Kendelse af 22-06-2017 - indlagt i TaxCons database den 04-08-2017

Sagen drejer sig om, hvorvidt en renteswap har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. med den følge, at tabet er fradragsberettiget ved opgørelsen af virksomhedens indkomst. Hvis renteswappen ikke efter anses for at have tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed er tabet kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2010

Indkomst i virksomhed

SKAT har forhøjet indkomsten med 869.546 kr. vedrørende

tab på renteswap. Beløbet er anset som et fremførselsberettiget

kildeartsbegrænset tab.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2011

Indkomst i virksomhed

SKAT har forhøjet indkomsten med 583.620 kr. vedrørende

tab på renteswap. Beløbet er anset som et fremførselsberettiget

kildeartsbegrænset tab.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren drev i 2005 til et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2006 tandlægeklinik fra [adresse1], [by1]. Tandlægeklinikken blev drevet fra en ejerlejlighed (”klinik-/beboelseslejligheden”), som var 100 % ejet klagerens ægtefælle. Klageren var ifølge SKATs system SVUR indtil 1. juni 1995 medejer af klinik-/beboelseslejligheden med en ejerandel på 20 %. Klinik-/beboelseslejligheden er på 376 kvm, heraf blev 178 kvm anvendt erhvervsmæssigt af klageren, og det resterende areal blev anvendt af klageren og klagerens hustru til privat beboelse. I 2006 flyttede klageren sin tandlægeklinik ned i stueetagen i en ejerlejlighed, som er 100 % ejet af klageren.

Klinik-/beboelseslejligheden er i 2005 og 2006 medtaget i klagerens virksomhed med 50 %. Klageren anvender virksomhedsordningen, og den erhvervsmæssige andel er i tandlægevirksomhedens årsrapporter for 2005 og 2006 medtaget under aktiver til en værdi på 1.440.011 kr. Under passiver er medtaget et realkreditlån i [finans1] af typen F3K på oprindeligt 1.060.000 kr. med en restløbetid på 11 år og 3 måneder. F3K-lånet havde sikkerhed i kliniklejligheden på 2. sal i [adresse1], [by1]. I henhold til årsrapporterne for 2005 og 2006 er F3K-realkreditlånet pr. 31. december 2005 og 2006 medtaget til hhv. 892.030 kr. og 843.243 kr. Af de indberettede oplysninger for klageren for 2004 (R-75) fremgår, at der er indberettet en restgæld på 892.029 kr. Af de indberettede oplysninger for 2006 fremgår, at lånet er indberettet med en restgæld på 0 kr. pr. 31. december 2006, og at lånet er indfriet den 23. november 2006. Lånene er i alle årene indberettet som privat gæld, selv om gælden er medtaget i klagerens virksomhed. Den erhvervsmæssige andel af klinik/beboelseslejligheden på [adresse1], [by1], som ejes 100 % af klagerens hustru, var ligeledes medtaget i klagerens tandlægevirksomhed i 2004-2006. I 2007 er klinik/beboelseslejligheden på [adresse1], [by1] ikke medtaget i klagerens virksomhed.

Ved endeligt skøde, som er underskrevet af klageren den 26. juni 2006, erhvervede klageren en ejerlejlighed, beliggende [adresse2], [by1] til overtagelse den 1. november 2005 for 5.000.000 kr. kontant. Købsaftalen er indgået den 26. oktober 2005. Lejligheden har et foreløbigt fastsat areal på 302 kvm. Det er aftalt, at omkostninger til tinglysningsafgift af skødet samt handlens berigtigelse i øvrigt betales af køber. Det er oplyst, at klageren har afholdt købs- og berigtigelsesudgifter på i alt 91.400 kr.

Den 21. oktober 2005 sendte [finans2] A/S ([finans2]) et tilbud til klageren om midlertidig finansiering af købet af ejerlejligheden [adresse2], [by1]. Af brevet fremgår bl.a.:

I forbindelse med dit køb af ovennævnte ejendom sender vi hermed:

”Boligkredit stor 5.000.000 kr.

Investeringslån stor 2.350.000 kr.

Håndpantsætningserklæring

Som du bedes underskrive og returnere – kopierne er til eget brug.

Vi udfærdiger ejerpantebrev stor 2.000.000,00 kr., når du har fundet ud af, hvilket slags [finans3]-lån du vil optage...”

Klageren udnyttede boligkreditten på 5.000.000 kr. Kreditten blev stillet til rådighed som en kassekredit med en kreditramme på 5.000.000 kr. Lånet er variabelt forrentet og er medtaget i årsrapport for 2005 for tandlægeklinikken under passiver med 5.032.907 kr. (konto nr. [...79] i [finans2].) Under aktiver er medtaget 5.000.000 kr. som deponering af købesum. Af kreditaftalen fremgår bl.a. følgende:

”Særlige bestemmelser

Kreditten indfries dels via [finans3]-lån og dels via Boliglån, når der kan hjemtages [finans3]-lån i lejligheden”.

[finans1] afgav på klagerens anmodning 3 beregninger på hhv. et F1K, et F3K og et obligationslån. Alle beregningerne var med et netto provenu på 6.000.000 kr. efter forudsat indfrielse af F3K-lånet i [finans1]. [finans2] afgav ligeledes tilbud på realkreditbelåning. Tilbuddene om realkreditbelåning fra [finans2] er ikke fremlagt.

Efter at have modtaget lånetilbud fra [finans1] og [finans2] meddelte klageren den 18. september 2006 i e-mail [finans2], at han havde fået forskellige tilbud, som han havde videregivet til sin revisor. Klageren meddelte samtidigt, at han ”troede, at det blev [finans1] i stedet for [finans3], fordi han kunne spare en masse omkostninger, og fordi det blev billigere.”

Den 25. oktober 2006 deltog klageren i et investeringsmøde med [finans2], [...]. På mødet blev gennemgået følgende eksempler (gengivelse af powerpoint plancher):

[finans2] tilbød klageren 4 forskellige kombinationer af et udlandslån i schweizerfranc (CHF) som modsvarede en værdi i danske kroner på 6.000.000 kr.

Klageren havde da allerede et privat lån i schweizerfranc i [finans2], som han optog i 2005 i forbindelse med investering i værdipapirer via [finans2].

Af klagerens private indkomst og formueopgørelse for 2005, som er fremsendt til SKAT sammen med selvangivelsen for 2005, fremgår, at klageren i 2005 har investeret i investeringsbeviser via [finans2] til en værdi pr. 31. december 2005 på 1.985.268 kr. Investeringen er finansieret ved optagelse af et privat valutalån på 413.822 CHF, som er medtaget til en værdi på 1.985.268 kr. Det private lån i schweizerfranc blev indfriet i 2007.

Den 13. november 2006 optog klageren et udlandslån i virksomheden i schweizerfranc, der på lånetidspunktet modsvarende en værdi på 5.000.000 kr. (1.072.432,06 CHF) samt et udlandslån i virksomheden i schweizerfranc, der på lånetidspunktet modsvarede en værdi på 2.000.000 kr. (428.972,83 CHF) Lånedokumenterne er underskrevet af klageren den 14. november 2006. Betingelserne for de to lån er de samme. Der skal betales kvartalsvis variabel rente med et tillæg på 0,80 % Tillægget er variabelt og fastsættes for samme periode som renten. Renten beregnes bagud på baggrund af restgælden. Til sikkerhed for lånet er der givet pant i effekter tilhørende Tandlæge [person1], [adresse1], [by1]. Der skal kun betales etableringsgebyr og tinglysning for lånet, der modsvarer et beløb i danske kroner på 5.000.000 kr. Udgifterne udgør hhv. 15.000 kr. og 76.400 kr. Den 17. november 2006 afregnede [finans2] følgende med klageren:

Af de tilknyttede lånebetingelser om udlandslån fremgår, at [finans2] bank til enhver tid med 14 dages varsel kan opsige lånet/kreditten og forlange det skyldige beløb, herunder påløbne renter og omkostninger betalt.

Provenuet fra lån nr. 4913 blev indsat på kassekreditkonto nr. [...20]. Provenuet fra lån nr. 4914 blev ligeledes indsat på kassekreditkontoen. Provenuet på 4.999.999,99 kr. blev anvendt til indfrielse af den midlertidige kredit i [finans2], konto nr. [...79], som blev stillet til rådighed til finansiering af købet af ejerlejligheden i [adresse2], [by1]. En del af provenuet fra lån nr. 4914 blev anvendt til indfrielse af realkreditlånet i [finans1] med pant i klagerens hustrus ejerlejlighed i [adresse1], [by1].

Klageren har ingen forklaring på, hvorfor der blev optaget 2 banklån, nemlig hhv. et boliglån og en investeringskredit i schweizerfranc i stedet for ét banklån. Klageren har oplyst, at han valgte ikke at deltage i [finans5] Højrentelande.

Den 20. november 2006 bekræftede [finans2], at klageren i henhold til en indgået rammeaftale har indgået en 10-årig renteswap med [finans2]. Swappen er i begge ben på 7.000.000 kr. Den tekniske hovedstol er fast i hele swappens løbetid.

Af swapaftalen fremgå, at aftalens startdato er den 17. november 2006 og dens slutdato er den 17. november 2016. Af aftalen fremgår følgende:

Af rammeaftalen fremgår bl.a., at forretningerne under rammeaftalen er uopsigelige i hele deres løbetid, men at de til enhver tid kan lukkes med en modforretning.

Dokumenterne om renteswapaftalen indeholder ikke nogen henvisning til udlandslånene, og dokumenterne om udlandslånene indeholder ikke nogen henvisning til renteswapaftalen.

Den 27. februar 2007 besvarede [finans2] en henvendelse fra klagerens således:

”Ja jeg har, og som skrevet er afregningen god rigtig nok.

Som udgangspunkt ville du gerne have et fastforrentet lån, hvorfor dit umiddelbare alternativ var at gå i kreditforeningen og hjemtage et alm. obligationslån. Dette vil blive et 5 % lån som + bidrag og i en rente på ca. 5,35 %.

Som du kan se på beregningskassen nedenfor, var din effektive rente på underskriftstidspunktet 3,58 % - altså en forskel på 1,77 %- point. Vel at mærke også en fast rente!!!. Dette er så hjemtaget i CHF, men det har jo kun været godt...”

Den 20. november 2008 skrev [finans2] følgende til klageren:

”...I dag består din finansiering af:

2 CHF lån på ca. 1,5 mio. CHF svarende til ca. 7,3 mil. DKK

10-årig renteswap, modtager CIBOR 3 mdr. betaler fast rente 4,42

Du har valgt at være finansieret 100 % i CHF, hvorved du udnytter, at CHF renten konstant ligger mellem 1,8 – 2,1 % under den tilsvarende korte danske rente.

Samtidigt har du foretaget en risikoafdækning på den danske rente, hvor du har sikret en rente på 4,42 frem til 17.11. 2016, altså 8 år frem.

...

Men også en større risiko...”

I efteråret 2008 steg CHF-kursen voldsomt, og [finans2] krævede, at klageren stillede yderligere sikkerhed for de 2 udlandslån i schweizerfranc.

Den 10. august 2011 indfriede klageren de 2 udlandslån på i alt 1.501.404,89 CHF til kurs 726,02000.

Klageren finansierede indfrielsen af de to lån i schweizerfranc ved et midlertidigt bevilget overtræk på en kassekredit ved optagelse af et lån i [finans2] på 10.910.000 kr. Lånet skulle afvikles som et annuitetslån over 36 ydelser. Første ydelse skulle forfalde den 11. december 2012 og sidste ydelse skulle forfalde den 11. september 2021. Det er aftalt, at lånet skal nedbringes med størst muligt kreditforeningslån i ejendommen [adresse2], [by1].

Renteswappen, som klageren indgik den 20. november 2006, løb uændret videre.

Renteswappen er medtaget i klagerens virksomhed. I 2010 og 2011 har klageren fratrukket tab under renteudgifter på hhv. 869.546 kr. og 583.620 kr. Beløbene er specificeret således:

Markedsværdien af renteswappen er pr. 31. december 2009 – 31. december 2011 indberettet med hhv. -438.283 kr., -655.233 kr. og -1.028.235 kr.

Ifølge tandlægevirksomhedens årsrapporter for 2005 – 2011 var der følgende rentebærende gæld i virksomheden:

Den 25. oktober 2012 stævnede klageren [finans2] A/S med påstand om, at banken skulle betale 1.723.719,23 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. Klageren nedlagde endvidere påstand om, at sagsøgte skulle tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke er berettiget til at rejse yderligere krav mod sagsøgeren om betaling af differencebeløb mellem en fast rente på 4,42 % p.a. og en variabel rente på DKK Cibor 3 måneder af et beløb på 7.000.000 kr.

[finans2] nedlagde påstand om frifindelse.

[by1] Byret frifandt ved en dom af 29. november 2013 (sag nr. [...]) [finans2] A/S. Følgende fremgår bl.a. af [by1] Byrets dom:

”Da det fremgår af renteswapaftalen og rammeaftalen, der ligger til grund herfor, at renteswapaftalen løber i ti år og er uopsigelig i den periode, finder retten ikke, at det forhold, at lånet, der gav anledning til swapaftalens indgåelse, er indfriet, kan føre til, at swapaftalen kan opsiges uden, at det sker ved en egentlig indfrielse.

Sagsøgte vil herefter være at frifinde.”

Klageren indbragte [by1] Byrets dom for Østre Landsret, som ved en dom af 9. marts 2015 ændrede [by1] Byrets dom med følgende begrundelse:

”Også efter det for landsretten fremkomne må det lægges til grund, at parterne er uenige om forløbet af drøftelserne på mødet den 10. august 2011, men at [person1] - om end nødtvungent - accepterede et stop loss på kurs 725, og at han ikke umiddelbart efter meddelelsen om, at et stop loss var iværksat, foretog en egentlig reklamation heroverfor. Landsretten finder derfor, ligesom byretten, at det er godtgjort, at der blev indgået en aftale om stop loss på mødet den 10. august 2011, jf. herved princippet i aftalelovens § 6, stk. 2.

Retten finder derfor ligesom byretten, at det er godtgjort, at der blev indgået en aftale om stop loss på mødet den 10. august 2011, jf. herved princippet i aftalelovens § 6, stk. 2.

Af investeringsaftalen af 6. februar 2008 fremgår blandt andet, at risikoen ved den valgte swap betegnes som meget høj. I perioden op til mødet den 10. august 2011 var kursen på schweizerfranc steget kraftigt, og parterne havde udvekslet flere mails om kursstigningerne og bankens bekymring herfor. Mødet var et led i den årlige genforhandling af rammeaftalen, og [person1] var på mødet bistået af sin hustru, der er advokat. På denne baggrund finder landsretten ikke, at bankens ønske om og parternes aftale om stop loss på 725 var urimelig. Landsretten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte aftalen som ugyldig efter aftalelovens bestemmelser herom.

Efter ordlyden af rammeaftalen af 14. november 2006 og de to udlandslån på henholdsvis DKK 5.000.000 og 2.000.000 sammenholdt med ordlyden af renteswap-bekræftelsen af 20. november 2006 og indholdet af mailkorrespondancen mellem [person1] og investeringschef [person2] den 19. og 27. februar 2007 finder landsretten, at aftalen om renteswap naturligt må forstås som en del af det samlede lånearrangement i forbindelse med finansieringen af erhvervelsen og indretningen af tandlægeklinikken.

Henset hertil, og da [finans2] ikke klart og tydeligt har tilkendegivet, at aftalen om renteswap var en selvstændig aftale, der forpligtede [person1] i den fulde løbetid på 10 år, uanset om de lån, der var baggrund for renteaftalen, måtte være indfriet, finder landsretten, at [finans2] ikke kan støtte ret på aftalen om renteswap efter indfrielsen af ud landslånet. Landsretten tager derfor denne del af appellantens påstand til følge.

Appellanten skal betale delvise sagsomkostninger for begge retter til [finans2] A/S med i alt 150.000 kr. Ved fastsættelsen af beløbet, der er til dækning af udgifter til advokatsalær, er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens udfald, herunder det forhold at det har været nødvendigt for appellanten at anlægge sag.

Thi kendes for ret:

[finans2] A/S frifindes for det rejste betalingskrav.”

[finans2] A/S indbragte Østre Landsrets dom for Højesteret, som ved en dom af den 30. juni 2016 ændrede Østre Landsrets dom med følgende begrundelse:

”Sagen angår, dels om A indgik en aftale med [finans2] om indfrielse af sine lån i schweizerfranc, hvis valutaen nåede kurs 725 (stop loss), og i givet fald om aftalen skal tilsidesættes efter aftalelovens regler, dels om A efter indfrielsen af schweizerfranclånene fortsat er bundet af den renteswapaftale, han indgik samtidig med optagelsen af lånene.

Stop Loss aftale

A har gjort gældende, at han ikke har indgået aftale med [finans2] om etablering af stop loss ved kurs 725. Hvis det lægges til grund, at der er indgået en aftale, har han gjort gældende, at aftalen skal tilsidesættes efter aftalelovens §§ 31, 33 eller 36, navnlig med henvisning til at banken udsatte ham for et utilbørligt pres.

A har i byretten forklaret, at han på mødet om morgenen den 10. august 2011 modvilligt ac­ cepterede etablering af stop loss ved kurs 725.

Efter mødet bekræftede [person3] i en mail samme dag kl. 10.28 over for A og B, at hun "som aftalt" havde etableret "stop loss på kurs 725". Hverken A i sin mail kl.

12.35 samme dag eller B i sin mail næste dag gav udtryk for, at etablering af stop loss ikke var i overensstemmelse med, hvad der var aftalt mellem parterne.

Højesteret lægger herefter til grund, at parterne på mødet den 10. august 2011 indgik en aftale om etablering af stop loss ved kurs 725.

Efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at [person4] lagde pres på A for at indgå aftale om stop loss ved kurs 725, og at han i den forbindelse henviste til bankens mulighed for at opsige engagementet. Etablering af stop loss var i overensstemmelse med en instruks af 8. august 2011 fra bankens ledelse om, at der skulle aftales og etableres exit-strategier på alle bankens schweizerfrancpositioner med en maksimal exitkurs på 725 - eller helt undtagelsesvis en højere kurs efter aftale med kreditkontoret.

Banken havde siden begyndelsen af 2010 flere gange orienteret A om udviklingen i kursen på schweizerfranc og den risiko for tab, udviklingen indebar. I forbindelse med genforhandling af engagementet i august 2010 meddelte banken, at det var en forudsætning for forlængelse, at der blev etableret stop loss på valutalånene. Banken sendte på det tidspunkt A en stop loss aftale, der dog ikke blev indgået, idet A ikke ønskede stop loss, hvilket banken accepterede.

Kursen, der ved lånets optagelse var ca. 466, var da steget til over 550. Senest ved brev af 2. august 2011 udtrykte banken bekymring over schweizerfranckursen. I dagene op til mødet den 10. august 2011 var kursen steget til over 700. Bankens risiko for tab var forøget som følge af As overdragelse af sin beboelsesejerlejlighed som gave til B.

Under disse omstændigheder finder Højesteret ikke grundlag for at tilsidesætte aftalen efter aftalelovens §§ 31, 33 eller 36.

Renteswappen

A har principalt anført, at aftalerne mellem parterne må fortolkes således, at banken ikke kan gøre hans forpligtelser i henhold til renteswapaftalen gældende efter indfrielsen af de lån i schweizerfranc, der blev optaget samtidig med indgåelse af renteswapaftalen. Han har herved henvist til, at der er tale om et samlet aftalekompleks, og at det er et byrdefuldt vilkår, hvis han skulle være bundet af renteswapaftalen også efter indfrielse af schweizerfranclånene. Et sådant vilkår skulle banken have vejledt ham om.

Efter forklaringerne fra A og investeringschef [person2] må det lægges til grund, at indfrielse af lånene før udløbet af renteswappen ikke blev drøftet mellem dem, og at A således ikke blev særskilt vejledt om denne situation.

Det fremgår af punkt 2 i den rammeaftale, i henhold til hvilken renteswapaftalen er indgået, at forretningerne under rammeaftalen er uopsigelige i hele deres løbetid, men at de til enhver tid kan "lukkes med en modforretning". Af bekræftelsen på renteswappen fremgår, at renteswap­ pen udløber den 17. november 2016. Der er ikke i aftalerne mellem parterne nogen bestemmelse om, at renteswapaftalen skulle bortfalde eller kunne opsiges med virkning for fremtiden i tilfælde af indfrielse af schweizerfranclånene.

Den forståelse af aftalerne, som A har gjort gældende, ville indebære, at A ved at indfri lånene i schweizerfranc kunne opnå at blive frigjort fra sine forpligtelser i henhold til renteswapaftalen i en situation, hvor renteniveauet havde udviklet sig på en måde, så renteswappen blev dyrere for A. Han ville dermed kunne spekulere for bankens regning.

Højesteret finder på den anførte baggrund, at A ikke i strid med den aftalte uopsigelighed kan blive frigjort fra sine forpligtelser efter renteswapaftalen blot med henvisning til, at schwei-zerfranclånene var indfriet. Dette gælder, selv om [finans2] ved indgåelse af låneengagementet ikke vejledte A om, at uopsigelighedsbestemmelsen skulle gælde uanset eventuel indfrielse af schweizerfranclånene.

A har subsidiært anført, at i hvert fald under de omstændigheder, hvorunder indfrielsen af schweizerfranclånene og senere den fuldstændige afbrydelse af kundeforholdet fandt sted, kan banken ikke gøre hans forpligtelser i henhold til renteswapaftalen gældende med virkning for tiden efter indfrielsen af schweizerfranclånene. Han har herved navnlig henvist til, at det var banken, der tog initiativ til stop loss aftalen, der førte til indfrielse af schweizerfranclånene,

og at det var banken, der herefter afbrød kundeforholdet.

Som anført ovenfor finder Højesteret, at A accepterede en aftale om stop loss, der ikke kan tilsidesættes.

Efter mailkorrespondancen mellem parterne og [person3] forklaring må det lægges til grund, at banken efter indfrielsen af lånene i schweizerfranc tilbød A et nyt lån i danske kroner med en variabel rente baseret på CIBOR. Efter parternes mailkorrespondance og forklaringerne om forløbet af mødet mellem parterne den 27. oktober 2011 lægger Højesteret endvidere til grund, at [finans2] på mødet tilkendegav, at det var uhensigtsmæssigt, at låneengagementet fortsatte i mens der samtidig verserede en tvist mellem parterne om erstatningsansvar for stop loss aftalen. Det er imidlertid ikke godtgjort, at [finans2] dermed endeligt afviste muligheden for at fortsætte engagementet på grundlag af lån i danske kroner som tilbudt inden mødet.

Højesteret finder på denne baggrund, at de synspunkter, A subsidiært har anført, ikke kan føre til, at han er frigjort for sine forpligtelser i henhold til renteswapaftalen.

Højesteret frifinder herefter [finans2].

Sagsomkostninger for alle tre instanser fastsættes til 500.000 kr., hvoraf A har betalt 150.000 kr., som [finans2] frifindes for at tilbagebetale. Han skal derfor yderligere betale

350.000 kr.”

SKATs afgørelse

Hovedstolen på swappen er 7.000.000 kr. I 2010 var der kun var der kun en mindre gæld i virksomheden i danske kroner på 300.025 kr. Gælden i danske kroner vedrører bl.a. feriepenge og skyldige omkostninger. De to lån i schweizerfranc har i 2010 en størrelse, som beløbsmæssigt overstiger swappen, der er i danske kroner. Der modtages i swappen et beløb i danske kroner, men der skal på de underliggende lån betales et beløb i schweizerfranc.

I 2011 blev lånene i schweizerfranc indfriet, og der blev i den forbindelse optaget et nyt lån i virksomheden. Det nye lån er på 10.710.929 kr. Der er ingen oplysninger om lånets rente, løbetid eller afvikling. En finansiel kontrakt i privaten kan overgå til virksomheden, hvis det dokumenteres, at den finansielle kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Det nye lån svarer valutamæssigt til swappen. Når der ikke er nogen oplysninger om rente, løbetid og afvikling, anses det ikke for dokumenteret, at renteswappen får tilknytning til lånet.

Samlet set er renteswappen ikke anset for at have erhvervsmæssig tilknytning. Det har den konsekvens, at tabet ikke kan fratrækkes som en udgift i virksomheden, og at kontrakten ikke kan indgå i virksomhedsordningen.

Gevinst og tab på finansielle kontrakter skal opgøres efter lagerprincippet. Da renteswappen ikke er realiseret i året, skal værditabet opgøres som forskellen mellem værdien primo og ultimo.

Det for meget fratrukket værditab i 2010 godkender SKAT som et kildeartsbegrænset tab fra tidligere år til fremførsel.

SKAT har som konsekvens heraf ændret indkomsten således:

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at der godkendes fradrag i virksomhedens indkomst i 2010 og 2011 på hhv. 431.263 kr. og 583.620 kr., og at tab på finansielle kontrakter til fremførsel ændres i overensstemmelse med påstanden.

”Det gøres gældende,

At renteswappen er indgået til fastfrysning af renten på et anlægslån optaget til brug for klagerens erhvervsvirksomhed.

Renteswaps er som hovedregel omfattet af kursgevinstlovens kapitel 6 om beskatning af finansielle kontrakter, men kontrakten kan indeholde sådanne elementer, at dette ikke er tilfældet. Den af klager med [finans2] indgåede renteswap er normal. og dermed omfattet af hovedreglen om beskatning i medfør af kursgevinstlovens kapitel 6 om beskatning af finansielle kontrakter. Denne beskatning omfatter såvel de konkrete løbende betalingsstrømme under kontrakten, samt dennes løbende værdiregulering (lagerbeskatning).

Det følger af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., at fysiske personer kan fradrage tab på en renteswap uden begrænsninger, hvis denne har tilknytning til klagers erhvervsmæssige virksomhed. Hvis det er tilfældet, kan en renteswap også indgå i virksomhedsordningen.

Hvorvidt en renteswap har tilknytning til erhvervsvirksomheden afgøres herefter ved en konkret vurdering af den foreliggende renteswap og den risiko, der søges afdækket. Fra den juridiske vejledning kan der henvises til afsnit C.B.1.8.1 og afsnit C.C.5.2.2.4, der vedlægges som bilag 20 A-B. Fra praksis om renteswaps kan der henvises til SKM 2006.451 SR, SKM 2007.411 SR, SKM 2007.437 SR, SKM2008.108 SR, SKM 2009.152 SR, SKM 2010.841 SR og SKM 2011.20 SR, der vedlægges som bilag 21 A-G.

Det er mit standpunkt, at denne praksis viser, at det vurderes, om der er en finansiering af virksomheden, som renteswappen knytter sig til for at tilpasse renten til en af virksomhedsejeren ønsket rente for denne finansiering - SKAT vurderer ikke, om dette valg er hensigtsmæssigt. Fra den anførte praksis vil jeg særligt henvise til SKM 2006.451 SR (bilag 21 A) og SKM2007.411 SR (bilag 21 B).

I SKM2006.451 SR drev skatteyderen virksomhed med opførelse og udlejning af ejendomme. Ejendommen var belånt med realkreditlån med et årig rente (F 1). Skatteyderen havde indgået en renteswap aftale, hvor denne variable rente var gjort fast. Det havde medført et betydeligt tab, hvorfor han ville indgå en ny renteswap for igen at gøre renten variabel (modswap). Det fremgår ikke af kendelsen, men slutresultatet er sikker dårligere for kunden end fra starten af ikke at have afdækket risikoen på realkreditlånets variable rente. Skatterådet fandt her, at den oprindelige renteswap var indgået for at modvirke en rentestigning på realkreditlånet, og dermed tilknyttet erhvervsvirksomheden. Modswappen var derfor også tilknyttet erhvervsvirksomheden.

I SKM 2007.411 SR ønskede skatteyderen at købe en udlejningsejendom finansieret med et fastforrentet 4 % obligationslån med afdragsfrihed. Han ville indgå en 5 årig renteswap for et beløb svarende til obligationslånet, hvor han fik en fast rente i danske kroner, men betalte en variabel rente til banken i CHF. I udgangssituationen gav swappen et overskud på 1,85 % p.a. Klageren havde i medfør af renteswappen risikoen/gevinsten på udviklingen af den variable CHF rente samt CHF kursens udvikling over for DKK. Det fremgår af skatteyderens oplysninger, at renten i Schweiz og Danmark følger hinanden. Skatterådet fandt renteswappen for knyttet til den erhvervsmæssige virksomhed. Det afgørende var, om renteswappen hang sammen med det oprindelige erhvervsmæssige lån, hvilket var tilfældet, da formålet var at fa en lavere renteudgift, idet låneoptagelse i CHF normalt er billigere end i DKK, og da renteswappens hovedstol ikke oversteg lånets hovedstol.

Klager optager to lån i CHF med en samlet modværdi på DKK 7 mio. variabelt forrentet baseret på den korte 3 mdr. rente for CHF til erhvervelse af den ejerlejlighed, hvorfra han driver sin klinik (sin virksomhed). Sådanne lån er anlægslån knyttet til klagers erhvervsvirksomhed. Spørgsmålet er derfor, om den foreliggende renteswap er knyttet til disse lån.

SKAT har i den påklagede afgørelse anført, at hovedstolen på renteswappen udgør et mindre beløb end modsvaret i DKK af de to lån i CHF, samt at renteswappen modtager et beløb i DKK og der betales i CHF under lånene. Den første af disse betragtninger er ikke korrekt, og den anden af disse betragtninger er i strid med SKM 2007.411 SR. Renteswappen og anlægslånet er optaget som en helhed til finansieringen af klinikken. Renteswappen har samme hovedstol som anlægslånene ved disses optagelse (7 mio. kr.) og er indgået samtidig med anlægslånet. Renteswappen løb i 10 år.

Anlægslånene var optaget indtil videre og uden afdrag, men da de blev optaget, var det parternes forventning, at de skulle løbe i en længere periode end 10 år, da anlægslånene blev optaget som alternativ til en 30 årig realkredit finansiering. I den forbindelse bemærker jeg, at det ikke et krav, at anlægslån og renteswap juridisk skal følges ad. Det fremgår af SKM 2007.411 SR, at renteswappen ikke behøver at have sammen løbetid som anlægslånene. Det fremgår af SKM 2009.152, at en 15 - 20 årig renteswap som en del af erhvervsvirksomheden kan indgås til afdækning af den variable rente i en kassekreditkontrakt, der jo gælder indtil videre eller løbende genforhandles - typisk en gang om året. Det fratager derfor ikke renteswappen dens tilknytning til de to anlægslån, at disse er indgået indtil videre.

Når CHF lånene i 2010 og 2011 har en modværdi i DKK, som overstiger renteswappens hovedstol, har det sammenhæng med, at CHF kursen stiger, hvilket har den effekt, at gælden i DKK stiger, og klagers regnskaber aflægges i DKK. Lånenes samlede hovedstol er CHF 1.501.404 ved låneoptagelsen i november 2006 og ved lånenes indfrielse i august 2011, jf. bilag 7 A-B og I I.

Renteswappen har til formål at fjerne risikoen for at den variable rente i anlægslånene måtte stige og dermed komme over den lange rente, der var på tidspunktet for indgåelsen af lånene og renteswappen. Konkret er det gjort lidt indviklet ved, at der sker risikoafdækning op mod den korte DKK rente og ikke den korte CHF rente. Dette skete, som sagsfremstillingen viser, efter konkret råd fra [finans2], idet de to renter havde fulgtes ad de sidste to år - man udnyttede, at renten på den korte DKK rente var højere end den korte CHF rente. Som det fremgår af SKM2007.411 SR fratager det ikke renteswappen dens sammenhæng med erhvervslånene, at man benytter de forskellige valutaers renteniveau i forsøget på at minimere renteudgiften. Her at man udnytter denne forskel til at nedbringe den faste rente i renteswappen (fastlåsningen af renten).

SKAT anfører, at renteswappen ikke er knyttet til det nye lån, der optages i 2011 i forbindelse med indfrielsen i august 2011. Dette er korrekt, men renteswappen var ved sin indgåelse knyttet til de i 2006 indgåede anlægslån. Dette er det afgørende. Renteswappen mister ikke sin tilknytning til erhvervsvirksomheden, ved at disse anlægslån indfries, hvert fald når det som her på tidspunktet for aftalernes indgåelse, var forventningen, at lånene ville have en længere løbetid end renteswappen, og at den skete indfrielse skyldes efterfølgende væsentligt ændrede forhold. Her at [finans2] gennemtvinger en låneomlægning fra CHF til DKK.

Det fremgår af 2010.841 SR, at kommanditister kunne fradrage tabet ved en førtidig indfrielse af en renteswap, som kommanditisterne ønskede at foretage, da det obligationslån, som renteswappen afdækkede renterisikoen på ville blive indfriet ved et om fornødent tvangsmæssigt salg af den ejendom, lånet var hjemtaget med sikkerhed i. Skattrådet henså til at renteswappen på optagelsestidspunktet var knyttet til erhvervsvirksomheden. Tabet ville herefter være fradragsberettiget.

Denne afgørelse viser, at når renteswappen ved optagelsen er indgået i erhvervsvirksomheden, så er klager berettiget til at foretage sine løbende kommercielle vurderinger af denne kontrakt og er ikke som følge af skatteretten tvungen til at foretage ikke ønskede førtidige indfrielser.

Det bemærkes i den forbindelse, at renteswappen efter omlægningen til DKK fort­ sat har en værdi for klager, da lånet herefter er baseret på en kort dansk rente med et tillæg, således at renteswappen i sin restperiode beskytter mod en rentestigning på den korte danske rente for en del af lånet. Klager har derfor valgt ikke at realise­ re tabet på renteswappen, men beholdt denne. For fuldstændighedens skyld bemærkes det, at klager ikke ville have valgt denne finansiering fra begyndelsen, hvorfor klager har nedlagt påstand over for [finans2] som angivet i bilag 13og 14, som følge af den efter klagers standpunkt påtvungne indfrielse af CHF lånene.”

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse giver anledning til at bemærke:

”Det i sagen ydede lån er anvendt erhvervsmæssigt, og jeg læser også sagsfremstillingen og agterskrivelsen således, at der er enighed herom.

Den indgåede renteswap er indgået samtidig med lånet og med samme hovedstol på stiftelsestidspunktet og for samme periode. Renteswappen blev indgået i CHF på baggrund af bankens råd, at denne rente fulgte den danske og derfor afdækkede renterisikoen, men med en anelse lavere rente, hvorfor der opnåedes en anelse lavere rente på renteswappen herved. Det er alene som følge af efterfølgende udefra kommende ikke forventede valutabevægelser, at hovedstol på lån og renteswap ikke forblev parallelle og ikke kom til at gælde i samme periode.

Det fremgår således af sagsfremstillingen, at det kom som en stor overraskelse for klageren, at der kunne etableres en situation, hvor lånet - mod klagerens ønske - blev opsagt uafhængigt af renteswappen. Rigtigheden heraf har været prøvet for alle instanser. Det fremgår af dommene, særligt landsrettens, at renteswappen var en del af det samlede låneengagement. Spørgsmålet var blot om dette kunne forhindre banken i at behandle engagementet, som de to kontrakter de er.

Der er fradrag for tab på renteswaps, hvis indgåelsen heraf har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning til erhvervslån.

Det fremgår af Højesterets praksis, SKM 2016.587, og Landsskatterettens afgørelser, som gengivet i den foreslåede afgørelse, at dette sker som en samlet vurdering.

Det centrale er, at i afgørelserne SKM2016.587 H, SKM2016.35 LSR og SKM2016.486 LSR, er det et ud af flere momenter, der taler mod fornøden erhvervsmæssig tilknytning, at der i disse afgørelser ikke er valutamæssig sammenhæng mellem valutaen i erhvervslånet og valutaen i renteswappen.

I ingen af disse afgørelser foretages der en afskæring af helhedsvurderingen. Der sker således ikke en afgørelse "allerede fordi", der er denne forskel mellem valutaerne.

Det følger heraf, at der ikke kan foretages en afskæring af helhedsvurderingen, således at den erhvervsmæssige tilknytning kan afskæres, "allerede fordi" der ikke er denne valutamæssige sammenhæng mellem erhvervslånets valuta og renteswappens valuta.

Da der som anført i denne sag i øvrigt i enhver henseende er erhvervsmæssige tilknytning mellem renteswappen og erhvervslånet, og der også tilsigtedes denne tilknytning, selv om der var valutarisk forskel, jf. bankens rådgivning til klager, skal klager have medhold.

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse er derfor en yderligere skærpelse af praksis på dette område og bør derfor dels ikke følges, og en sådan skærpelse af praksis skal behandles på et retsmøde.”

Landsskatterettens afgørelse

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 1. pkt., fremgår, at skattepligtige personer kan fradrage tab på finansielle kontrakter, i det omfang det er angivet i stk. 2 og 3.

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. fremgår, at 1. pkt. ikke gælder tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Af kursgevinstlovens § 33 fremgår, at gevinst og tab på en finansiel kontrakt skal lagerbeskattes.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

I henhold til efterfølgende administrativ praksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning ud over sikringssituationen endvidere være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån. Det forudsætter, jf. Højesterets dom gengivet i SKM2016.587 HR, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende lån, som omlægges med kontrakten. Bevisbyrden for, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning påhviler klageren.

En renteswap er i princippet en serie af terminskontrakter. Betalingerne i swappen er ikke betalinger af rente, idet swappens hovedstol ikke udgør gæld.

Af TSS-cirkulære 2000-32 fremgår, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.

Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen, og fremgår af LV 2011, afsnit A.D.2.18.4. Finansielle kontrakter er først medtaget i Den Juridiske Vejledning, version 1.4, gældende fra 15. juli 2011 – 22. januar 2012. Af afsnit A.D.2.18.4 fremgår:

”Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af KGL § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990. Efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. Heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.”

Det beror på en konkret vurdering, om en swap har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det påhviler klageren at godtgøre, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning.

I såvel ligningsvejledningen som i Den Juridiske Vejledning version 1.4, er der henvist til en række afgørelser. Fælles for de nævnte afgørelser er, at der ved vurderingen af om en swap har erhvervsmæssig tilknytning, bl.a. lægges vægt på/forudsættes, at swappen hovedstol udgør det samme beløb/ikke overstiger den underliggende erhvervsmæssige gæld, og swappen involverer det bagvedliggende låns valuta. Der henvises til Landsskatterettens afgørelser, som er offentliggjort som SKM2016.35 LSR, SKM2016.316 LSR og SKM2016.486 LSR. I SKM2016.316 LSR, hvor Landsskatteretten efter en konkret vurdering godkendte fradrag, er der overensstemmelse mellem valutaen i den underliggende gæld og valutaen i swappen.

I overensstemmelse med sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at de to banklån, som klageren optog den 13. november 2006, på hhv. 428.972,82 CHF og 1.072.432,06 kr. blev anvendt til indfrielse af det midlertidige banklån i danske kroner i [finans2] på 5.000.000 kr. og til indfrielse af restgælden på realkreditlånet i [finans1] på 843.243 kr. i klinik-/beboelseslejligheden på [adresse1], [by1], som ejes af klagerens hustru. Efter indfrielse af hhv. banklånet og realkreditlånet, havde klageren, når der bortses fra skyldige feriepenge og omkostninger, ingen variabelt forrentet gæld i danske kroner.

Ifølge praksis, herunder bl.a. SKM2016.587 HR, SKM2015.764 VLR, SKM2016.35 LSR, SKM2016.316 LSR og SKM2016.486 LSR skal valutaen i den finansielle kontrakt være den valuta, som det underliggende lån er optaget i. I TSS-cirkulære 2000-32 fremstår denne overensstemmelse som en forudsætning. I praksis lægges desuden vægt på, om der er overensstemmelse mellem hovedstolen i swappen og den til enhver tid værende restgæld på det underliggende lån og om, hvorvidt løbetiden på swappen ikke overstiger løbetiden på det underliggende lån.

Klageren har oplyst, at swappen blev indgået for at fastfryse renten på et anlægslån, og spørgsmålet er, om swappen er knyttet op på anlægslånene i schweizerfranc.

Der er ikke overensstemmelse mellem valutaen i swappen og valutaen i den underliggende gæld, idet renteswappen er i danske kroner og den underliggende gæld er i schweizerfranc. Det er derfor ikke godtgjort, at renteswappen på 7.000.000 kr. afdækkede en faktisk betalingsforpligtelse på et underliggende lån i danske kroner, ligesom det ikke er godtgjort, at renteswappen sikrede klageren en fast rente på et underliggende lån i danske kroner. Swappen, der er i danske kroner, sikrede ikke klageren imod, at den korte rente på det underliggende lån i schweizerfranc steg.

Swappen i danske kroner var uopsigelig i løbetiden, som er på 10 år. Valutalånet var opsigeligt, og valutalånet blev faktisk opsagt af [finans2]. Der er derfor heller ikke overensstemmelse mellem swappens løbetid og løbetiden på valutalånet.

Bl.a. henset hertil er det uden betydning, at swappen er indgået i tidsmæssig forbindelse med optagelsen af de to banklån i schweizerfranc. Det er i øvrigt uden betydning for bedømmelsen af forbindelsen mellem swappen og lånene i schweizerfranc, at indfrielsen af lånene i schweizerfranc skete efter krav fra [finans2], ligesom det er uden betydning, at klageren i 2011 optog et midlertidigt banklån i danske kroner, idet lånet blev anvendt til indfrielse af anlægslånene i schweizerfranc.

Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at det ikke er godtgjort, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning, og Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse, og anser tabet for kildeartsbegrænset.