virksomhedsomdannelse pr. 1. januar 2011 - afgørelse om anskaffelsessum

Du har omdannet din personlige erhvervsvirksomhed til et selskab efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven.

I den forbindelse har du den 30. juni 2011 erhvervet en nominel kapital på 80.000 kr. i selskabet [virksomhed1] ApS - cvr-nr. [...1].

Anskaffelsessummen

Anskaffelsessummen for aktierne/ anparterne er fastsat til 3.362.254 kr. efter reglerne i virksomhedsomdannelseslovens § 4, stk. 2 og 3, se § 4, stk. 5.

SKAT har taget stilling til din rådgivers bemærkninger i brev af 28. januar 2014. Vi er ikke enige i disse bemærkninger fordi CHF-Lånet var optaget som et privat valutalån i 2006, som blev indfriet og erstattet af et privat banklån i 2009. Der er ikke fremsendt dokumentation for, at provenuet af CHF-lånet er anvendt erhvervsmæssigt.

Det fremgår af din private indkomstopgørelse for indkomståret 2007 og 2008, at alle posteringer vedrørende CHF-lånet dvs. renter, kurstab og kursreguleringer er foretaget i din private indkomstopgørelse, det gælder også for banklånet. (vedlægges kopi af indkomstopgørelser og kontoudskrifter for indkomstårene 2007 og 2008).

Det fremgår af personlige formueopgørelser og skattemæssige opgørelser for indkomstårene 2007 og 2008, at der til sikkerhed for CHF-lånet er deponeret værdipapirer med regnskabsmæssige værdier på hhv. 2.812.000 kr. og 1.208.000 kr., og for banklånet, der optages til at indfri CHF-lånet i indkomståret 2009, har banken sikkerhed i et ejerpantebrev, der er tinglyst i den blandet benyttede ejendom beliggende [adresse1].

Ved en skattefri omdannelse af din personlige erhvervsvirksomhed til selskab, skal alle aktiver og passiver, der fremgår af årsregnskabet for din personlige virksomhed overdrages til selskabet jf. virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2. Ingen af de ovennævnte lån, hverken CHF-Lånet eller banklånet har været en del af din personlige erhvervsvirksomhed, og kan derfor ikke overdrages til selskabet. Du kan ikke indskyde privat gæld i selskabet skattefrit, du beskattes af indskuddet jf. Ligningslovens § 16A.

Du er ikke i virksomhedsordningen i 2010, men anvender kapitalafkastordningen pr. 1.1.2010. Du kan derfor ikke anvende virksomhedsskattelovens § 16C, og indskyde gæld fra privatøkonomien i selskabet, hvor beløbet anses for overført fra virksomhedsordningen til privatøkonomien med virkning fra udløbet af året før omdannelsesåret.

Begrundelsen for, at vi har ændret anskaffelsessummen er:

Af selskabets åbningsbalance fremgår, at du har medtaget en gæld på 3.193.617 kr., som et passiv i selskabets åbningsbalance. Gælden har ikke været medtaget din personlige erhvervsvirksomheds regnskab for indkomståret 2010.

Gælden anses for at være privat, da CHF lånet der er optaget i 2006, er stiftet med en spekulations hensigt, og en del af gælden er anvendt til køb af værdipapirer. I 2009 er CHF lånet omlagt til et banklån, da valutakursen ændrede sig negativt.

Du er i indkomståret 2009 tilmeldt virksomhedsordningen, men udtræder og lader dig beskatte af de opsparede overskud og indtræder i kapitalafkastordningen i 2010.

Det skal bemærkes, at erhvervsmæssig gæld i henhold til virksomhedsskatteloven ikke må holdes uden for virksomhedsordningen medens privat gæld kan vælges at indgå jf. juridisk vejledning afsnit C.C.5.2.2.12. Af juridisk vejledning afsnit C.C.5.2.5.3 og C.C.5.2.5.4 fremgår det, at der ved vurderingen af, hvorvidt et lån er erhvervsmæssigt, skal der lægges vægt på, om lånet har været med til at finansiere virksomheden. Se ligeledes afsnit C.C.5.2.2.1, under afsnittet "virksomheden".

Banklånet og renteudgifter har været holdt udenfor virksomhedsordningen i indkomståret 2009 og ikke medregnet virksomhedens årsregnskab i 2010. Banklånet og renteudgifter er for begge indkomstårs vedkommende indgået i din private indkomstopgørelse, hvilket indikerer at der er tale om et privat lån.

Som sikkerhed for banklånet ligger et ejerpantebrev i erhvervsejendommen, der er omdannet. Denne sikkerhed i den omdannede erhvervsejendom kan ikke begrunde, at der er tale om et erhvervsmæssigt lån.

Du indskyder en privat gæld 3.193.167 kr. i selskabet, dette vil blive betragtet som en udlodning fra selskabet. Anskaffelsessummen reguleres således:

Selvangivet anskaffelsessum 168.637 kr.

+Privat lån jf. nedenstående bemærkning 3.193.617 kr.

Anskaffelsessum udgør herefter3.362.254 kr.

Bemærkning:

Privatgæld på stiftelsestidspunktet, medtaget i selskabets åbningsbalance, hvilket ikke anerkendes, da privat lån først anses overdraget til selskabet på stiftelsestidspunktet.

Vi har ændret din skat

SKAT ændrer grundlaget for din skat for 2011 sådan:

Det fremgår af foreliggende oplysninger, at bankgælden er overtaget af selskabet i forbindelse med selskabsstiftelsen.

Udlodning

Vi vurderer indskud af privat gæld i selskabet som en udlodning.

Du skal betale skat af udlodningen.

Reglerne står i ligningslovens § 16A3.193.617 kr.

(...)”

SKAT har i udtalelse af 9. maj 2014 anført følgende:

”Der er ikke nye oplysninger i sagen, som ikke står i sagsfremstillingen.

Med hensyn til rådgivers sekundære påstand om, at maskerede udlodning skal beskattes efter netto­ princippet, således at der modregnes den private boligdel samt modregning af værdipapirer. Værdipapirerne er stillet som sikkerhed for den private gæld 3.193.617 kr.

SKAT er enig i denne påstand

Rådgiver mener, at der jf. Ligningslovens § 16 A ikke skal ske beskatning som kapitalindkomst, men som aktieindkomst.

SKAT er ikke enig i denne påstand, da udbetalingen er sket i perioden 1.1.2011 - 30.6.2011 dvs. inden selskabet er stiftet, derfor skal der ske en beskatning som kapitalindkomst.

Kommentar til Ad. 3)

Det er korrekt at alle aktiver og passiver i den personlige erhvervsvirksomhed er overdraget til selskabet. Det skal bemærkes, at den private gæld som er overdraget til selskabet ikke på noget tidspunkt, har været medregnet som et passiv i den personlige erhvervsvirksomhed. Gælden har været medregnet skatteyders private indkomstopgørelse. Der er således tale om et privat gældsforhold, som er overdraget til selskabet fra privatsfæren.

TfS 2006, 575, denne afgørelse ikke relevant i denne sag, da der er tale om et blandet aktiv, som er anvendt til at udligne en negativ indskudskonto. I denne sag er der tale om en privat passivpost, som er overdraget til selskabet.

TfS 2005, 235, samme begrundelse som ovenstående og igen er der i afgørelsen tale om et aktiv, som anvendes til udligning af negativ indskudskonto. Negativ indskuds konto kan kun udlignes med aktiver fra privat regi. I denne sag er der tale om en privat passivpost, som er overdraget til selskabet.

TfS 2002, 118, samme begrundelse som ovenstående og igen er der i afgørelsen tale om et aktiv, som anvendes til udligning af negativ indskudskonto. Negativ indskuds konto kan kun udlignes med aktiver fra privat regi. I denne sag er der tale om en privat passivpost, som er overdraget til selskabet.

TfS 2002, 261, i denne afgørelse er der tale om en aktiv post bestående af erhvervsmæssige aktier som blev holdt uden for omdannelsen, for denne sags vedkommende er der tale om en privat passiv post, som er overdraget fra skatteyders private indkomstopgørelse.

TfS 2003, 825, der er i denne afgørelse tale om en autoforhandler, der er med i virksomhedsordningen. I overdragelsen indgik en blandet benyttet ejendom, og der blev i forbindelse hermed indskudt privat nettogæld i selskabet. Et hertil svarende beløb ansås for overført fra virksomhedsordningen til privatøkonomien, og beskatning skulle ske efter virksomhedsskattelovens regler., dette blev reguleret ved virksomhedsskattelovens § 16 C. Han blev ikke beskattet efter ligningslovens § 16 A, da han var med i virksomhedsordningen. Denne er således ikke relevant i denne sag, da skatteyder ikke er virksomhedsordningen.

Det kan hermed konkluderes, at der i denne sag ikke kan henvises til nogen af de ovennævnte afgørelser, da ingen af disse indikere at privat banklån skattefrit kan overdrages til selskabet. SKAT kan godkende, at alle aktiver og passiver fra personlig erhvervsvirksomhed er overdraget til selskabet, men ikke at privat banklån kan overdrages til selskabet uden skattemæssige konsekvenser, og slet ikke når den private gæld ikke er indgået i virksomhedens aktivitet.

Kommentar til Ad. 4)

Det er tale om blandet benyttet ejendom beliggende [adresse1], som indgår i omdannelsen. Rådgiver skriver at der ved gennemgang af dokumenter vedrørende omdannelsen konstatere banklånet, som er sikret med ejerpant i ejendommen [adresse1]. Rådgiver mener, at det er umuligt at skille aktivet fra passivet og dermed skal passivet med i omdannelsen og der henvises til TfS 2003, 825.

SKAT er ikke enig i den påstand, da der er tale om en pantsikringsakt fra banken til sikkerhed for det private banklån. Det er tale om en privat gæld, som ikke har været anvendt til erhvervsmæssigt formål. Det er således muligt at adskille det private passiv fra det erhvervsmæssige aktiv.

Med hensyn til den henviste afgørelse TfS 2003, 825, se kommentar i Ad. 3)

Rådgivers beregning ved sekundære påstand efter nettoprincip er SKAT enig i.”

Skattestyrelsen har i udtalelse af 10. september 2018 anført følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

”Klagen vedrører om der i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse kan overføres privat gæld indenfor den overkurs, der er opstået ved overdragelsen af virksomheden til selskabet.

En overkurs / fri reserve i et selskab kan alene anvendes til:

Klager har den 30/6 2011 stiftet selskabet [virksomhed1] ApS – cvr [...1] – og med tilbagevirkende kraft 1/1 2011,

Stiftelsesdatoen for selskabet er således30/6 2011

Omdannelsesdatoen, jf. § 3 stk. 1 1/1 2011

Det fremgår af virksomhedsomdannelseslovens § 2 stk. 1 nr. 2 at alle virksomhedens aktiver og passiver skal overdrages til selskabet – der er enighed om at dette er tilfælde, samt anskaffelsessummen for aktierne er positiv.

Baggrund:

Omdannelsen omfatter følgende ejendomme:

[adresse1] -[...]- Blandet ejendom med beboelse og forretning

[adresse2] -[...]- Ren forretning

[adresse3] -[...]- Ubebygget grund

Spørgsmålet er således om en privat gæld kan indgå i omdannelsen.

Lånet i [finans1] – konto [...51] – udgør pr. 31/12 2010 3.193.617,- kr.

Lånet er opstået i indkomståret 2009 i forbindelse med indfrielse af et CHF-lån, som såvel før som efter indfrielsen er medtaget i klagers indkomstopgørelsen udenfor virksomhedsordningen, hvorfor lånet alene vedrører privatsfæren.

Det bemærkes at i det tilfælde hvor lånet blev overført til virksomheden under virksomhedsskattelovens regler ville udløse en tilsvarende hævning.

Dette er præciseret i bemærkningerne til lovforslag 147 1998/1:

”Optager en virksomhedsejer omfattet af virksomhedsordningen lån for at nedbringe egenkapitalen inden omdannelsen, som der bliver mulighed for i medfør af ændringsforslaget, skal det præciseres, at en overførsel af låneprovenuet til ejeren behandles efter reglen i virksomhedsskattelovens § 5, dvs. at beløbet anses for hævet i overensstemmelse med hæverækkefølgen.”

Denne bestemmelse forhindre at der forud for omdannelsen optages et lån i virksomheden medens provenuet overføres til virksomhedsejeren.

”En negativ anskaffelsessum er udtryk for, at virksomhedens skattemæssige passiver og latente skattepligtige fortjenester er større end handelsværdien af virksomhedens skattemæssige aktiver. Ved at kræve, at anskaffelsessummen ikke må være negativ, begrænses størrelsen af den gæld, som kan inddrages under omdannelsen, efter en objektiv regel.

En ejer kan herefter alene belåne den nedskrevne værdi/anskaffelsessummen af de aktiver, der indskydes i virksomheden. Det er imidlertid ikke muligt at belåne værdistigningerne på aktiverne og samtidig indskyde lånet i selskabet.”

Aktiverne udgør6.389.557,- kr.

Passiverne uden privat lån udgør3.027.303,- kr.

Anskaffelsessum uden privat lån3.362.254,- kr.

Privat lån udgør3.193.617,- kr.

Restværdi 168.637,- kr.

Skattestyrelsen er fortsat af den opfattelse at et rent privat lån ikke kan overføres til et selskab i forbindelse med en skattefri omdannelse, idet der ikke er sket en direkte belåning af de erhvervsmæssige aktiver.

Der er især lagt vægt på at et selskabs soliditet ikke skal forringes af forhold der ikke har noget at gøre med den omdannede virksomhed, samt at samme forhold i virksomhedsskatteordningen er lovfæstet som en hævning i virksomhedsordning, for ikke uden skattemæssige konsekvenser at påvirke en virksomheds soliditet.

Ny påstand.

Der er ikke tidligere i sagen fremsendt / nedlagt påstand om at der er tale om en delvis privat bolig samt overdragelse af private værdipapirer.

Klager har været tilmeldt [adresse1] i perioden 15/6 1979 til 10/7 2017.

Da ejendommen er blandet og dels består af et fritliggende enfamiliehus på 206 m2 bebygget og en carport på 36 m2 samt et erhvervsareal på 1.357 m2, skal den private del af ejendommen indgå som et privat indskud i forbindelse med ejendommen.

Den privat boligdel udgør if. Revisors klage af 31/4 20141.850.000,- kr.

Indskud af børsnoterede investeringsbeviser 668.540,- kr.

Maskeret udbyttet jf. ligningslovens § 16 a 675.077,- kr.

Maskeret udbytte beskattes som aktieindkomst.

Der er således at en del af den overførte private gæld er betalt ved at indskyde den privat boligdel samt en del af de private børsnoterede investeringsbeviser.

Skattestyrelsen indstiller således til Skatteankestyrelsen af aktieindkomsten ansættes til 675.077,- kr.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har principalt fremsat påstand om, at SKATs ansatte maskerede udlodning på 3.193.617 kr. skal nedsættes til 0 kr.

Repræsentanten har subsidiært fremsat påstand om, at den ansatte maskerede udlodning på 3.193.617 kr. skal nedsættes til 675.077 kr. ud fra et nettoprincip, og at beløbet skal beskattes som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a.

Repræsentanten har begrundet klagen således:

”1: Vores primære påstand

Det er vores primære påstand, at den maskerede udlodning 3.193.617 kr. som påstået af SKAT skal frafaldes. Det er vores vurdering, at den med virkning pr. 1. januar 2011 gennemførte skattefri virksomhedsomdannelse opfylder alle regler og krav for skattefri omdannelse, jf. lovbekendtgørelse 2011- 09-19 nr. 963 om skattefri omdannelse, herunder at alle virksomhedens aktiver og passiver er overdraget til selskabet [virksomhed3] ApS, jf. § 2, stk. 1, nr. 2 i VOL, samt at anparternes skattemæssige anskaffelsessum ikke er negativ, jf. § 2, stk. I, nr. 5.

Omdannelsen er gennemført i henhold til gældende lovgivning og praksis på området, herunder gældende praksis vedrørende overførsel af nettogæld fra private, jf. TfS 2003,825. Det er derfor vores påstand, at der ikke er opstået maskeret udlodning ved omdannelsen, jf. ligningslovens § 16 A.

II. Vores sekundære påstand

Gives der ikke medhold i vores primære påstand om, at den maskerede udlodning på 3.193.617 kr. skal frafaldes, er det vores sekundære påstand, at størrelsen af den maskerede udlodning skal beregnes ud fra et nettoprincip.

Nettoprincippet følger gældende praksis på området, jf. Landsskatterettens kendelse gengivet i TfS 2003, 825. Den maskerede udlodning skal reduceres med henholdsvis værdien af boligdelen, som er overdraget til 1.850.000 kr. samt reduceres med værdien af værdipapirerne 668.540 kr. Den maskerede udlodning kan herefter opgøre til 675.077 kr.

Det er endvidere vores sekundære påstand, at maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16A ikke skal beskattes som kapitalindkomst, men som aktieindkomst, jf. personskattelovens§ 4a.

Faktiske forhold

(...)

SKATs påstand

(...)

III. Bemærkninger til vores primære påstand

Det bemærkes indledningsvis, at vi under sagsforløbet har bedt SKAT om at henvise til lovbestemmelse og praksis, der underbygger SKATs påstand om udlodning, jf. ligningslovens § 16A. På møde med SKAT den 6. december 2013 oplyste SKAT, at SKAT er enig med os i det synspunkt, at der ikke er lovhjemmel eller praksis til at gennemføre beskatningen hos [virksomhed4]. SKAT oplyste, at det antageligvis ville kræve en lovændring, men oplyste samtidigt, at SKAT ønskede en skærpelse på området. Vi forstår SKATs afgørelse som en skærpelse, og i tråd med SKATs ønske herom, jf. mødet den 06.12.2013.

Siden mødet den 06.12.2013 har vi forgæves forsøgt at få SKAT til at indarbejde deres udtalelse i enten afgørelsen eller i sagsfremstillingen. Det bemærkes, at SKAT på intet tidspunkt i forløbet har benægtet deres udtalelser, men SKAT har ikke ønsket at opfylde notatpligten i henhold til offentlighedslovens § 13. Det er SKATs opfattelse, at alle "relevante" oplysninger fremgår af sagsfremstillingen og afgørelsen, hvilket vi i sagens natur ikke er enig i.

Lovhenvisning og praksis på området

Det er vores vurdering, at overdragelsen er gennemført efter gældende regler i VOL og skattepraksis på området.

Dette følger af, at:

I. omdannelsen er gennemført til el nystiftet selskab, jf. VOL § 1, stk. 1

2. [virksomhed4] er fuld skattepligtig til Danmark, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 1

3. alle aktiver og passiver i virksomheden er overdraget til [virksomhed3] ApS, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 1. punktum

4. [virksomhed4] kan vælge om en blandet ejendom skal indgå i omdannelsen eller om ejendomme skal holdes uden for omdannelsen, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 2. punktum. [virksomhed4] har valgt, at den blandede ejendom [adresse1] skal indgå i omdannelsen

5. hele vederlaget for virksomheden ydes i form af anparter, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 3

6. anparternes anskaffelsessum ikke er negativ, jf. VOL § 2, stk. 1 nr. 5, 1. punktum

7. omdannelsen har fundet sted senest 6 måneder efter omdannelsesdatoen, jf. VOL § 2, stk. 6 og VOL § 3

8. der senest l måned fra omdannelsen er fremsendt dokumenter til SKAT, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 7

9. der i åbningsbalancen er hensat til udskudt skat, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 8

Punkterne I, 2, 5, 7 og 9 har vi valgt ikke at knytte yderligere bemærkninger til, da det er vores vurdering at punkterne i forhold til SKATs afgørelse ikke giver anledning til problemstillinger.

De øvrige punkter 3, 4 og 6 har vi nedenstående bemærkninger til.

Ad. 3. Alle aktiver og passiver i virksomheden er overdraget til [virksomhed3] ApS

Det følger af ordlyden i loven, at alle virksomhedens aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen. Det er ubestridt, at alle udlejningsvirksomhedens aktiver og passiver indgår i omdannelsen.

Kravet om, at det er alle virksomhedens aktiver og passiver, som skal indgå i omdannelsen, følger reglerne i VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 1. punktum. Bestemmelsen er ikke opremsende, idet bestemmelsen alene forholder sig til virksomhedens aktiver og passiver og forholder sig ikke til eksempelvis aktiver og passiver, som kommer fra den private del af balancen. Det kan derfor modsætningsvis konkluderes, at § 2, stk. 1, nr. 2, I punktum er udtryk for et minimumskrav til hvilke aktiver og passiver, som skal indgå i omdannelsen. Dette fremgår tilsvarende af praksis, jf. nedenstående afgørelser.

TfS 2006, 575

Der er i bindende svar gengivet i TfS 2006, 575 en situation, hvor der i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse bliver spurgt til, hvorvidt det er muligt at indskyde en privat personbil i omdannelsen. Endvidere gik spørgsmålet på, hvorvidt bilen kunne indskydes til udligning af negativ indskudskonto i virksomhedsordningen. Skatterådet svarede, at det er muligt at indskyde den private personbil i forbindelse med omdannelsen samt at værdien kunne udligne den negative indskudskonto.

TfS2005,235

I Landsskatterettens afgørelse gengivet i TfS2005, 235 fandt retten, at indskud til reduktion af en negativ indskudskonto i forbindelse med skattefri virksomhedsomdannelse kunne gennemføres med værdien af en aktiepost samt med værdien af den private bolig. Landsskatteretten fandt, at den negative indskudskonto kunne reduceres med værdien overført fra den private balance til virksomheden. Dette gælder også aktiver, som uden for omdannelsessituationen ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

TfS 2002,118

I TfS 2002,118 finder Landsskatteretten, at en aktiepost skulle indgå i en skattefri virksomhedsomdannelse, idet aktierne måtte anses for erhvervet som led i den erhvervsmæssige virksomhed. Dette selv om aktieposten forud for omdannelsen ikke indgik som aktiv i virksomheden.

TfS 2002,261

I afgørelsen gengivet i TfS 2002,261 fandt Landsskatteretten, at der ikke kunne ske omdannelse, da

Ikke alle virksomhedens aktiver indgik i omdannelse. En aktiepost i et selskab, der drev en salgskæde som virksomheden var medlem af, og som tilhørte virksomheden aktiver, var holdt uden for omdannelsen.

Her var der tale om et aktiv, som ikke indgik i virksomhedens regnskab forud for omdannelsen, men da aktivet tilhørte den virksomhed, som blev overdraget, skulle aktivet indgå i omdannelsen. Lands­ skatteretten fandt derfor, at omdannelsen ikke kunne gennemføres som en skattefri omdannelse.

TfS 2003,825

I denne afgørelse fandt Landsskatteretten, at privat nettogæld kunne indgå i omdannelsen, og at der hermed ikke var tale om maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

Delkonklusion af punkt 3

I forhold til ordlyden i loven, jf. ovenstående afgørelser, er det vores vurdering, at VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 1. punktum er et minimumskrav til, hvilke aktiver og passiver, der skal indgå i omdannelse, samt at andre aktiver og passiver, end dem der fremgår af virksomhedens regnskab forud for omdannelsen, skal/kan indgå i en skattefri omdannelse.

Det er således ikke afgørende for at gennemføre en skattefri omdannelse, at alle aktiver og passiver, som indgår i omdannelsen, skal fremgå af den regnskabsmæssige opgørelse for den personligt drevne virksomhed forud for omdannelsen. Aktiverne og passiverne, som indgår i den skattefri omdannelse, kan forud for omdannelsen indgå i den private balance. Dette bekræftes i ovenstående afgørelser, idet hverken den private bolig, aktierne, den private personbil eller gælden fra den private del fremgik af regnskabet for den personligt drevne virksomhed forud for omdannelsen.

Her bemærkes, at det af SKATs referat fra mødet den 02.01.2014 fremgår, at SKAT er enig i, at VOL kan godkendes, da alle virksomhedens passiver og aktiver indgår i omdannelsen:

"VOL-gruppen er enig om, at VOL kan godkendes, da alle passiver og aktiver fra erhvervsmæssig virksomhed er overdraget, og det private lån er indskudt ifm. omdannelsen.

Det er vores påstand, at den pantsikrede gæld i ejendommen [adresse1] er en del af virksomhedens aktiver og passiver.

Ad. 4. [adresse1] - blandet ejendom indgår i omdannelsen

Det følger af loven, at en blandet ejendom kan indgå i omdannelsen, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 2. punktum.

[virksomhed4] har valgt, at den blandede ejendom [adresse1] skal indgå i den skattefri omdannelse. Det er således hele ejendommen [adresse1] som indgår i den skattefri virksomhedsomdannelse. Det bevirker, at [adresse1] på omdannelsestidspunktet anses skattemæssigt som en erhvervsvirksomhed, hvor det er et krav, at alle aktiver og passiver knyttet til [adresse1] skal indgå i omdannelsen, uanset at der kommer aktiver og passiver fra den private balance, jf. punkt 3.

I forbindelse med overdragelsen blev alle aktiver og passiver gennemgået for at sikre, at alle de til ejendommen [adresse1] hørende aktiver og passiver indgik i omdannelsen. I forbindelse med gennemgangen kunne det konstateres, at bankgælden var sikret med ejerpant i ejendommen [adresse1]. Det er vores vurdering, at en pantsikret gæld, hvor der er sikkerhedsstillelse med pant i ejendommen [adresse1], er så tæt knyttet til aktivet/ejendommen, at det ikke er muligt at adskille aktivet fra passivet. En adskillelse heraf vil, allerede fra stiftelsestidspunktet, i øvrigt medføre ulovligt aktionærlån.

TJS 2003,825

I afgørelsen gengivet i TfS 2003,825 når Landsskatteretten til, at privat nettogæld kan indgå i den skattefri virksomhedsomdannelse. Der var i den aktuelle sag tale om en autoforhandler, der havde anvendt virksomhedsordningen, som omdannede sin virksomhed efter reglerne i VOL. I overdragelsen indgik en blandet anvendt ejendom, og i den forbindelse accepterede Landsskatteretten, at der blev indskudt privat nettogæld i selskabet.

Skattemyndighederne havde opgjort nettogælden til 163.302 kr. svarende til differencen mellem boligværdien 816.667 kr. og gælden på 979.968 kr. Gælden var sikret med pant i ejendommen og fremgik af den private balance forud for omdannelsen. Nettogælden havde skattemyndighederne anset som maskeret udlodning, jf. ligningslovens§ 16 A.

Forud for omdannelsen var den blandende ejendom og gælde fordelt således, jf. TfS 2003,825:

Landsskatteretten var her enig med klageren i, at den private nettogæld på 163.301 kr. kunne indgå i omdannelse, og da virksomhedsordningen blev anvendt forud for omdannelsesåret skulle et tilsvarende beløb anses for overført fra virksomhedsordningen til privatøkonomien, jf. § 16 c i virksomhedsordningen. Landsskatteretten fandt tillige, at der ikke skulle ske beskatning af maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

Delkonklusion på punkt 4

Det er vores vurdering, at [virksomhed4]s valg om at omdanne [adresse1] følger af ordlyden i loven, nemlig at en blandt ejendom kan indgå i omdannelsen, jf. VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 2. punktum. Dette indebærer, at [adresse1] udgør en virksomhed, og at alle aktiver og passiver knyttet til [adresse1] skal indgå i omdannelsen for at opfylde kravet i VOL § 2, stk. I, nr.2, 1. punktum, jf. punkt 3.

Ved at medtage gæld med pantsikkerhed i ejendommen [adresse1] er kravet i VOL § 2, stk. 1, nr. 2, 1. punktum opfyldt. Det er vores påstand, at når aktivet kommer fra privatdele og dermed har været anvendt privat, så skal det tilsvarende accepteres, at gælden som medgår også er anvendt privat.

Efter nettoprincippet har [virksomhed4] med omdannelsen overdraget gæld fra den private balance, jf. nedenfor.

kr.

Værdi at privat bolig 1.850.000

Gæld med pant i [adresse1](3.193.617)

Beholdning af værdipapirer som sikkerhed for gælden 668.540

Samlet overdraget nettogæld ved omdannelsen 675.077

[virksomhed4] har anvendt kapitalafkastordningen forud for den skattefrie omdannelse. Hvis værdipapirerne og gælden var medtaget i virksomhedsregnskabet ultimo 2010, ville det ikke have haft skattemæssige konsekvenser for [virksomhed4] at overføre pengene fra den private del til virksomhedsdelen eller omvendt.

Dette skyldes, at ved beregning af kapitalafkast i kapitalafkastordningen medregnes alene udelukkende erhvervsmæssige aktiver. Finansielle aktiver indregnes heller ikke i beregningsgrundlaget. Ved beregning af henlæggelse til konjunkturudligningsordningen tages der udgangspunkt i overskud før renter. Det ville således ikke have haft konsekvenser i forhold til kapitalafkastordningen, hvis den pantsikrede gæld var medtaget i virksomhedsregnskabet.

Det giver derfor ikke mening at skulle anmode SKAT om genoptagelse af indkomståret 2010, for at få indarbejdet den pantsikrede gæld i regnskabet for udlejningsvirksomheden, da det ikke har skattemæssig betydning for anvendelsen af kapitalafkastordningen.

Tilsvarende vil en regulering i henhold til virksomhedsordningens § 16c heller ikke have nogen skattemæssig betydning for omdannelsen, da virksomheden ikke havde opsparet overskud. [virksomhed4] vil kunne genindtræde i virksomhedsordningen og medtage den pantsikrede gæld i virksomhedsordningen.

Ved skattefrie omdannelser sikrer virksomhedsordningens § 16 c, at udtræk fra virksomhedsordningen beskattes. Sammenholdt over til kapitalafkastordningen er der ikke en tilsvarende regulering i kapitalafkastordningen, hvilket skyldes, at al indkomst er beskattet i kapitalafkastordningen.

Det er derfor uforståeligt, når SKAT påstår, at der ikke kan medtages gæld fra privaten uden dette udløser maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16A. I afgørelsen gengivet i TfS 2003,825 blev der netop overført nettogæld fra den private del i forbindelse med omdannelsen. I den afgørelse blev der ikke diskuteret, hvad den private del af gælden var anvendt til og hvorvidt den kunne indgå eller ikke indgå i omdannelsen. Landsskatteretten godkendte, at nettogælden fra privat kunne indgå i omdannelsen, uanset hvad gælden var anvendt til. Tilsvarende fandt Landsskatteretten, at der ikke skulle ske beskatning af maskeret udlodning, jf. ligningslovens§ 16 A.

Afgørelsen er efter vores vurdering korrekt, da en overførsel af gæld fra den private del til erhvervsdelen i forhold til virksomhedsomdannelsesloven reguleres i reglerne i VOL, jf. under punkt 6.

Ad. 6. Anparternes skattemæssige anskaffelsessum må ikke være negativ

Det fremgår direkte af ordlyden i VOL § 2, stk. 1, nr. 5, 1. punktum at anparternes skattemæssige anskaffelsessum ikke må være negativ og hvis virksomhedsordningen anvendes forud for omdannelsen, skal en eventuel negativ indskudskonto været udlignet inden omdannelsen.

Der er vores vurdering, at VOL § 2, stk. 1, nr. 5 netop tager højde for det forhold, at gæld fra den private del kan indgå i omdannelse. VOL regulerer for forholdet omkring inddragelse af gæld fra den private del i omdannelsen, hvor denne gæld enten indgår i virksomhedsordningen eller de situationer, hvor virksomhedsordningen ikke har været anvendt forud for omdannelsesåret.

Historisk set blev der med lovændringen tilbage i 1999 til VOL gennemført en række væsentlige ændringer og skærpelser til VOL. Blandt andet blev de lempelige regler med stiftertilgodehavender afskaffet. Således at det ikke længere blev muligt for stifteren efterfølgende at kunne trække tilgodehavendet ud uden beskatning. Beskatningen blev reelt først gennemført, når selskabet blev afstået. I samme forbindelse blev reglerne indført om, at alle virksomhedens aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen.

Forbuddet mod henholdsvis negativ anskaffelsessum og negativ indskudskonto var ligeledes en del af ændringerne til VOL, som blev gennemført i 1999, jf. nedenfor.

Konsekvens af forbud mod negativ anskaffelsessum

Reglerne om at anparternes skattemæssige anskaffelsessum ikke må være negativ for at anvende reglerne i VOL § 2, stk. 1, nr. 5 omhandler de virksomhedsomdannelser, hvor virksomheder forud for omdannelsen eksempelvis har anvendt kapitalafkastordningen.

Anparternes anskaffelsessum opgøres til det kontante beløb, som ville være opnået ved sædvanligt salg af virksomheden til handelsværdier med fradrag af skattepligtige fortjenester, der ville være konstateret ved salg. Denne opgørelsesmetode medfører, at der kan opstå en negativ anskaffelsessum. Denne negative anskaffelsessum er udtryk for, at virksomhedens skattemæssige passiver og latente skattepligtige fortjenester er større end handelsværdien af virksomhedens skattemæssige aktiver.

Som det fremgår af lovforarbejdet til lov 252 af 28/4 1999 - Betænkning den 14/4 1999 - under bemærkninger til punkt 3:

"Ved at kræve, at anskaffelsessummen ikke må være negativ, begrænses størrelsen af den gæld, som kan inddrages under omdannelsen, efter en objektiv regel".

Det vil i princippet sige, at når anparternes anskaffelsessum er 0 eller positiv kan gælden fra den private del indgå i omdannelsen. Hvis anparternes anskaffelsessum bliver negativ, er det et krav, at denne udlignes inden omdannelsen.

Konklusionen er, at der med reglerne i VOL er taget højde for de situationer, hvor der i overdragelsen indgå gæld fra den private del.

Konsekvenser af forbud mod negativ indskudskonto

Forbud mod negativ indskudskonto er en pendant til forbuddet mod negativ anskaffelsessum.

Reglerne om forbud mod negativ indskudskonto omhandler de omdannelser, hvor der forud for om­ dannelsen er anvendt virksomhedsordningen. Indskudskontoen opgøres som værdien af virksomhedens aktiver med fradrag af virksomhedens gæld. Er kontoen positiv sondres der ikke mellem erhvervsmæssig gæld og privat gæld. Er kontoen negativ, er dette som udgangspunkt udtryk for, at der er medtaget privat gæld under virksomhedsordningen. En negativ indskudskonto, som ikke kan nulstilles, medfører, at der skal beregnes rentekorrektion. Rentekorrektionen skal modvirke de fordele, der er ved at medtage privat gæld i virksomhedsordningen.

Ved en skattefri omdannelse ophører reglerne om rentekorrektion. Dette samler VOL op på, idet en negativ indskudskonto skal være udlignet inden omdannelsen. Når den negative indskudskonto er udlignet, indgår privat og erhvervsmæssig gæld i omdannelsen på lige fod med virksomhedens øvrige aktiver og passiver.

TJS 2001,825

I Landsskatterettens afgørelse gengivet i TfS 2003,825 indgår gæld fra den private del i omdannelsen. Den samlede nettogæld er opgjort til 163.302 kr. Landsskatteretten godkender både, at den private del af gælden indgår i omdannelsen, og at værdien af overdragelsen skal opgøres efter et nettoprincip.

Delkonklusion på punkt 6

Det er vores vurdering, at ordlyden i VOL § 2, stk. 1 nr. S er en objektiv regel, som regulerer for det forhold, at gæld fra den private del kan indgå i omdannelsen, så længe den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne ikke er negativ. [virksomhed4]s skattemæssige anskaffelsessum for anparterne er positiv.

Hertil bemærkes, at den sikrede gæld med pant i ejendommen, som indgår i omdannelsen, er så tæt knyttet til den erhvervsmæssige virksomhed [adresse1], idet ejendommen 100 % indgår som en virksomhed i den skattefri omdannelse. Tilsvarende resultat kom Landsskatteretten frem til i afgørelsen gengivet i TfS 2003,825, hvor den private andel af gæld med pant i ejendommen kunne indgå i omdannelsen, da ejendommens boligdel indgik i omdannelsen.

Vores bemærkninger til SKATs afgørelse - herunder punkterne A-D

Ad. A.

SKATs påstand om, at erhvervsmæssig gæld ikke må holdes uden for virksomhedsordningen mens privat gæld kan indgå i virksomhedsordningen, jf. juridisk vejledning afsnit C.C.5.2.2. I 2, er vi ikke uenig i.

Da [virksomhed4] forud for omdannelsen anvendte kapitalafkastordningen er det vores vurdering, at henvisningen til den juridiske vejledning og regler, når gæld indgår i virksomhedsordningen, ikke er relevant.

Vi er enige i, at ved anvendelse af virksomhedsordningen kan privat gæld indgå i ordningen. Tilsvarende kan privat gæld indgå i en skattefri omdannelse. Taget i betragtning at både virksomheds- og kapitalafkastordningen er skatteberegningsprogrammer er det ulogisk, hvis privat gæld i relation til skattefri omdannelse ikke skulle følge de samme retningslinjer. Specielt set i lyset af, at netop den private gæld i omdannelsessituationen er reguleret i VOL, jf. punkt 6 - reglerne om negativ anskaffelsessum og negativ indskudskonto.

Ad.B.

SKAT henviser til juridisk vejledning afsnittene C.C.5.2.5.3, C.C.5.2.5.4 g C.C. 5.2.2.1 i forbindelse med vurdering af, om et lån er erhvervsmæssigt, herunder at der skal lægges vægt på, om lånet har været med til at finansiere virksomheden.

Den første henvisning til den juridiske vejledning afsnit C.C.5.2.5.3 omhandler "Værdiansættelsen ved opgørelsen af indskudskontoen". Afsnittet beskriver værdiansættelsen af aktiver og passiver ved opgørelse af indskudskontoen.

Den næste henvisning til juridisk vejledning afsnit C.C.5.2.S.4 omhandler "Negativ indskudskonto". Dette afsnit beskriver reglerne om negativ indskudskonto og eventuel nulstilling.

Den sidste henvisning til juridisk vejledning afsnit C.C.5.2.2.1 omhandler "Betingelser for brug af virksomhedsordningen". Dette afsnit beskriver, hvem der kan anvende reglerne i virksomhedsskattelovens afsnit l, og hvad der kan indgå i virksomhedsordningen.

Det er vores vurdering, at det ikke giver mening at vurdere om et lån er erhvervsmæssigt, når lånet kommer fra den private del. Om et lån er erhvervsmæssig og det har været med til at finansiere virksomheden, er alene en relevant vurdering ved opgørelse af indskudskonto og efterfølgende mulighed for at 0-stille en negativ indskudskonto. Det er ikke en vurdering, der er relevant i forhold til en skatte­ fri virksomhedsomdannelse, hvilket understøttes af Landsskatterettens afgørelse gengivet i TfS 2003,825, hvor der i omdannelsen netop overføres nettogæld fra den private del til omdannelsen.

Ad. C.

SKAT henviser til, at sikkerheden for lånet i form af ejerpantebreve i erhvervsejendommen, ikke be­ grunder, at der er tale om erhvervsmæssige lån, som kan indgå i omdannelsen.

Det er vores vurdering, at angående pantsikkerhed, kan der henvises til tidligere nævnte afgørelse gengivet i TfS 2003, 825. Landsskatteretten fandt, at gælden fra den private balance kunne indgå i den skattefri omdannelse. Der er i afgørelsen ikke en analyse af, hvad den private gæld er anvendt til, men det kan konstateres, at den private gæld med sikkerhed er i den ejendom, som er indgået i den skattefri omdannelse.

Ad. D.

SKATs "bemærkning";

"privatgæld på stiftelsestidspunktet, medtaget i selskabets åbningsbalance, hvilket ikke anerkendes, da privat lån først anses for overdraget til selskabet på stiftelsestidspunktet. "

Vi har ikke bemærkninger hertil, da vi ikke forstår, hvad SKAT mener med denne bemærkning.

Konklusion på SKATs afgørelse og henvisninger til afgørelsen

Vi er ikke enige med SKAT i, at privat gæld ikke kan indgå i en skattefri omdannelse og henviser til Landsskatterettens afgørelser gengivet i TfS 2003, 825.

I henhold til SKATs sagsnotat fremgår det, at SKAT den 02.01.2014 havde møde, hvor følgende blev konkluderet:

"VOL-gruppen enig om, at VOL kan godkendes, da alle passiver og aktiver fra erhvervsmæssig virk­ som/red er overdraget, og det private lån er indskudt ifm. omdannelsen.

Der skal ske en ændring af anskaffelsessum, da banklånet indskydes ifm omdannelsen, ikke tidligere er medtaget i den private erhvervsvirksomhed. Banklånet medregnes ikke i åbningsbalancen og der sker en beskatning af indskud af privatgæld i selskabet som udlodning".

Ovenstående notat fra mødet i VOL-gruppen kommer efter vores vurdering ikke tættere på en begrundet afgørelse om, at gæld fra privaten ikke kan indgå i den skattefrie omdannelse.

Det har ikke været muligt at finde afgørelser, der understøtter SKATs holdning om, at den pantsirede gæld ikke kan indgå i en skattefri omdannelse, når reglerne i VOL i øvrigt er opfyldt.

Konklusion på vores primære påstand

Det er vores primære påstand, at der ikke er opstået maskeret udlodning ved omdannelsen, jf. ligningslovens § 16 A.

Omdannelsen gennemført med virkning pr. 01.01.2011 er gennemført som en skattefri virksomheds­ omdannelse og opfylder alle regler og krav for skattefri omdannelse, jf. lovbekendtgørelse 2011-09-19 nr. 963 om skattefri omdannelse, herunder at alle virksomhedens aktiver og passiver er overdraget til selskabet [virksomhed3] ApS, jf. § 2, stk. 1, nr. 2 i VOL, samt at anparternes skattemæssige anskaffelsessum ikke er negativ men positiv, jf. § 2, stk. 1, nr. 5.

Omdannelsen følger gældende lovgivning og praksis på området, herunder diverse afgørelser gengivet i TfS 2003,825, TfS 2005,235, TfS 2002,261, TfS 2002,118 og TfS 2006,575.

Det har ikke været muligt at finde afgørelser, der støtter SKATs påstand om beskatning af maskeret udlodning. Landsskatterettens afgørelse gengivet i TfS 2003.825 bekræfter derimod det modsatte, nemlig at overførsel af nettogæld fra den private del ikke anses som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16A.

IV. Bemærkninger til vores sekundære påstand

Det er vores vurdering, at hvis der er tale om maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A, så skal der ses på, hvad der netto er overført fra den private del til virksomheden.

Efter nettoprincippet er der overdraget gæld fra den private del på:

kr.

Værdi at privat bolig 1.850.000

Gæld med pant i [adresse1](3.193.617)

Beholdning af værdipapirer som sikkerhed for gælden 668.540

Samlet overdraget nettogæld ved omdannelsen 675.077

Dette følger af reglerne i VOL § 2, stk. i, nr. 2. 2. punktum, at privat bolig i en blandet ejendom kan indgå i omdannelsen. Reglerne i VOL beskriver ikke direkte opgørelsen efter nettoprincippet, men dette følger af praksis på området, jf. TfS 2003, 825.

I sagen gengivet i TfS 2003, 825 godkendte Landsskatteretten nettoprincippet i forbindelse med omdannelse af en blandet ejendom inkl. boligdelen og pantsikret gæld vedrørende ejendommen, således at det var nettogælden, som kunne anses for overdraget ved omdannelsen.

Konklusion på vores sekundære påstand

Det er vores sekundære påstand, at beregning af maskeret udlodning skal ske efter nettoprincippet. Dette følger praksis på området, jf. Landsskatterettens afgørelse gengivet i TfS 2003, 825. Maskeret udlodning skal således reguleres fra 3.193.617 kr. til 675.077 kr.

Det er endvidere vores sekundære påstand, at maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A skal beskattes om aktieindkomst og ikke som kapitalindkomst, jf. SKATs afgørelse, bilag 4.

Dette følger af lovgivningen, herunder Ligningslovens § 16A, stk. 1 og 2 som fastsætter:

"Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

Jf. Personskattelovens § 4 a fremgår følgende:

"Aktieindkomst omfatter det samlede beløb af:

Jf. ovenfor skal maskeret udlodning jf. ligningslovens§ 16 A beskattes som aktieindkomst, jf. person­ skattelovens § 4a, stk. I.”

Repræsentanten har under mødet med Skatteankestyrelsen anført, at SKATs ligningsvejledning, SKM2009.481.VLD og SKM2012.379.LSR også støtter, at private gældsposter kan indlægges i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse.

Repræsentanten har udtalelse af 4. oktober 2018 anført følgende til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:

”Indledningsvis noteres, at der er fuld enighed om, at samtlige af virksomhedens værende aktiver og passiver er overdraget i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdanneIse, ligesom der er enighed om, at aktiernes anskaffelsessum er positiv.

Det kan herefter med tilfredshed konstateres, at Skatteankestyrelsen er 100 % enig i vores betragtninger og vurdering i nærværende sag, hvorfor vi naturligvis er enig i den modtagne indstilling og ikke har yderligere bemærkninger hertil.

I forhold til Skattestyrelsens svarskrift til SkatteankestyreIsens indstilling noteres indledningsvis, at

Skattestyrelsen er enig i, at deres oprindelige forslag ikke er i overensstemmelse med reglerne på området.

Herefter noteres, at Skattestyrelsen midt på side 3 under "Nye påstande" oplyser, at ”der ikke tidligere i sagen er fremsendt/nedlagt påstand om, at der er tale om en delvis privat bolig samt overdragelse af private værdipapirer”. Vi henviser her blot til den i sagen værende korrespondance, herunder til den lovmæssige indsendte og godkendte opgørelse over aktiernes anskaffelsessum. Endelig noteres, at Skattestyrelsen alene forholder sig til, hvordan reglerne er under anvendelse af virksomhedsordningen, velvidende at virksomhedsordningen ikke anvendes.”

Landsskatterettens afgørelse

Reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse indførtes ved lov nr. 264 af 8. juni 1983. Af virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2, fremgår det, at alle aktiver og passiver i virksomheden skal overdrages til selskabet, samt at ejeren kan bestemme, hvorvidt en ejendom, der helt eller delvis anvendes i virksomheden, skal overdrages til selskabet eller holdes uden for omdannelsen. Bestemmelsen blev ændret ved § 1, nr. 3, i lov nr. 252 af 28/4 1999 om ændring af blandt andet virksomhedsomdannelsesloven. Af lovforslag nr. 147, 1998/1 til ændringsloven fremgår følgende vedrørende bestemmelsen:

”Efter lovforslaget skal alle aktiver og passiver i virksomheden ifølge den foreslåede affattelse af virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2, overdrages til selskabet ved omdannelsen. Ved vurderingen af, hvilke erhvervsmæssige aktiver og passiver der vedrører virksomheden, må der tages udgangspunkt i de regnskaber og indkomstopgørelser, der gennem årene er udarbejdet for virksomheden. Har virksomheden inden omdannelsen været omfattet af virksomhedsordningen, er det de aktiver og passiver, der har været inddraget under denne ordning, som nu skal overdrages til selskabet. ”

Virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2, var i lovforslaget oprindeligt formuleret således:

”Alle aktiver og passiver i virksomheden overdrages til selskabet. Det gælder også likvider, eller hvad der måtte være trådt i stedet herfor, som hidrører fra lån optaget i virksomheden. Er midlerne fra lånet indgået i ejerens privatøkonomi, anses gælden for privat og kan ikke indgå i omdannelsen. ”

Udformningen af lovforslaget gav anledning til en del bemærkninger, der udmøntede sig i en bestemmelse, hvorefter alle aktiver og passiver i virksomheden skal indgå i omdannelsen med undtagelse af fast ejendom. I tilknytning hertil blev der samtidig indsat en bestemmelse i virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 5, hvorefter der ikke må være en negativ anskaffelsessum eller en negativ indskudskonto, såfremt virksomhedsomdannelsesloven skal finde anvendelse. Den oprindeligt foreslåede formulering af § 2, stk. 1, nr. 2, blev således ændret under 2.-behandlingen af lovforslag nr. 147 1998/1, idet skatteministeren i en betænkning af 14/4 1999 fremsatte et ændringsforslag til bestemmelsen. Motivationen for ændringsforslaget fremgår af bemærkningernes punkt 3:

”Ad nr. 3

Det foreslås at indsætte en bestemmelse i virksomhedsomdannelsesloven som § 2, stk. 1, nr. 4, om, at pålydendet af de aktier eller anparter, der ydes som vederlag for virksomheden, skal svare til den samlede aktie- eller anpartskapital, idet der dog skal tages højde for, at der kan anvendes et skuffeselskab ved omdannelsen, jf. lovens § 1, stk. 2. Der er tale om en videreførelse af bestemmelsen i virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, litra c, som ved en redaktionel fejl ikke er kommet med ved nyaffattelsen af § 2 i lovforslaget.

Endvidere foreslås det at indsætte en bestemmelse i virksomhedsomdannelsesloven som § 2, stk. 1, nr. 5, om, at aktiernes eller anparternes anskaffelsessum ikke må være negativ. Der foreslås endvidere indsat en henvisning til den foreslåede betingelse i virksomhedsskattelovens § 16, stk. 2, og § 16 a, stk. 4, om udligning af en eventuel negativ indskudskonto, jf. nærmere bemærkningerne til ændringsforslag nr. 8 og 10.

Aktiernes eller anparternes anskaffelsessum opgøres til det kontante beløb, som ville være opnået ved sædvanligt salg af virksomheden (handelsværdien) med fradrag af skattepligtig fortjeneste, der ville være konstateret ved et sådant salg. Opgørelsesmetoden medfører, at der kan opstå negative anskaffelsessummer ved omdannelsen, f.eks. hvis der er sket belåning af skattepligtige værdistigninger.

En negativ anskaffelsessum er udtryk for, at virksomhedens skattemæssige passiver og latente skattepligtige fortjenester er større end handelsværdien af virksomhedens skattemæssige aktiver. Ved at kræve, at anskaffelsessummen ikke må være negativ, begrænses størrelsen af den gæld, som kan inddrages under omdannelsen, efter en objektiv regel.

En ejer kan herefter alene belåne den nedskrevne værdi/anskaffelsessummen af de aktiver, der indskydes i virksomheden. Det er imidlertid ikke muligt at belåne værdistigningerne på aktiverne og samtidig indskyde lånet i selskabet.

(..)”

Den oprindelige i lovforslaget forudsatte sondring mellem, hvorvidt de likvide midler fra lån har indgået i ejerens privatøkonomi eller i virksomhedens økonomi, blev således erstattet af en objektiv regel i bestemmelsen i virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, nr. 5.

Landsskatteretten lægger til grund, at alle aktiver og passiver i klageren erhvervsvirksomhed er overdraget til selskabet i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdannelse pr. 1. januar 2011 efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, og at anparternes skattemæssige anskaffelsessum ikke er negativ. Dette er der enighed om mellem klageren og Skattestyrelsen. Den med virkning pr. 1. januar 2011 gennemførte skattefri virksomhedsomdannelse opfylder således betingelserne for godkendelse af en skattefri virksomhedsomdannelse, jf. lovbekendtgørelse 2011-09-19 nr. 963.

På den baggrund finder Landsskatteretten ikke grundlag for at opretholde den for indkomståret 2011 ansatte maskerede udlodning på 3.193.617 kr. Den påklagede forhøjelse nedsættes derfor til 0 kr.