Kendelse af 28-09-2020 - indlagt i TaxCons database den 19-01-2021

Sagen drejer sig om, hvorvidt boets tab på unoterede anparter i [virksomhed1] i skattemæssig forstand skal anerkendes.

SKAT har ikke godkendt selvangivet tab på 14.506.600 kr. ved afståelse af anparterne i [virksomhed1] ApS. SKAT har ændret tabet til en gevinst på 2.443.395 kr. og har som konsekvens heraf forhøjet boets aktieindkomst med 16.999.995 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Landsskatteretten nedsætter den skattepligtige avance ved likvidationen af [virksomhed2] ApS før ejertidsfradrag med 3.816.480 kr.

[person1] (”afdøde” eller ”nu afdøde”) afgik ved døden den 27. august 2010. Boopgørelsen er udarbejdet med skæringsdato den 27. februar 2013. Boet var skattepligtigt.

Afdøde var i ægteskab med [person2]. Der var i ægteskabet ægtepagt om fuldstændigt særeje. [person2] havde afgivet fuldstændigt arveafkald efter afdøde. Afdøde efterlod sig to livsarvingerne [person3] og [person4]. Der var oprettet testamente. [person3] (”[person3]”) har børnene [person5] og [person6]. [person4] (”[person4]”) har datteren [person7].

Efter begæring blev boet den 24. september 2010 af [by1] Skifteret udleveret til bobehandling ved advokat [person8], [virksomhed3] (senere [virksomhed4] A/S). Bobestyrer advokat [person8] indtrådte samtidigt som administrerende direktør i afdødes selskaber.

Afdøde var på dødsdagen hovedanpartshaver i:

[virksomhed1] ApS er stiftet af afdøde den 2. juni 2009 med en anpartskapital på nom. 125.000 kr., som er indbetalt i værdier (ejendomme) til kurs 16.540,31. Selskabets adm. direktører ved stiftelsen var afdøde og [person3]. Selskabets formål er at udleje fast ejendom. Selskabet har kalenderårsregnskab og egenkapitalen i selskabet udgjorde den 31. december 2009-2011 henholdsvis 21.659 t.kr., 21.357 t.kr. og 19.333 t.kr.

[virksomhed5] A/S er stiftet af afdøde den 21. december 2000 med en kapital på 10.000.000 kr. Kapitalen er indbetalt i værdier til kurs 1.254,16. Kapitalen er opdelt i klasser; A-aktier 2.151.400 kr. og B aktier 7.848.600. Afdøde var direktør i selskabet, og afdødes to døtre tegnede bestyrelsen. Selskabets årsregnskab går fra 1. maj - 30. april. Hovedaktiviteten er investeringsvirksomhed. Den 30. april 2009, 2010 og 2011 udgjorde egenkapitalen ifølge årsrapporterne henholdsvis 155.746 t.kr., 175.660 t.kr. og 181.000 t.kr.

[virksomhed6] A/S er stiftet af afdøde den 21. december 2000 med en kapital på 10.000.000 kr. Kapitalen er indbetalt i værdier til kurs 1.254,16. Kapitalen er opdelt i klasser; A-aktier 2.151.400 kr. og B aktier 7.848.600. Afdøde var direktør i selskabet og afdødes to døtre tegnede bestyrelsen. Hovedaktiviteten er investeringsvirksomhed. Selskabets årsregnskab går fra 1. maj - 30. april. Hovedaktiviteten har været investeringsvirksomhed. Den 30. april 2009, 2010 og 2011 udgjorde egenkapitalen ifølge årsrapporterne henholdsvis 207.462 t.kr., 259.414 t.kr. og 335.081 t.kr.

[virksomhed2] ApS er stiftet af afdøde den 1. januar 1978 under navnet ApS [virksomhed9], [by1] med en kapital på 80.000 kr., som er indbetalt i værdier til kurs 100. Den 6. august 1997 blev kapitalen forhøjet til 125.000 kr.

Den 18. januar 2012 blev selskabet opløst ved erklæring, jf. selskabslovens § 216. Den seneste årsrapport for selskabet er årsrapporten for 2010, der er modtaget i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 22. juni 2011. Selskabet havde været uden aktivitet i årene forud for dets opløsning. Selskabet havde kalenderårsregnskab. Selskabets egenkapital udgjorde den 31. december 2008-2010 henholdsvis 3.382.707 kr., 484.835 kr. og 3.685.782 kr. Den 31. december 2009 havde [virksomhed2] ApS en fordring på [virksomhed7] ApS på 3.046.956 kr. Denne fordring nedskrev [virksomhed2] ApS i årsrapporten for 2009 til 0 kr. og udgiftsførte et tab på 3.046.956 kr. Årsrapporten for 2009 er godkendt af generalforsamlingen den 21. maj 2010. I forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten for 2010 blev nedskrivningen på 3.046.956 kr. indtægtsført. Fordringen steg efterfølgende til 3.816.480 kr.

[virksomhed7] ApS var den 27. august 2010 (dødsdagen) moderselskab for de nedenfor nævnte 100 % ejede datterselskaber, der alle ligesom [virksomhed7] ApS, havde regnskabsår fra 1. maj – 30. april.

[virksomhed7] ApS og dets datterselskaber er alle opløst med tilbagevirkende kraft med virkning fra 1. januar 2011 hvor selskaberne fusionerede med [virksomhed1] ApS som det fortsættende selskab. Bortset fra [virksomhed1] ApS, som havde en beskeden positiv egenkapital, havde de andre selskaber ved fusionen betydelig negativ egenkapital.

Årsrapporten for 2008/2009 for [virksomhed7] ApS er godkendt af generalforsamlingen den 30. september 2009. Årsrapporten for 2009/2010 er godkendt af generalforsamlingen den 15. oktober 2010. Stigningen i egenkapitalen fra 2008/2009 til 2009/2010 skyldes delvis indtægtsføring af en nedskrivning på beholdning af værdipapirer og kapitalandele foretaget i 2008/2009.

Egenkapitalen i det helejede selskab [virksomhed8] ApS udgjorde den 30. april 2009 og den 30. april 2010 henholdsvis -8.764 t.kr. og -9.772 t.kr.

Den 22. december 2010 blev kapitalen i selskabet forhøjet med 5.000 kr. ved konvertering af gæld til kurs 201.363,06. [virksomhed7] ApS havde stillet kaution for [virksomhed8] ApS´s gæld.

[virksomhed7] ApS var deltager i I/S [virksomhed14] med en ejerandel på 50 %. De øvrige 50 % er ejet af det uafhængige selskab [virksomhed15] ApS. I/S [virksomhed14] driver virksomhed med opførelse af erhvervsejendomme. I/S [virksomhed14] har i en årrække udlejet 4 erhvervsejendomme, som interessentskabet erhvervede omkring 1994. I årsrapporterne for [virksomhed7] ApS er selskabets 50 % ejerandel i I/S [virksomhed14] behandlet som en associeret virksomhed. Ifølge årsrapporten for I/S [virksomhed14] for 2009 udgjorde [virksomhed7] ApS´s regnskabsmæssige indestående i [virksomhed14] den 31. december 2009 10.676 t.kr. Ved opgørelsen af egenkapitalen indgår under aktiver grunde og bygninger i I/S [virksomhed14] med 50 % af 21.288.158 kr., dvs. med 10.644.079 kr. Den positive egenkapital i K/S [virksomhed16] indgår i opgørelsen af egenkapitalen i [virksomhed7] ApS, nævnt ovenfor, på -22.580 t.kr.

Afdøde havde den 30. april 2008 et tilgodehavende hos [virksomhed7] ApS på 5.493.912 kr. På dødsdagen udgjorde afdødes tilgodehavende ifølge boets åbningsbalance 10.620.219 kr. Afdødes tilgodehavende er medtaget til kurs 100 i boets åbningsbalance. Fordringen blev ikke forrentet i boperioden. I boets åbningsbalance er det angive, at de forventede indtægter på fordringen udgør 200.000 kr. SKAT modtog åbningsbalancen den 9. februar 2011. I boperioden voksede fordringen med 3.100.000 kr., som konsekvens af at afdøde havde afgivet kaution for [virksomhed7] ApS´s forpligtelser overfor [finans1] A/S. Herefter udgjorde afdødes tilgodehavende i [virksomhed7] ApS 13.720.219 kr.

Af ledelsesberetningen for [virksomhed7] ApS for 2008/2009 fremgår:

”Selskabets resultat og økonomiske udvikling er ikke tilfredsstillende.

Selskabets investeringsaktiviteter er væsentligt påvirkede af den finansielle uro. Kurserne på aktiemarkedet er faldet væsentligt og årets resultat er påvirket af en urealiseret nedskrivning på 30 mio. kr. på værdipapirer. Selskabets investeringsaktivitet på ejendomsmarkedet gennem datterselskaber er påvirket af den negative udvikling på ejendomsmarkedet, hvor der reelt ikke er et marked for handel med ejendomme. Selskabet ledelse har på baggrund af ovennævnte valgt at nedskrive ejendomme med i alt 20 mio. kr. Nedskrivningerne medfører, at selskabskapitalen er tabt og en retablering er betinget af positiv kursudvikling på aktiemarkedet, ligesom ejendomsmarkedet vender til et normalt handels- og prisniveau.”

Af ledelsesberetningen for [virksomhed7] ApS for 2009/2010 fremgår følgende:

”Selskabets resultat og økonomiske situation er ikke tilfredsstillende. Selskabets investeringsaktivitet på ejendomsmarkedet igennem datterselskaber er påvirket af den negative udvikling på ejendomsmarkedet, hvor der reelt ikke er et marked for handel med ejendomme. Selskabskapitalen er tabt, og en reetablering er betinget af fortsat positiv kursudvikling på aktiemarkedet, ligesom at ejendomsmarkedet vender til et normalt handels- og prisniveau.

Kapitaltab

Selskabet har tabt mere end halvdelen af selskabskapitalen. Selskabets pengeinstitut har givet tilsagn om finansiering af fortsat drift i regnskabsåret 2010/2011.

Begivenheder efter balancedagen

Der er ikke efter balancedagen indtruffet betydningsfulde hændelser, som vurderes at have væsentlig indflydelse på bedømmelsen af årsrapporten.”

[virksomhed7] ApS indtægtsførte i årsrapporten for 2009/2010 ca. 12 mio.kr. vedrørende en nedskrivning, som selskabet foretog i 2008/2009. Årsrapporten for 2009/2010 er ikke revideret.

Årsrapporten er godkendt på selskabets generalforsamling den 15. oktober 2010, og rapporten er underskrevet af bobestyrer [person8] som direktør i selskabet.

I note 7 til årsrapporten for 2009/2010 er det oplyst, at der til sikkerhed for gæld til pengeinstitutter på 29.341 t.kr. og dattervirksomhedernes gæld til pengeinstitutter er deponeret andre værdipapirer til en kursværdi pr. 30. april 2010 på 31.373 t.kr. og indestående i pengeinstitutter på 68.tkr. I note 8 er det oplyst, at [virksomhed7] ApS kautionerede for dattervirksomhedernes engagementer med pengeinstitutter.

Den 31. december 2010 havde [virksomhed10] ApS, [virksomhed11] ApS og [virksomhed12] ApS gæld til pengeinstitutter på henholdsvis 2.535.669 kr., 5.303.638 kr. og 12.250.000 kr., i alt 20.089.307 kr.

Af årsrapporterne for [virksomhed7] ApS for 2007/2008, 2008/2009 fremgår:

[finans1] A/S, som havde ydet lån bl.a. [virksomhed7] ApS og selskabets datterselskaber, stillede i et brev af 19. november 2008 krav om yderligere sikkerhed for bankens tilgodehavender i selskabet.

Følgende fremgår bl.a. af [finans1] A/S brev af 19. november 2008 til [virksomhed7] ApS:

”Sikkerhedsstillelser

I fortsættelse af vores møde den 30. oktober 2008 har vi følgende oplæg til fremtidig sikkerhedsstillelse for bankengagementerne.

[virksomhed7] ApS

[virksomhed12] ApS

[virksomhed8] ApS

[virksomhed11] ApS

Vi kan tilbyde en kassekredit med maksimum på 5 mio. kr. til en debetrente på p.t. Cibor 3 + 1 %.

Til sikkerhed for kreditten stilles selvskyldnerkaution fra [person1].

Tilbuddet er afgivet under forudsætning af:

At, vi efterfølgende modtager en mæglervurdering på ejendommene i [virksomhed14] I/S, der ikke giver anledning til bemærkninger

At, vi modtager en kopi af vedtægterne/interessentskabskontrakten for [virksomhed14] I/S, og at denne giver adgang til pantsætning af interessentskabsandelen

At, vi efterfølgende får indleveret likviditetsbudget, der sandsynliggør koncernens indtjeningsevne.”

Af et brev af 6. februar 2009 fra [finans1] A/S til [virksomhed7] ApS fremgår følgende:

I henhold til vores skrivelse af 19. november 2008 omkring sikkerhedsstillelse for engagementet var hensigten, at vi skulle have yderligere sikkerhed i form af pant i [virksomhed7] ApS´s interessentskabsandel i [virksomhed14] I/S. Dette ville give os yderligere sikkerhed for engagementerne med [virksomhed7] ApS samt [virksomhed12] ApS i størrelsesordenen 30 mio. kr. svarende til faldet i kursværdien på værdipapirerne i [virksomhed7] ApS´s sikkerhedsdepot. Engagementet med [virksomhed8] ApS skulle fortsætte med uændrede sikkerheder.

Da det ikke kan lade sig gøre at give os pant i I/S-andelen i [virksomhed14] I/S, er vores oplæg til sikkerhedsstillelse følgende:

[virksomhed12] ApS

[virksomhed8] ApS (uændrede sikkerheder)

Den yderligere pantsætning af anparterne i såvel [virksomhed7] ApS samt i [person1]s nye selskab reducerer [person1]s personlige kautionsrisiko.”

I marts 2009 fik [finans1] A/S håndpant i anparterne i [virksomhed7] ApS samt håndpant i anparterne i [virksomhed1] ApS.

I august 2009 kautionerede nu afdøde som selvskyldner for [finans1] A/S´s tilgodehavender i [virksomhed7] ApS. Endvidere fik [finans1] A/S kaution fra [virksomhed1] ApS.

Den 22. oktober 2010 anmodede [finans1] A/S med henvisning til afdødes kautionsforpligtelse boet om at indfri [virksomhed7] ApS´s eurokonto (gæld til [finans1] A/S) på 5.892.606 kr.

Den 22. oktober 2010 overførte boet 3.100.000 kr. til [finans1] A/S til nedbringelse af [virksomhed7] ApS´s gæld over for banken. Efter overførslen af beløbet udgjorde afdødes/boets fordring mod [virksomhed7] ApS 13.720.219 kr. (10.620.219 kr. + 3.100.000 kr.)

Den 28. december 2010 indskød boet som yderligere anpartskapital i [virksomhed7] ApS 2.000.000 kr. til kurs 100, hvorefter kapitalen i [virksomhed7] ApS udgjorde nom. 3.001.000 kr.

Af boopgørelsen fremgår, at boet har indskudt 5.100.000 kr. (3.100.000 kr. + 2.000.000 kr.) i [virksomhed1] ApS. Efter anmodning fra skifteretten har boets revisor den 12. marts 2013 redegjort for indskuddet. Af redegørelsens sidste afsnit fremgår følgende:

”Da der er personlig hæftelse for al erhvervsgæld overfor [finans1] blev det besluttet i bobehandlingen, at der skulle gennemføres en omstrukturering, således at den negative egenkapital i [virksomhed7] ApS blev lagt ind under [virksomhed1] ApS og efterfølgende fusioneret sammen til det fortsættende selskab i dag, [virksomhed1] ApS. I forbindelse med fusionen blev mellemregningen i [virksomhed7] ApS anvendt til at udligne den negative egenkapital. Dette har medført, at selskabet rent faktisk kunne sælges uden at gå konkurs og yderligere nedskrivninger til følge.”

Den 29. december 2010 solgte boet afdødes anparter (nom. 3.001.000) i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for 176.000 kr. I boets selvangivelse for perioden 1. januar 2010 – 25. februar 2013 har boet fratrukket et skattemæssigt tab ved af anparterne i [virksomhed7] ApS på 2.134.146 kr.

Værdien af anparterne i [virksomhed7] ApS ved salget til [virksomhed1] ApS den 29. december 2010 på 176.000 kr. er fremkommet således:

[virksomhed1] ApS blev ved erhvervelsen af anparterne i [virksomhed7] ApS moderselskab for [virksomhed7] ApS med tilhørende datterselskaber, ligesom selskabet blev indirekte ejer af 50 % af I/S [virksomhed14].

Afdøde/boet blev ikke frigjort for sin kautionsforpligtelse over for [finans1] A/S i forbindelse med salget af anparterne.

På en generalforsamling, som blev afholdt den 27. maj 2011, blev det besluttet at foretage en fusion mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed7] ApS og [virksomhed7] ApS´s datterselskaber med [virksomhed1] ApS som det fortsættende selskab. Fusionen blev gennemført med tilbagevirkende kraft fra 1. januar 2011. Fusionen blev gennemført som en skattepligtig fusion til handelsværdier. Det fremgår af fælles regnskabsopstilling pr. 1. januar 2011, at [virksomhed7] ApS den 1. januar 2011 havde gæld til tilknyttede virksomheder og anden gæld på henholdsvis 2.197.370 kr. og 14.447.540 kr., i alt 16.644.910 kr., heraf udgjorde gælden til afdøde 13.720.219 kr.

Ifølge fusionsbalancen havde [virksomhed1] efter fusionen en positiv egenkapital på 9,3 mio. kr. Før fusionen udgjorde [virksomhed1] ApS´s egenkapital 21.357 t.kr. Ifølge regnskabsudkastet for 2012 for [virksomhed1] ApS udgjorde egenkapital den. 31. december 2012 16.113 t.kr.

Af fusionsbalancen pr. 1. januar 2011 fremgår, at værdien af I/S [virksomhed14] er opskrevet med ca. 14,5 mio. kr. I årsrapporten for [virksomhed1] ApS for 2011 og 2012 er ejendommene i I/S [virksomhed14] medtaget til en værdi på henholdsvis ca. 23,7 mio. kr. og ca. 23,3 mio. kr. I forbindelse med værdiansættelsen på ca. 23,3 mio. kr. har selskabets revisor i et notat, som ikke er gentaget i årsrapporten, gjort følgende bemærkning:

”Værdien ændres p.t. ikke, men reelt kunne værdien være overvurderet med op til t.kr. 2.000. Hertil kommer at den anden interessent ikke vil medvirke i belåning af ejendommene, hvorfor pengebindingen medvirker at selskabet [virksomhed1] ApS vil få vanskeligere ved at finde en køber til selskabet samlet set.”

Det er oplyst, at den offentlige vurdering udgjorde 17 mio. kr. for en 50 % andel.

På en generalforsamling i [virksomhed1] ApS den 21. december 2011 blev det besluttet at foretage en kapitalforhøjelse på 75.000 kr. (fra 125.000 kr. til 200.000 kr.) i [virksomhed1] ApS ved konvertering af 17. mio. kr. gæld til boet bestående af afdødes fordring på 13.720.219 kr. og [virksomhed2] ApS´s fordring på tidligere [virksomhed7] ApS, nu [virksomhed1] ApS, på 3.816.480 kr. til kurs 22.267. Kapitalforhøjelsen er registreret i Selskabsstyrelsen den 29. december 2011. Det er ikke oplyst, hvorledes restbeløbet (det ikke konverterede beløb på 536.699 kr. er fordelt).

Den 18. januar 2012 blev [virksomhed2] ApS, som ejes 100 % af boet, opløst ved erklæring, jf. selskabslovens § 216. Boet fik efter det oplyste udloddet [virksomhed2] ApS´s fordring på [virksomhed7] ApS.

Boopgørelsen er udarbejdet med skæringsdag den 27. februar 2013. Boopgørelsen er samme dag indsendt til Skifteretten med kopi til SKAT. SKAT har den 21. maj 2013 godkendt værdierne i boopgørelsen. SKAT har endvidere godkendt fusionsbalancen.

Den 26. februar 2013 solgte boet sine nom. 200.000 kr.´s anparter i [virksomhed1] ApS ved 2 enslydende anpartsoverdragelsesaftaler til henholdsvis [virksomhed5] ApS og [virksomhed17] A/S for henholdsvis 8.056.500 kr. og 8.056.500 kr., i alt 16.113.000 kr. Aftalen er på ca. 1/2 A-4 ark. Overtagelsesdagen er den 20. februar 2013. Det fremgår af overdragelsesaftalerne, at værdiansættelsen er fastsat på grundlag af en foreløbig årsrapport for [virksomhed1] ApS for 2012. I boopgørelsen er der medtaget en salgssum på 16.750.073 kr. inkl. mellemregning på 617.073 kr.

Det fremgår af boets indkomstopgørelse for perioden 1. januar 2010 – 25. februar 2013, at boet har opgjort en nettogevinst på salg af noterede aktier/anparter i afdødes 100 % ejede og 75 % ejede selskaber på 4.514.812 kr. Afståelsen af selskaberne er sket til selskaber, som beherskes af personer, som er nærtstående til afdøde. Beløbet på 4.514.812 kr. er specificeret således:

Tabet på salg af anparterne i [virksomhed1] ApS på 14.506.600 kr. er fremkommet således:

Boet bad efterfølgende SKAT om at ændre avancen ved likvidation af [virksomhed2] ApS til 3.447.068 kr. Avancen fremkom som forskellen mellem en skattemæssig anskaffelsessum på 80.000 kr. og et likvidationsprovenu på 3.816.480 kr. og fradrag af et nedslag på 289.412 kr.

Det skattemæssige tab ved afståelse af anparterne i [virksomhed7] ApS fremkom som forskellen mellem en salgssum på 176.000 kr. og en skattemæssig anskaffelsessum på 2.310.146 kr., heri indgik kapitalforhøjelsen den 28. december 2010 på 2.000.000 kr. til kurs 100.

Skatteankestyrelsen har efterfølgende opfordret boets repræsentant til at fremlægge tilbagetrædelseserklæring over for [finans1] A/S vedrørende afdødes tilgodehavende i [virksomhed7] ApS, kontospecifikation af afdødes/boets mellemregningskonto med [virksomhed7] ApS fra 1. januar 2008 til boets afslutning, herunder oplysning om, mellemregningskontoen var forrentet, kontospecifikation af afdødes mellemregningskontoen mellem [virksomhed7] ApS og [virksomhed2] ApS, herunder redegørelse for nedskrivning og tilbageførsel af nedskrivningen af [virksomhed2]´s fordring på [virksomhed7] ApS og generalforsamlingsbeslutning om opløsning af [virksomhed2] ApS og udlodning til [virksomhed7] ApS.

Skatteankestyrelsen har ikke modtaget tilbagetrædelseserklæringen over for [finans1] A/S. Vedrørende kontospecifikation af mellemregningskonti har boets repræsentant oplyst, at de ikke er relevante. Det er dog oplyst, at fordringerne ikke blev forrentet i boperioden. Det er oplyst, at nedskrivningen af fordringen på [virksomhed7] ApS i [virksomhed2] ApS blev tilbageført, da det blev vurderet, at der var merværdier i I/S [virksomhed14]. Det er vedrørende opløsningen af [virksomhed2] ApS oplyst, at boets bestyrer har oplyst, at dokumenterne er slettet fra arkiv.

Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen har sagen i lange perioder været stillet i bero, idet repræsentanten ønskede afholdt syn og skøn.

Skatteankestyrelsen gav afslag på forhåndstilsagn om fuld omkostningsgodtgørelse til dækning af udgifter ved syn og skøn. Skatteankestyrelsen begrundede afslaget således:

Skatteankestyrelsen begrundede afslaget således:

”Sagen angår fastsættelsen af handelsprisen af afdødes udlån til sit helejede selskab [virksomhed7] ApS i forbindelse med afståelse af anparterne i [virksomhed7] ApS til [virksomhed7] ApS´s helejede datterselskab [virksomhed1] ApS.

Du har bedt om tilsagn om, at alle udgifter til syn og skøn bliver dækket fuldt ud af det offentlige (fuld omkostningsgodtgørelse).

Skatteankestyrelsen mener foreløbig, at et syn og skøn ikke kan tilføre sagen nye væsentlige oplysninger. Skatteankestyrelsen finder, at der skal foretages en samlet bedømmelse af det forretningsmæssige indhold i den kæde af på forhånd fastlagte dispositioner, der førte til, at et ikke fradragsberettiget tab på et udlån til afdødes helejede selskab og et ikke fradragsberettiget tab på et udlån til et koncernforbundet selskab blev konverteret til et fradragsberettiget tab på ikke noterede anparter ved boets afståelse af anparterne i [virksomhed1] ApS til selskaber ejet af afdødes livsarvinger.”

SKATs afgørelse

SKAT har ændret et selvangivet tab ved salg af anparter til [virksomhed1] ApS på -14.506.600 kr. til en avance på 2.493.395 kr. og har som konsekvens heraf forhøjet boets indkomst med 16.999.995 kr.

SKAT har opgjort avancen således:

”BEGRUNDELSE

Faktiske forhold

[person1] afgik ved døden den 27. august 2010. Dødsboet efter [person1] (herefter boet) indsendte den 9. februar 2011 åbningsstatus for særboet efter [person1].

Af åbningsstatus fremgår blandt andet følgende aktiver:

Der er ikke indsendt specifikation af andre aktiver på kr. 10.620.219, og det antages derfor, at hele beløbet er afdødes / boets mellemregning med [virksomhed7] ApS.

Afdøde/boet ejer 100 % af de nævnte selskaber. [virksomhed2] ApS er ifølge regnskabet for 2009 uden aktivitet og selskabets egenkapital udgør pr. 31. december 2009 kr. 484.835. [virksomhed7] ApS er ifølge regnskabet pr. 30. april 2010 moderselskabet for en række selskaber, der alle investerer i ejendomme og/eller værdipapirer. Ifølge regnskabet udgør selskabets egenkapital pr. 30. april 2010 kr. -13.230.137. [virksomhed1] ApS investerer ifølge regnskabet for 2009 i erhvervsejendomme og egenkapitalen udgør pr. 31. december 2009 kr. 21.482.460.

Afdøde havde kautioneret for [virksomhed7] ApS´ mellemværende med [finans1]. Den 22. oktober 2010 anmoder [finans1] om, at der overføres midler til [virksomhed7] ApS og boet overfører kr. 3.100.000 til [virksomhed7] ApS. Boets fordring på [virksomhed7] ApS er herefter øget til ca. kr. 13.700.000.

Den 28. december 2010 foretager boet en kontant kapitalforhøjelse på kr. 2.000.000 i [virksomhed7] ApS. Kapitalforhøjelsen sker til kurs 100, og kapitalen i [virksomhed7] ApS udgør herefter kr. 3.001.000. Egenkapitalen udgør pr. 31. december 2010 kr. -11.723.898.

Boet sælger den 29. december 2010 sine anparter i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for kr. 176.000. Boets fordring på [virksomhed7] ApS overdrages ikke og boet har således fortsat en fordring på ca. kr. 13.700.000 på [virksomhed7] ApS.

På generalforsamling den 27. maj 2011 vedtages det at fusionere [virksomhed1] ApS, [virksomhed7] ApS og underliggende datterselskaber med [virksomhed1] ApS som fortsættende selskab. Fusionen gennemføres med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 2011. Boet har herefter en fordring på [virksomhed1] ApS. Fordringen er uændret ca. kr. 13.700.000.

Ifølge fusionsbalancen har [virksomhed1] ApS en positiv egenkapital på ca. kr. 9,3 mio. efter fusionen.

Under boets behandling besluttes det at likvidere [virksomhed2] ApS. Inden selskabet likvideres, har selskabet i regnskabsåret 2010 tilbageført en tidligere nedskrivning af selskabets eneste aktiv, en fordring på [virksomhed7] ApS. Boets og selskabets revisor har oplyst, at årsagen til tilbageførslen af nedskrivningen er en følge af den planlagte fusion, der skal gennemføres efter regnskabsaflæggelserne for regnskabsåret 2010. Revisor oplyser endvidere, at den direkte konsekvens ved fusionen er at mellemværendet med [virksomhed2] ApS skal betales. Det er denne information revisor lægger til grund for tilbageførslen af nedskrivningen i [virksomhed2] ApS, da det regnskabsmæssige krav til en nedskrivning ikke længere var tilstede.

Fusionen gennemføres, hvorefter [virksomhed2] ApS likvideres. Likvidationsprovenuet udgør kr. 3.816.480 og består af en fordring på [virksomhed1] ApS. Ved likvidationen af [virksomhed2] ApS øges boets fordring på [virksomhed1] ApS til ca. kr. 17.500.000.

Den 21. december 2011 besluttes det at foretage en kapitalforhøjelse i [virksomhed1] ApS. Kapitalforhøjelsen sker ved en gældskonvertering, idet kr. 17.000.000 af boets mellemværende med selskabet konverteres til nom. 75.000 anpartskapital. Selskabets anpartskapital udgør herefter kr. 200.000. Konverteringen sker til overkurs svarende til kurs 22.667.

Den 26. februar 2013 sælger boet sine anparter til [virksomhed1] ApS til selskaber, der er kontrolleret af arvingerne i boet. Salgssummen udgør kr. 16.133.000, svarende til indre værdi af selskabet. Ved opgørelsen af fortjenesten anvendes dels den oprindelige anskaffelsessum på kr. 13.619.605 og kr. 16.999.995 svarende til den konverterede fordring. Boet har således opgjort et tab på kr. 14.506.600

Boet udarbejder boopgørelse med skæringsdag den 27. februar 2013. Boopgørelsen indsendes til både skifteretten og SKAT den 27. februar 2013. Af boopgørelsen fremgår, at boet har indskudt kr. 5.100.000 i [virksomhed1] ApS. Efter anmodning fra skifteretten har boets revisor den 12. marts 2013 redegjort for indskuddet. Det fremgår af redegørelsen, at det drejer sig om dels udlånet til [virksomhed7] ApS på kr. 3.100.000 (se ovenfor) og dels kapitalforhøjelsen i [virksomhed7] ApS på kr. 2.000.000 (se ovenfor).

Redegørelsen til skifteretten indeholder følgende forklaring på årsagen til omstruktureringen:

”Da der er personlig hæftelse for al erhvervsgæld overfor [finans1] blev det besluttet i bobehandlingen, at der skulle gennemføres en omstrukturering, således at den negative egenkapital i [virksomhed7] ApS blev lagt ind under [virksomhed1] ApS og efterfølgende fusioneret sammen til det fortsættende selskab i dag, [virksomhed1] ApS. I forbindelse med fusionen blev mellemregningen i [virksomhed7] ApS anvendt til at udligne den negative egenkapital. Dette har medført, at selskabet rent faktisk kunne sælges uden at gå konkurs og yderligere nedskrivninger til følge.”

SKATs foreløbige vurderinger og begrundelser

Reglerne i dødsboskifteloven er ensbetydende med, at boet skal afsluttes senest på to-års dagen, medmindre bobestyreren indhente skifterettens tilladelse til at udskyde afslutningstidspunktet for boet. Realisation af aktierne kan enten ske i fri handel eller ved at arveudlægge aktierne. Arvingerne kan ikke succedere i aktierne, jf. dødsboskattelovens § 29.

Denne kendsgerning må, efter SKATs opfattelse, indgå i den skattemæssige vurdering og kvalifikation af de dispositioner, som boet har foretaget i boperioden.

Det følger af ligningslovens § 2, at der ved økonomiske transaktioner, herunder handel, mellem interesseforbundne parter skal anvendes priser og vilkår, der svarer til, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Da boets afstår sine anparter i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, ejer boet 100 % af anparterne i begge selskaber. Det er SKATs opfattelse, at boets afståelse af anparterne i [virksomhed7] ApS er omfattet af ligningslovens § 2.

Egenkapitalen i [virksomhed7] ApS udgjorde pr. 30. april 2010 kr.-13.230.137 og uanset at der foretages en kontant kapitalforhøjelse på kr. 2.000.000 den 28. december 2010, der forbedrer egenkapitalen, der herefter udgør kr. -11.723.898, hvorefter anparterne sælges, anses det for godtgjort, at selskabet på afståelsestidspunktet er stærkt insolvent. På tidspunktet for afståelsen udgør boets fordring på selskabet ca. 13.700.000. Henset til selskabets insolvens må kursværdien af denne fordring anses for 0, og boet har dermed reelt tab sit tilgodehavende. Da boet afstår selskabet, men beholder fordringen på selskabet, påtager boet sig ikke nogen risiko for at tabe sit tilgodehavende, da dette allerede må anses for tabt. [virksomhed1] ApS, der er 100 % ejet af boet, overtager [virksomhed7] ApS for kr. 176.000 på trods at en væsentlig negativ egenkapital, og [virksomhed1] ApS accepterer samtidig, at boet som sælgende part beholder sin fordring på ca. kr. 13.700.000. [virksomhed1] ApS påtager sig dermed risikoen for, at boet kræver at blive fyldestgjort, såfremt [virksomhed7] ApS bliver tilført tilstrækkelige midler – uanset om dette måtte ske ved egen indtjening, ved kapitalforhøjelser e.l. Det er SKATs opfattelse, at dette vilkår er så usædvanligt, at det ikke ville være opnået, hvis handlen var sket mellem uafhængige parter.

Efter SKATs opfattelse vil en uafhængig køber sikre sig, at fordringen enten indgik i handlen eller at fordringen var afviklet (f.eks ved gældskonvertering) inden handlen blev effektueret. Dette bekræftes af en række domme på området, hvor der er sket omkvalificering af kursgevinst/-tab til maskeret udlodning og hvor overdragelse af aktier og fordring i underskudsgivende selskaber i alle tilfælde er foretaget samlet, jf. f.eks. f.eks. SKM 2006.443 ØLD, TfS 1999.346 H, TfS 2000.96 H.

Såfremt boet havde solgt aktierne i selskabet og fordringen samlet for kr. 176.000 eller boet havde afskrevet fordringen som tabt fordi den uafhængige køber ikke ville overtage fordringen, så ville boet have konstateret et ikke fradragsberettiget kurstab, jf. kursgevinstlovens § 14.

Som følge af interessefællesskabet gennemføres overdragelsen civilretligt imidlertid således, at boet beholder sin nominelle fordring på selskabet, mens aktierne i det stærkt insolvente selskab sælges til det helejede selskab [virksomhed1] ApS.

En sådan åbenbar usædvanlig og ikke forretningsmæssig begrundet disposition kan ikke, efter SKATs opfattelse, tillægges skattemæssig virkning.

Den manglende forretningsmæssige begrundelse for dispositionen bestyrkes yderligere af, at der blot 5 måneder efter overdragelsen af aktierne i det insolvente selskab [virksomhed7] ApS til koncernselskabet [virksomhed1] ApS gennemføres en fusion med sidstnævnte selskab, som det fortsættende selskab. En fusion, der efter oplysninger fra boets revisor, var planlagt til at blive gennemført efter regnskabsaflæggelsen for 2010. Det modtagne selskab [virksomhed1] ApS bliver således reelt med øjeblikkelig virkning ved fusionen tømt for værdier på knapt 13 mio. kr. svarende til den negative egenkapital i det indskydende selskab.

Boet opnår endvidere, at boets nominelle fordring på ca. 13.700.000 stiger voldsomt i værdi, da [virksomhed1] ApS fortsat er solvent efter fusionen med [virksomhed7] ApS og underliggende datterselskaber.

Skatteteknisk opnås endvidere, at da boets fordring på det fortsættende selskab, [virksomhed1] ApS, konverteres til kapital, bliver anskaffelsessummen ikke reduceret efter aktieavancebeskatningslovens § 28, da selskabet i kraft af de gennemførte dispositioner har positiv egenkapital inden gældskonverteringen.

Ved at handle på så usædvanlige og ikke forretningsmæssige vilkår opnår boet således, at boets fordring på [virksomhed7] ApS bliver konverteret til anskaffelsessum på anparter i [virksomhed1] ApS.

Som anført ovenfor er det SKATs opfattelse, at hvis salget af [virksomhed7] ApS var sket på sædvanlige vilkår, ville dette medføre, at fordringen var afstået sammen med anparterne. Var fordringen afstået sammen med anparterne, ville det ikke være muligt for boet efterfølgende at gennemføre en gældskonvertering og derved konvertere fordringen til anskaffelsessum for anparterne.

Det er således også SKATs opfattelse, at forøgelse af fordringens værdi ved fusionen mellem [virksomhed7] ApS og [virksomhed1] ApS samt den efterfølgende gældskonvertering i det fortsættende [virksomhed1] ApS alene kan gennemføres grundet de usædvanlige handelsvilkår ved boets salg af [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, hvor boet som nævnt ejer 100 %.

Det er SKATs opfattelse, at boets fordring på [virksomhed7] ApS i skattemæssig henseende skal anses for afstået sammen med anparterne. Henset til den betydelige insolvens af dette selskab, er det SKATs opfattelse, at kursværdien af fordringen udgør kr. 0. Tabet på fordringen er ikke fradragsberettiget jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2. Da fordringen i skattemæssig henseende anses for afstået samtidig med anparterne, er det derfor SKATs opfattelse, at gældskonverteringen ikke kan tillægges nogen betydning i relation til opgørelse af den skattemæssige anskaffelsessum af anparterne.

Det forhold, at det selskabsretligt har været muligt at gennemføre dispositionerne, forhindrer ikke en anden skattemæssig kvalifikation af dispositionerne, jf. ligningslovens § 2.”

SKAT har haft følgende bemærkninger til klagen:

”For så vidt angår de faktiske foretagne dispositioner, kan der opstilles følgende rækkefølge:

1. Boet overdrager til sine anparter i [virksomhed7] ApS til det af boet ejede selskab [virksomhed1] ApS. Overdragelsessummen er fastsat til kr. 176.000. Boets fordring på [virksomhed7] ApS på kr. 13.700.000 overdrages ikke.

Selskaberne [virksomhed1] ApS fusioneres med [virksomhed7] ApS med underliggende datterselskaber. Fortsættende selskab er [virksomhed1] ApS.

[virksomhed2] likvideres, og som likvidationsprovenu modtager boet en fordring på kr. 3.800.000. Fordringen er oprindelig på [virksomhed7] ApS, men er i forbindelse med fusionen konverteret til en fordring på [virksomhed1]

Kapitalen i [virksomhed1] ApS udvides ved at konvertere boets fordring på selskabet til selskabskapital.

Boet overdraget sine anparter i [virksomhed1] ApS til selskaber, der kontrolleres af arvingerne. Overdragelsessum udgør kr. 16.100.000.

Boets salg af boets anparter i [virksomhed7] ApS sker til [virksomhed1] ApS. På tidspunktet for overdragelsen er begge selskaber 100 % ejet af boet.

Boets repræsentant oplyser i klagen til Landsskatteretten, at anparterne i [virksomhed7] ApS ved overdragelsen er værdiansat til handelsværdi, jf. ligningslovens § 2 og boets repræsentant redegør nærmere for værdiansættelsen. Der er således enighed om, at boets salg af anparterne i [virksomhed7] ApS. Det er således uomtvistet, at der ved dispositionen skal anvendes priser og vilkår, der svarer til, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Ved værdiansættelsen af anparterne i [virksomhed7] ApS i forbindelse med overdragelsen (punkt l ovenfor) foretages en regulering af den regnskabsmæssige egenkapital, der udgør kr. -11.723.898. Boets repræsentant oplyser at reguleringen kan henføres til selskabets ejer­ andel af I/S [virksomhed14], der ved overdragelsen medregnes til en værdi på ca. 25 mio. kr. SKAT har ikke forholdt sig til værdiansættelsen af anparterne i forbindelse med denne overdragelse, da en eventuel ændret klassifikation af overdragelsessummen ikke vil føre til et ændret beskatningsgrundlag, da det er uden betydningen om beløbet beskattes som udbytte eller som afståelsessum.

Boet afstår anparterne til sit 100 % ejede selskab, [virksomhed1] ApS, mens fordringen ikke afstås.

Revisor antager, at SKAT har tilsidesat de civilretlige dispositioner foretaget af boet og stiller samtidig det spørgsmål, om det overhovedet er muligt at tilsidesætte lex specialis også selvom der er tale om "omgåelse" samt at lex specialis har forrang for lex generalis og der henvises til "elevator­ modellen".

Det er uklart hvad der menes med lex generalis, men der skal altid foretages en realitetsprøvelse af en disposition som et led i SKATs vurdering. SKAT er med andre ord nødt til at vurdere, hvad der indgår i en overdragelse, som indgår i en dispositionsrække. I retspraksis er det fastslået, at man i en sådan situation ikke ville overdrage anparterne uden en samtidig overdragelse af fordringen. SKAT har derfor lagt til grund, at fordringen er overdraget samtidig med anparterne. Såfremt Landsskatte­ retten måtte anse dette for at være en omkvalifikation af dispositionens vilkår, vil det også - uden tvivl - ligge inden for rammerne af ligningslovens § 2.

Forud for overdragelsen har afdøde/boet tilført [virksomhed7] ApS likviditet dels i form af uforrentede mellemregninger/lån og kapitalindskud. Senest i form af forøgelse af mellemregningen med kr. 3.100.000 den 22. oktober 2010 og ved kapitalforhøjelse på kr. 2.000.000 den 28. december 2010. Boets revisor har overfor Skifteretten i [by1] forklaret, at forøgelsen af mellemregningen sker efter et krav fra selskabets bank, [finans1], der krævede at selskabet nedbragte sit engagement med banken. Boets revisor forklarer endvidere, at den omstrukturering af boets selskaber, der sker under bobehandlingen medfører, at [virksomhed7] ApS rent faktisk kan sælges uden at gå konkurs og yderligere nedskrivninger til følge.

Boets repræsentant har ikke anfægtet denne oplysning i sin klage til Landsskatteretten, og det er således et faktum, at [virksomhed7] ApS på tidspunktet for overdragelsen af anparterne ikke er og gennem en længere periode ikke har været i stand til at opfylde sine betalingsforpligtelser grundet manglende likviditet. Det er ligeledes et faktum, at omstruktureringerne gennemføres for at afværge en truende konkurs for [virksomhed7] ApS.

En overdragelse mellem uafhængige parter, hvor boet beholder fordringen, vil således sætte køber i en situation, hvor køber har erhvervet et konkurstruet selskab, der med sin nuværende aktivitet ikke har været i stand til at overholde sine betalingsforpligtelser.

Ved overdragelse mellem uafhængige parter er det ikke sandsynligt, at boet fortsat vil acceptere at boets udlån er uforrentet og afdragsfrit. Selskabets betalingsforpligtelser ville dermed blive forøget, såfremt overdragelsen var sket mellem uafhængige parter. Køber ville således være nødsaget til enten at lade selskabet gå konkurs eller tilføre selskabet nye aktiviteter, således at selskabet ville være i stand til at opfylde sine betalingsforpligtelser. Det vil næppe være muligt at finde en uafhængig køber, der er villig til at tilføre selskabet overskudsgivende aktivitet med den konsekvens, at sælgers fordring på selskabet kan indfris.

At fordring og anparter overdrages samlet, når handel sker mellem uafhængige parter er illustreret gennem en række afgørelser, f.eks. SKM2006.443 ØLD, TfS 1999.346 H, TfS 2000.96 H. Dispositionen, hvor boet sælger anparter i [virksomhed7] ApS og beholder fordringen på [virksomhed7] ApS er således ikke foretaget på vilkår, som ville være opnået ved handel mellem uafhængige parter.

Det er derfor SKATs opfattelse, at fordringen skal anses for afstået sammen med anparterne. Fordringen skal herefter værdiansættes på tidspunktet for overdragelsen af anparterne. SKAT har med de begrundelser, der fremgår af SKATs afgørelse af 16. december 2013 - værdiansat fordringen til kr. 0. Boets repræsentant har ikke anfægtet denne værdiansættelse. SKAT skal i øvrigt bemærke, at det i relation til selskabets betalingsevne er uden betydning hvordan andelen I/S [virksomhed14] værdiansættes. Selskabets manglende evne til at honorere sine likviditetsforpligtelser er upåvirket af en regnskabsmæssigopskrivning af selskabets aktiver. Hertil kommer – som anført i SKATs afgørelse af 16. december 2013 - at ejerandelen i I/S [virksomhed14] ikke frit kan realiseres, jf. interessentskabskontrakten.

Allerede fordi fordringen i skattemæssig henseende skal anses som afstået sammen med anparterne i [virksomhed7] ApS kan der ikke opgøres et tab ved den efterfølgende civilret­ lige konvertering til anpartskapital. Det er derfor uden betydning, hvilken værdi fordring en har på konverteringstidspunktet, da fordringen i skattemæssig henseende er afstået før konverteringstidspunktet.

Bemærkninger vedr. salget af [virksomhed1] ApS (pkt. 5 ovenfor) Boets repræsentant anfører, at da boet sælger sine anparter i [virksomhed1] ApS til selskabet, der er kontrolleret af arvingerne, udgør salgssummen kr. 16,1 mio. kr. Ved fastsættelsen af denne overdragelsessum blev anvendt en opskrevet værdi af I/S [virksomhed14].

Boets repræsentant anfører, at SKAT har anset at værdien i I/S [virksomhed14] skulle udgøre den nedskrevne værdi på 11 mio, og boets gør herefter gældende, at SKATs opfattelse fører til at overdragelsessummen ved boets salg af anparterne i [virksomhed1] ApS skal nedsættes tilsvarende.

SKAT skal hertil bemærke, at SKAT ved værdiansættelsen af boets fordring på [virksomhed7] ApS ikke har forholdt sig til værdien af I/S [virksomhed14].

SKAT har for­ holdt sig til muligheden for at konvertere ejerandelen af I/S [virksomhed14] til likviditet, og SKAT har - jf. argumenterne i SKATs afgørelse af 16. december 2013 - vurderet, at ejerandelen ikke kan konverteres til likviditet. Ved denne vurdering er det uden betydning om I/S [virksomhed14] er værdiansat til 11 mio. kr. eller 25 mio. kr.

Boets repræsentant gør gældende, at såfremt SKATs opfattelse følges, så skulle overdragelsessummen på 16,1 mio. kr. ved boets salg til selskabet, der er kontrolleret af arvingerne, også nedsættes. SKAT har netop kontrolleret værdiansættelsen af anparterne, og SKAT har ikke fundet grundlag for at anfægte overdragelsessummen. SKAT har ved denne vurdering lagt vægt på, at den samlede gæld i selskabet er nedbragt væsentligt ved den forudgående gældskonvertering samt på det forhold, at der ved handel mellem uafhængige parter vil blive lagt vægt på det fremtidige indtjeningspotentiale af selskabets aktiver. Boets repræsentant oplyser, at handelsværdien er beregnet ud fra et skønnet årligt resultat efter normal vedligeholdelse på 3,5 mio. kr., hvilket med et afkastkrav på 7 % giver en beregnet værdi på kr. 25 mio. SKAT har ikke grund til at anfægte denne værdiansættelse, og da boet i sin ejertid har "trimmet" sin selskabsportefølje ved først at fusionere 2 selskaber og herefter nedbringe gælden ved at konvertere sin fordring til selskabskapital, har SKAT vurderet, at overdragelsessummen svarer til hvad uafhængig tredjemand ville betale for selskabet.

SKAT bemærker, at det fremgår af den skrivelse, som boets revisor sender til skifteretten den 12. marts 2013, at formålet med omstruktureringen har været, at boet kunne realisere [virksomhed7] ApS uden konkurs og yderligere nedskrivninger.

Indstilling om ændring af afgørelsen af 16. december 2013 (pkt. 3 ovenfor)

Ved likvidationen af [virksomhed2] ApS, hvor boet modtager et likvidationsprovenu på kr. 3.816.480, der alene består af tilgodehavende på [virksomhed1] ApS. Boets repræsentant gør gældende, at når SKAT ved beskatningen af likvidationsprovenuet anerkender at fordringen har kurs 100, så må SKAT også anerkende, at fordringen har kurs 100 på tidspunktet for gældskonverteringen.

Det er SKATs opfattelse, at boet ved likvidationen af [virksomhed2] ApS modtager en yderligere fordring, og de 2 fordringer, skal derfor behandles særskilt. Boets oprindelige fordring er i skattemæssig henseende afstået sammen med anparterne i [virksomhed7] ApS, mens boets nyerhvervede fordring - også i skattemæssig henseende - ejes af boet på tidspunktet ved gældskonverteringen. SKAT er enig med boets repræsentant i betragtningen om, at der ikke kan ske beskatning af likvidationsprovenuet og samtidig ske korrektion af fordringens kursværdi ved konverteringen umiddelbart efter. SKAT indstiller derfor til Landsskatteretten af den ansatte avance på kr. 2.493.395 nedsættes med kr. 3.816.480, således at der herefter konstateres et tab på kr. 1.323.085.”

Efter modtagelsen af Skatteankestyrelsens indstilling i sagen har Skattestyrelsen udtalt:

”SKAT har ved afgørelse af 16. december 2013 ændret grundlaget for boets skat i perioden 1. januar 2010 – 27. februar 2013. Af afgørelsen fremgår, at SKAT har ændret det af klager selvangivne tab på unoterede anparter i forbindelse med salget af [virksomhed1] ApS.

Skatteankestyrelsen har indstillet SKATs afgørelse stadfæstet, dog bemærker Skattestyrelsen at denne stadfæstelse til dels beror på en ændret begrundelse. Skattestyrelsen kan tiltræde indstillingen med nedenstående bemærkninger.

Nærværende sag vedrører overordnet set, i hvilket omfang klager ved salg af unote- rede anparter i [virksomhed1] ApS retmæssigt har tillagt 17 mio. kr. til den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne.

Af sagens oplysninger fremgår, at den omtalte anskaffelsessum opstår ved kapital- forhøjelse i [virksomhed1] ApS ved konvertering af afdødes gæld på 17 mio. kr. til anpartskapital.

Det bemærkes beløbet oprindeligt udspringer af afdødes fordring på [virksomhed7] ApS (10.620.219 kr. + 3.100.000 kr.) og [virksomhed2] ApS fordring på [virksomhed7] ApS (3.816.480 kr.)

I det følgende vil Skattestyrelsen således tage stilling til de overordnet to fordringer sagen vedrører.

[virksomhed2] ApS fordring på [virksomhed7] ApS

Af sagens faktiske oplysninger fremgår, at klager ved likvidationsprovenu fra [virksomhed2] ApS i forbindelse med opløsning ved erklæring (den 18. januar 2012), modtog fordringen på [virksomhed7] ApS.

Skattestyrelsen er enige i det af Skatteankestyrelsen anførte, at klager allerede den

21. december 2011, altså kalenderåret før det kalenderår hvori selskabet endeligt opløses, konverterer fordringen til anpartskapital. Henset til dette skal udlægget retmæssigt anses som skattepligtigt udbytte i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1. Fordringen skal derfor ikke indgå i den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed1] ApS.

Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende dette punkt tiltrædes således.

2. Afdødes fordring på [virksomhed7] ApS

Af sagens faktiske oplysninger fremgår, at afdøde oprindeligt havde en fordring på [virksomhed7] ApS på 10.620.219 kr.

Den 22. oktober 2010 øges klagers mellemregning med yderligere 3.100.000 kr. Denne forøgelse sker i forbindelse med boets nedbringelse af selskabets gæld over for [finans1] A/S samme dato.

Den samlede fordring på selskabet ses efterfølgende at være på 13.720.219 kr.

Den 29. december 2010 solgte boet afdødes anparter i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for 176.000 kr. Dog fremgår det af overdragelsesaftalen, at boet i forbindelse med salget ikke sælger fordringen. På tidspunktet for salget af anparterne, er det Skattestyrelsens opfattelse at fordringens kursværdi opgøres til 0 kr. En afståelse af fordringen ville således resultere i et ikke fradragsberettet tab efter kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Ved at de værdiløse fordringer ikke overdrages eller nedskrives i forbindelse med salget, men senere konverteres til anpartskapital til kurs pari, opnår boet en urealistisk høj anskaffelsessum på anparterne.

Ved det efterfølgende salg konstateres der så et fradrag et fradrag efter aktieavance- beskatningslovens § 28 for et tab der, under normale omstændigheder ikke ville være fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Det er Skattestyrelsen opfattelse, at ovenstående konstruktion alene er mulig, da boet har bestemmende indflydelse i alle de omhandlede selskaber. En uafhængig tredjemand ville således ikke acceptere at købe [virksomhed7] ApS på de oplyste vilkår. Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at fordringen på i alt 13.720.219 kr. på tidspunktet for handlen med [virksomhed1] ApS må anses afstået, hvormed boet skatteretligt ikke har fradrag for tabet, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2.

Da fordringen skatteretligt anses for afstået i forbindelse med salget af selskabet, vil fordringen således ikke skatteretligt skulle medregnes boets anskaffelsessum på an- parterne i [virksomhed1] ApS i forbindelse med gældskonverteringen til anpartskapital.

Med disse bemærkninger tiltrædes Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.”

Boets opfattelse

Boet har nedlagt påstand om, at det selvangivne tab ved afståelse af anparterne i [virksomhed1] ApS på -14.506.600 kr. godkendes. Anskaffelsessummen på anparterne i [virksomhed1] ApS skal efter aktieavancebeskatningslovens § 28 ved konverteringen af fordringen til anpartskapital den 21. november 2011 skal ansættes til 17 mio. kr.

Boet har efterfølgende nedlagt påstand om, at såfremt Landsskatteretten måtte finde, at I/S [virksomhed14] ikke ved salget af [virksomhed7] ApS havde en værdi på 25 mio. kr., nedlægges der påstand om, at avancen ved salg af [virksomhed7] ApS skal nedsættes med 176.243 kr. Aktieavancen ved likvidation af [virksomhed2] ApS skal nedsættes med 3.816.480 kr., og salgssummen ved salg af [virksomhed1] ApS skal nedsættes fra 16.100.000 kr. til 2.100.000 kr.

”Begrundelse

SKAT har med henvisning til LL § 2 forhøjet boets aktieavance med 16.999.995 kr. SKAT har således tilsidesat de civilretlige dispositioner foretaget af boet, med henvisning til at disse kun er foretaget for at opnå et tabsfradrag efter aktieavancebeskatningsloven.

ABL § 28, stk. 1:

”I det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet..."

Den 21. december 2011, hvor boet foretager konverteringen af fordringen, svarer fordringens kursværdi mindst til fordringens nominelle værdi på 17 mio. kr., hvilket SKAT også er enig i.

Spørgsmålet er efter min opfattelse, er det overhovedet muligt at tilsidesætte lex specialis også selv om der er tale om en "omgåelse"?

HD af 07/12 2006, 1., 282/2005, "elevatormodellen"

"Højesteret udtalte imidlertid, at det fulgte af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 B, nr. 1, at en ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse kombineret med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46. Højesteret udtalte endvidere med støtte i forarbejderne, at ligningslovens § 16 B er affattet i overensstemmelse med samme lovs § 16 A med den hensigt, at der ikke skal være forskel på den skattemæssige behandling i de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde hvor et selskab indløser kapital ved udlodning til aktionærerne. Højesteret fandt herefter, at det forhold, at selskabet B finansierede tilbagekøbet fra selskabet A med indskudskapital fra selskabet C, ikke kunne føre til, at afståelsessummen ikke var omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, med deraf følgende skattefrihed efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2. Det forhold, at det udstedende selskab, B, ikke forud for kapitalforhøje/sen rådede over tilstrækkelige midler til at finansiere tilbagekøbet, kunne ikke føre til andet resultat. Selskabet A's salg af aktier til udstedende selskab B var derfor skattefri. (Dissens) (Tidl. VLD i TfS 2005, 490).

Overordnet må konklusionen være, at lex specialis har forrang for lex generalis. Vil SKAT fravige lex specialis, skal det påvises, at dispositionen er foretaget for at misbruge reglerne, herunder en klar omgåelse af disse. Endvidere er spørgsmålet, om omgåelse/misbruger nok til at fravige lex specialis efter HD af 07/12 2006, 1., 282/2005, "elevatormodellen".

Afdøde havde 1. januar 2010, 10.600.000 kr. til gode i [virksomhed7] ApS. Den 22. oktober 2010 anmoder [finans1] om, at der overføres yderligere midler til [virksomhed7] ApS. Boet overfører 3.100.000 kr., hvorved boets fordring med [virksomhed7] ApS herefter udgjorde 13.700.000 kr.

Den 28. december 2010 foretager boet en kontant kapitalforhøjelse på 2.000.000 kr. i [virksomhed7] ApS. Kapitalforhøjelsen sker til kurs 100, og kapitalen i [virksomhed7] ApS udgør herefter 3.001.000 kr.

Den regnskabsmæssig egenkapital i [virksomhed7] ApS udgjorde pr. 31. december 2010, -11.723.898 kr. Den negative egenkapital skyldes primært den regnskabsmæssige værdiansættelse af grunde og bygninger i I/S [virksomhed14], idet disse var optaget til kostpris 16,9 mio. kr., minus af- og nedskrivninger 5,8 mio. kr., altså den nedskrevet værdi 11 mio. kr. Den offentlige ejendomsvurdering udgjorde 25 mio. kr. altså langt over den regnskabsmæssige nedskrevet værdi.

Boet sælger den 29. december 2010 sine anparter i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for 176.000 kr.

Værdiansættelsen er sket til handelsværdi, jf. LL § 2. Der er taget udgangspunkt i den regnskabsmæssige egenkapital i [virksomhed7] ApS -11,7 mio. kr. og reguleret til handelsværdi. Den væsentlige regulering kan henføres til I/S [virksomhed14], idet disse regnskabsmæssigt var medtaget til den nedskrevet værdi 11 mio. kr. Handelsværdien er regnet ud fra et skønnet årligt resultat efter forventeligt normal vedligeholdelse på 3,5 mio. kr., hvilket med et afkast krav på 7 % gav en værdi på 25 mio. kr. Handelsværdien er således regnet ud fra et afkast krav på 7 %, og denne værdi stemmer også med den offentlige ejendomsvurdering.

På generalforsamlingen den 27. maj 2011 vedtages det at foretage en fusion mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed7] ApS med [virksomhed1] ApS som fortsættende selskab. I fusionsbalancen fremgår det, at der er en reguleret merværdi for I/S [virksomhed14] med 14,5 mio. kr., hvilket viser, at der ved fusionen er en positiv egenkapital i [virksomhed7] ApS. SKAT har på intet tidspunkt sat spørgsmålstegn ved værdiansættelsen ved fusionen, hvilket må betyde de er enig i denne værdiansættelse herunder den reguleret merværdi for I/S [virksomhed14] med 14,5 mio. kr.

[virksomhed2] ApS likvideres. Likvidationsprovenuet udgør 3,8 mio. kr. og består af en fordring på [virksomhed1] ApS. Boet har selvangivet en afståelsessum på 3,8 mio. kr. for [virksomhed2] ApS. SKAT har ikke sat spørgsmålstegn ved likvidationsprovenuet og har beskattet boet af dette.

Den samlede fordring på [virksomhed1] ApS udgør nu 17,5 mio. kr. 13,5 mio. kr. vedr. fordringen i [virksomhed7] ApS og likvidationsprovenuet bestående af en fordring på 3,8 mio. kr. Der skal her gøres opmærksom på, at fordringen på de 3,8 mio. kr. som er blevet beskattet som aktieavance i boet, har SKAT også ansat til kurs 0.

Den 21. december 2011 besluttes det at foretage en kapitalforhøjelse i [virksomhed1] ApS. Kapitalforhøjelsen sker ved en gældskonvertering, idet 17 mio. kr. af boets fordring med selskabet konverteres til nom. 75.000 anpartskapital til kurs 22.667. Selskabets anpartskapital udgør herefter 200.000 kr.

Den 26. februar 2013 sælges anparterne i [virksomhed1] ApS, til selskaber der er kontrolleret af arvingerne i boet. Salgssummen udgjorde 16,1 mio. kr. I/S [virksomhed14] blev ved salget af selskabet værdiansat således:

SKAT har på intet tidspunkt sat spørgsmålstegn ved værdiansættelse af boets salg af anparterne i [virksomhed1] ApS.

Såfremt man skulle kunne følge SKATs argumentation for at tilsidesætte de civilretlige dispositioner, skal boet have foretaget en klar omgåelse/misbrug af reglerne for at opnå en ikke tiltænkt skattemæssig fordel.

SKAT har anset at værdien i I/S [virksomhed14] skulle udgøre den regnskabsmæssige nedskrevet værdi på de 11 mio. kr. Denne opfattelse vil gøre, at afståelsessummen for anparterne i [virksomhed1] ApS tilsvarende skulle nedsættes med den reguleret merværdi i I/S [virksomhed14] på 14,3 mio. kr. Yderligere skulle likvidationsprovenuet fra [virksomhed2] ApS 3,8 mio. kr. også nedsættes såfremt fordringen skulle være kurs 0. Boet har således ikke foretaget de civilretlige dispositioner for at blive stillet bedre skattemæssigt som påstået af SKAT.

Vi skal således fastholde, at anskaffelsessummen på anparterne efter ABL § 28 ved konverteringen af fordringen den 21. december 2011 skal være 17 mio. kr.”

Repræsentanten har efterfølgende bl.a. bemærket:

”Hvordan kan SKAT ikke forholde sig til salgssummen for [virksomhed7] ApS, når SKAT påstår, at fordringen skal overdrages sammen med anparterne? Anparterne i [virksomhed7] ApS bliver solgt for 176.243 kr., og dette udløser et tab efter ABL i boet på -2.134.146 kr. Såfremt fordringen ikke var kurs 100 værd på overdragelsestidspunktet, ville salgsprisen have været O kr., og tabet i boet ville have udgjort -2.310.146 kr.

Når SKAT ikke har anfægtet overdragelsessummen af anparterne af [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, må dette betyde, at SKAT har godkendt, at fordringen var kurs 100 på overdragelsestidspunktet.”

(...)

”Efter vores opfattelse foreligger der ikke en retspraksis for, at en fordring skal overdrages sammen med anparterne.

Den retspraksis, som SKAT henviser til (SKM2006.443 og TfS 1999.346), omhandler salg af selskab til 3. mand, hvor 3. mand også køber sælgers fordring på selskabet. Der foreligger således ingen retspraksis for, at en fordring skal sælges sammen med anparterne.”

(...)

”TfS 1999.346H danner heller ikke en retspraksis for, at en fordring skal overdrages sammen med anparterne. Højesteret lægger i sin afgørelse vægt på, at anparterne og fordringen var overdraget i en gensidigt betinget aftale, således at erhvervelsen af fordringerne var betinget af, at han samtidig blev aktionær, hvorfor der ikke var hjemmel i kursgevinstloven til beskatning, hvorfor beløbet skulle beskattes som udbytte jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Den retspraksis, som SKAT, jf. ovenstående, henviser til, omhandler den skattemæssige behandling af de gevinster, der opnås på fordringen, når fordringen er solgt til 3. mand, samtidig med salg af aktierne eller anparterne i selskabet, hvor 3. mand erhverver fordringen til en kurs tæt på 0. De afgørelser, SKAT henviser til, behandler ikke det skatteretlige spørgsmål, om fordringen SKAL overdrages sammen med aktier/anparter. Der foreligger således IKKE, som hævdet af SKAT, retspraksis for, at en fordring SKAL sælges sammen med anparterne.

SKAT henviser endvidere til ligningslovens § 2 som begrundelse for, at fordringen skal overdrages sammen med aktierne/anparterne. Det ses ikke umiddelbart, at der skulle være hjemmel i ligningslovens § 2 til en sådan fortolkning. Det er korrekt, at det følger af ligningslovens § 2 og bemærkningerne hertil, at interesseforbundne parter skal anvende de priser og vilkår, som 3. mand ville anvende. Det handler jo primært om pris og vilkår for overdragelsen af det enkelte aktiv. Det handler jo ikke om, at man skattemæssigt kan stille krav om overdragelse af aktiver, som parterne ikke har indgået aftale om overdragelse om. Her må det præciseres, at aktier/anparter og fordringer er selvstændige uafhængige aktiver, som kan overdrages separat.

I de af SKAT nævnte afgørelser følger det af faktum, at fordringen har en kursværdi tæt på nul, modsat situationen her, hvor fordringen har en kursværdi på 100, jf. bl.a. nedenstående.

Boet har solgt anparterne i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for 176.243 kr., og har valgt ikke sælge fordringen på [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, idet en sådan transaktion ingen mening ville give, altså at udskifte en fordring med en anden fordring. Hermed menes, at boet, som betaling for en eventuel overdragelse af fordringen, blot ville modtage en fordring.

SKAT skriver, der skal foretages en realitetsprøvelse af overdragelsen, herunder om fordringen også skulle have været overdraget sammen med anparterne.

Realiteten er således, at såfremt boet havde valgt at foretage en gældskonvertering inden overdragelsen, ville dette have kunnet ske til kurs 100, idet fordringen på overdragelsestidspunktet var kurs 100 værd, idet [virksomhed7] ApS ved overdragelsen til [virksomhed1] ApS blev sat til 176.243 kr., hvilket SKAT har godkendt.”

Efter modtagelsen af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og indstilling til afgørelse har boets repræsentant nedlagt nye påstand og anbringender med følgende bemærkninger:

”Ny påstand:

Det er vores påstand, at Skattestyrelsens afgørelse af 16. december 2013 er ugyldig, idet Skatteankestyrelsen har indstillet, at fordringens værdi skulle have været opgjort i 2008 og ikke i 2010 som behandlet af Skattestyrelsen.

Ny påstand, ikke tidligere behandlet af Skattestyrelsen:

Det er vores påstand, at en kautionserklæring/håndpantsætningserklæring indgået den 10/01-2009 over for [finans1] ikke kan bevirke, at [person1]s fordring mod [virksomhed7] ApS skatteretligt kan anses for at være indfriet.

Ny påstand, ikke tidligere behandlet af Skattestyrelsen:

Det er vores påstand, at uagtet fordringen fra [virksomhed2] ApS er udlagt som udbytte eller likvidationsprovenu, vil den have samme værdi ved opgørelse af den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed1] ApS.

Ny påstand, ikke tidligere behandlet af Skattestyrelsen:

Det er vores påstand, at på tidspunktet for overførsel af 3.100.000 kr. den 22. oktober 2010 til [finans1], var [virksomhed7] ApS´ egenkapital 176.243 kr., hvorfor boets regreskrav mod [virksomhed7] ApS skal opgøres til kurs 100.

Ny påstand:

Det er vores påstand, at LL § 2 alene regulerer transaktioner mellem interesseforbundne parter, men at LL § 2 ikke regulerer en ikke indgået aftale om overdragelse af [person1]s fordring på [virksomhed7] ApS.

Vi skal således fastholde, at kursen på fordringen på tidspunktet for gældskonverteringen var kurs 100, hvorfor boets indkomst skal nedsættes med 16.999.995 kr.

Såfremt Landsskatteretten måtte finde, at I/S [virksomhed14] ikke ved salget af [virksomhed7] ApS havde en værdi af 25 mio. kr., har vi tidligere gjort følgende gældende, som Skatteankestyrelsen i deres indstilling ikke har taget stilling til:

Begrundelse

Ugyldighed

Skattestyrelsen har i deres afgørelse alene henvist til, at boets fordring på [virksomhed7] ApS i skattemæssig henseende skal anses for afstået sammen med anparterne, herunder at kursværdien for boets fordring pr. 29. december 2010 er et ikke fradragsberettiget tab med henvisning til ligningslovens § 2.

Skatteankestyrelsen har anset, at:

Det er således vores påstand, at fastholder Landsskatteretten Skatteankestyrelsens indstilling så må Skattestyrelsens afgørelse være ugyldig, idet indkomståret 2008 er forældet, jf. SFL § 26, Skattestyrelsen har i deres afgørelse ikke behandlet likvidationsprovenuet samt regreskravet ved indfrielse af [virksomhed7] ApS’ gæld til [finans1] A/S.

Skatteankestyrelsens indstilling 2008

”Landsskatteretten finder, at afdødes fordring, da afdøde afgav tilbagetrædelseserklæring i forhold til [finans1] A/S og samtidigt stillede selvskyldnerkaution over for [finans1] A/S i oktober 2008 i skattemæssig henseende skal anses for indfriet. Egenkapitalen i [virksomhed7] ApS udgjorde den 30. april 2008 ca. -22 mio. kr. Landsskatteretten ansætter kursen på indfrielses- og stiftelsestidspunktet til kurs 0.”

Det er vores påstand, at Landsskatteretten ikke kan tage stilling til indkomståret 2008, herunder om der skatteretligt kan være tale om indfrielse af afdødes fordring i 2008 grundet en stillet selvskyldnerkaution i 2008, da Skattestyrelsen ikke har truffet en afgørelse for dette indkomstår.

Endvidere skal Landsskatteretten være opmærksom på, at den tilbagetrædelseserklæring, som der henvises til i indstillingen fra [person1] på hans tilgodehavende i [virksomhed7] ApS:

At der stilles en selvskyldnerkaution fra en hovedaktionær til en bank, kan efter vores opfattelse ikke anses for, at der foreligger vilkårsændringer af et låneforhold mellem en anden kreditor og debitor, som gør, at der sker en forringelse af fordringens værdi for den pågældende debitor. Hovedaktionærs selvskyldnerkaution over for en bank, kan således aldrig anses for at have indflydelse på værdiansættelsen af fordringen mellem hovedaktionæren [person1] og [virksomhed7] ApS. Vi skal således gøre gældende, at fordringen i 2008 i skattemæssig henseende ikke kan være anset for indfriet, da der ikke er sket ændring i fordringens vilkår.

Skatteankestyrelsens indstilling udbytte/likvidationsprovenu

”Ifølge sagens oplysninger fik boet i forbindelse med opløsningen af [virksomhed2] ApS udlagt en fordring på [virksomhed1] ApS (tidligere [virksomhed7] ApS), som boet den 28. december 2011 konverterede til anpartskapital i [virksomhed1] ApS.

Allerede fordi, at fordringen selskabsretligt er anvendt den 28. december 2011, og [virksomhed2] er opløst den 18. januar 2012, skal udlægget skatteretligt beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed1] ApS skal derfor nedsættes med et beløb svarende til det beløb, hvormed [virksomhed2] ApS´s fordring indgår i beløbet på 17.000.000 kr.”

Vi står fuldstændig uforstående overfor ovenstående argumentation. Det giver ingen mening at nedsætte den skattemæssig anskaffelsessum med henvisning til, at der er tale om udbytte frem for likvidationsprovenu.

Uagtet om fordringen er udlagt som udbytte eller likvidationsprovenu, er værdien af fordringen vel den samme, hvorfor vi står uforstående over for, hvorfor den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed1] ApS skal nedsættes med et beløb svarende til det beløb, hvormed [virksomhed2] ApS´ fordring indgår i beløbet på 17.000.000 kr.

Endvidere skal Landsskatteretten her være opmærksom på, at udbyttet/likvidationsprovenuet bestod i en fordring på 3.816.480 kr. på [virksomhed7] ApS. Fordringen blev værdiansat til kurs 100, og boet efter [person1] har medtaget en tilsvarende aktiegevinst i boet.

Skatteankestyrelsens indstilling regreskrav

”Ved opgørelsen af afdødes fordring på [virksomhed7] ApS er medtaget et regreskrav på 3.100.000 kr. i forbindelse med boets indfrielse af en del af [virksomhed7] ApS´s gæld til [finans1] A/S den 22. oktober 2010. Landsskatteretten lægger til grund, at boet ikke betalte gælden med henblik på at erhverve en fordring på [virksomhed7] ApS, men som følge af afdødes hæftelse som selvskyldner for [finans1] A/S´s tilgodehavende hos [virksomhed7] ApS. Under sådanne omstændigheder er regreskravet, jf. Vestre Landsrets dom af 10. maj 2019, gengivet i SKM2019.305, først erhvervet ved indfrielsen af [finans1] A/S´s tilgodehavende. På indfrielsestidspunktet var egenkapitalen i [virksomhed7] ApS negativ med over 13 mio. kr.”

Det af Skatteankestyrelsen bestrides.

For det første har Skatteankestyrelsen i begrundelsen lagt vægt på at egenkapitalen i handelsselskabet [virksomhed7] ApS var negativ med over 13 mio. kr. Det er dog vores opfattelse, at vurderingen af regreskravet skal foretages ud fra selskabets handelsværdi og ikke selskabets egenkapital i Årsrapporten, hvor aktiver ikke er optaget til handelsværdi. Selskabet blev den 29. december 2010 solgt for 176.000 kr., hvilket Skattestyrelsen i deres afgørelse ikke har anfægtet:

Vi skal således fastholde, at fordringen mod [virksomhed7] ApS var kurs pari den 29. december 2010, da selskabet blev handlet til 176.043 kr.

Endvidere skal Landsskatteretten her være opmærksom på, at boet efter [person1] har medregnet en aktieavance på 176.243 kr., som Skattestyrelsen har godkendt, hvorfor boets fordring på [virksomhed7] ApS den 29. december 2010 var kurs 100.

For det andet gøres det gældende, at SKM2019.305.VLR ikke er udtryk for praksis på området, da det relevante anbringende vedrørende regreskravet ikke blev gjort gældende i sagen, og at Landsretten derfor ikke har haft lejlighed til at tage stilling til hovedanbringendet.

Efter vores opfattelse har der været almindelig enighed om retstilstanden siden behandlingen af et ændringsforslag til kursgevinstloven i 1992 (L 231). Det fremgår således af spørgsmål 45:

”Ministeren bedes bekræfte, at svaret skal forstås således:

Kaution og tab på kaution er ikke omfattet af kursgevinstloven, og tabet er derfor ikke fradragsberettiget med hjemmel i kursgevinstloven.

Ved indfrielsen af en kaution vil kautionisten få et regreskrav på låntageren. Dette regreskrav er en fordring, der er omfattet af kursgevinstloven. Opfylder fordringen i øvrigt kravene til tabsfradrag, f.eks. ved, at den er i fremmed valuta, så kan kautionisten som indehaver af fordringen eventuelt realisere et skattemæssigt fradragsberettiget tab på fordringen, f.eks. fordi valutakursen falder i perioden fra regreskravets opståen (tidspunktet for indfrielse af kautionen) og til indfrielsen af regreskravet.

Opmærksomheden henledes dog på, at ofte vil regreskravet ved dets etablering som fordring ikke have en værdi svarende til den nominelle værdi, idet anskaffelsesværdien skal ansættes til den aktuelle handelsværdi (kursværdi) ved fordringens anskaffelse (etablering), og denne vil jo ofte være lav under hensyn til, at fordringen er opstået, fordi fordringshaver har indfriet skyldners misligholdte gæld.”

Det bemærkes i den forbindelse, at spørger forudsætter, at regreskravet som udgangspunkt vil have en meget begrænset værdi. Skatteministeren er imidlertid ikke enig med rådgiver om, hvordan fordringens anskaffelsessum skal opgøres.

Ministerens svar:

”Jeg er enig i den første del af fortolkningen af min tidligere besvarelse. Jeg er derimod ikke enig i andel del, som vedrører spørgsmålet om kautionistens anskaffelsessum for sit regreskrav (vores fremhævning).

Det fremgår af kursgevinstlovens § 8, stk. 2, at ved opgørelse af gevinst eller tab på fordringer anvendes som anskaffelsessum kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb. Kautionisten erhverver sit regreskrav ved indfrielse af sin kautionsforpligtelse og må efter min opfattelse have erhvervet regreskravet for det beløb, hvormed han eller hun har indfriet sin kautionsforpligtelse (vores fremhævning). Den betalte kaution udgør dermed kautionistens anskaffelsessum for regreskravet.

Hvis kautionistens anskaffelsessum for regreskravet i stedet som forudsat i spørgsmålet skulle ansættes til regreskravets aktuelle kursværdi på tidspunktet for kautionsbetalingen, ville der i øvrigt opstå et urimeligt skattemæssigt resultat i situationer, hvor kautionisten efterfølgende opnår fuld dækning for sit regreskrav (vores fremhævning). En kautionist, som opfylder sin kautionsforpligtelse og efterfølgende opnår dækning hos skyldneren, har hverken haft gevinst eller tab, men ville i en sådan situation blive beskattet af en opgjort gevinst, hvis regreskravets anskaffelsessum skulle ansættes til et mindre beløb end det faktisk betalte kautionsbeløb.

Jeg skal tilføje, at der dog som altid, når det drejer sig om fortolkning af gældende ret, er tale om et ligningsmæssigt spørgsmål, som i sidste ende kan indbringes for domstolene.”

Efter vores opfattelse er det vanskeligt at være uenig i rationalet bag ministersvaret, herunder den utålelige skattemæssige stilling for kautionisten, hvis vedkommende efterfølgende får fuld dækning for sit regreskrav.

Den nugældende kursgevinstlov er for størstedelens vedkommende en videreførelse af reglerne i den gamle kursgevinstlov, som var gældende i 1992. I det omfang reglerne har samme ordlyd, må de fortolkningsbidrag, der knytter sig til den oprindelige lov, også gælde, herunder især lovmotiverne. Det er således heller ikke korrekt, når Kammeradvokaten i sagen i SKM2019.305.VLR anfører, at det ikke klart fremgår af forarbejderne til kursgevinstloven, hvordan § 26, stk. 2, 2. pkt. skal forstås. Der er netop klart taget stilling hertil.

Så også under hensyn til de klare forarbejder til kursgevinstloven anses regresfordringen for erhvervet for kurs 100. Dvs. det der faktisk er betalt for den.

LL § 2

”Bl.a. derfor finder retten, at afdøde/boet ikke ville have afgivet kontrollen i [virksomhed7] ApS til en uafhængig tredjemand, ligesom en tredjemand ikke ville have erhvervet selskabet uden samtidigt at have sikret sig ejendomsretten til afdødes fordring på selskabet. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at afdødes fordring på [virksomhed7] ApS skal anses for afstået samtidigt med afståelsen af anparterne i selskabet til handelsværdien på overdragelsestidspunktet.”

At boet efter [person1], jf. LL § 2, skulle have solgt fordringen sammen med salget af anparterne i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, som også er ejet af boet efter [person1], giver hverken skatteretlig eller juridisk mening, alene af den grund at boet efter [person1] ville havde byttet en fordring på [virksomhed7] ApS ud med en tilsvarende fordring på [virksomhed1] ApS.

Ved fusionen mellem [virksomhed7] ApS og [virksomhed1] ApS blev fordringen på [virksomhed7] ApS alligevel en fordring på [virksomhed1] ApS. En overdragelse af fordringen sammen med anparterne har således hverken skatteretligt eller juridisk haft en anden konsekvens for boet efter [person1].

Yderligere er det vores opfattelse, at forholdet ikke er reguleret af LL § 2.

LL § 2, stk. 1:

”skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter”

Boet efter [person1] sælger anparterne i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS for 176.243 kr., hvilken værdiansættelse Skattestyrelsen godkender, hvilket betyder fordringerne er kurs 100.

Boet efter [person1] vælger ikke at sælge fordringen i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, hvilken, Skattestyrelsen siger, er omgåelse/misbrug med henvisning til LL § 2.

Det er vores opfattelse, at LL § 2 alene regulerer priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner. Vi er også af den opfattelse, jf. Højesterets dom i 2012, at korrektionsadgangen omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, herunder også f.eks. forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalificering af transaktionen. Dog vil LL § 2 aldrig kunne anvendes til tvangssalg af en fordring mellem en hovedaktionær og et selskab med henvisning til omgåelse/misbrug.

Overordnet må konklusionen være at lex specialis har forrang for lex generalis. Vil Skattestyrelsen fravige lex specialis, skal det påvises, at dispositionen er foretaget for at misbruge reglerne, herunder en klar omgåelse af disse. Endvidere er spørgsmålet, om omgåelse/misbrug er nok til at fravige lex specialis efter HD af 07/12 2006, 1., 282/2005, “elevatormodellen”.

Vi har påvist, at fordring pr. 29. december 2010 var kurs 100, da anparterne i [virksomhed7] ApS blev solgt til [virksomhed1] ApS for 176.243 kr.

At boet efter [person1] skulle have solgt fordringen sammen med salget af anparterne i [virksomhed7] ApS til [virksomhed1] ApS, som også er ejet af boet efter [person1], giver hverken skatteretlig eller juridisk mening, alene af den grund at boet efter [person1] ville have byttet en fordring på [virksomhed7] ApS ud med en tilsvarende fordring på [virksomhed1] ApS.

Ved fusionen mellem [virksomhed7] ApS og [virksomhed1] ApS blev fordringen på [virksomhed7] ApS alligevel en fordring på [virksomhed1] ApS. En overdragelse af fordringen sammen med anparterne har således hverken skatteretligt eller juridisk haft en anden konsekvens for boet efter [person1].

Skulle Landsskatteretten fastholde, at fordringen alligevel skulle have været overdraget, så er spørgsmålet, hvilken værdi fordringen havde ved overdragelsen af anparterne den 29. december 2010.

Skattestyrelsen har i deres opgørelse af aktieavance i boet ikke anfægtet, at salgssummen for anparterne i [virksomhed7] ApS var 176.243 kr., altså at fordringen var kurs pari den 29. december 2010, hvorfor boet ved opgørelsen af aktieavancen har medregnet 176.243 kr. yderligere i aktieavance.

Skattestyrelsen har ikke anfægtet likvidation af [virksomhed2] ApS til kurs pari på udlånet til [virksomhed7] ApS, hvorfor boet ved opgørelsen af aktieavancen har medregnet

3.816.480 kr. yderligere i aktieavance

Skattestyrelsen har ikke anfægtet, at I/S [virksomhed14] ved fusionen blev værdiansat til 25. mio. kr.

Skattestyrelsen har ikke anfægtet boets salgssum for [virksomhed1] ApS til

16.100.000 kr., hvor I/S [virksomhed14] blev værdiansat til 25. mio. kr., hvorfor boet ved opgørelsen af aktieavancen har medregnet 14.000.000 kr. yderligere i aktieavance.

Såfremt Landsskatteretten måtte finde, at I/S [virksomhed14] ikke ved salget af [virksomhed7] ApS havde en værdi af 25 mio. kr. (kurs pari), har vi gjort følgende gældende, som Landsskatteretten i deres indstilling ikke har taget stilling til:

Landsskatterettens afgørelse

Set fremgår af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1, at loven omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 14, stk. 2, at tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 4 ikke kan fradrages.

Kursgevinstlovens § 14, stk. 1, 1. pkt. og kursgevinstlovens § 2, som affattet ved lov nr. 724 af 25. juni 2010, har virkning for gevinst og tab på fordringer, der er erhvervet den 27. januar 2010 eller senere.

Tab på fordringer, der er erhvervet før den 27. januar 2010, er ikke fradragsberettigede for ikke næringsdrivende personer. Det fremgår af kursgevinstlovens § 14, stk. 1, som affattet i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 25, stk. 1, at gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet).

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 2, at gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, fremgår, at alt hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere anses som skattepligtigt udbytte.

Af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, fremgår, at udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og fradrag for tab ved afståelse af aktier m.v.

Der er alene klaget over SKATs ændring af tabet på anparterne i [virksomhed1] ApS. SKAT har ikke ændret avanceopgørelsen for [virksomhed7] ApS. Landsskatteretten tager derfor ikke stilling til avanceopgørelsen ved afståelse af anparter i [virksomhed7] ApS.

Det fremgår af sagens oplysninger, at boet ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne i [virksomhed1] ApS har tillagt 17.000.000 kr. vedrørende afdødes fordring på [virksomhed7] ApS og [virksomhed2] ApS´s fordring på [virksomhed7] ApS.

[virksomhed2] ApS blev opløst den 18. januar 2012. Landsskatteretten finder derfor, at fordringen først blev udloddet den 18. januar 2012. Idet boet ikke var ejer af fordringen den 29. december 2011, kan fordringen ikke indgå som skattemæssig anskaffelsessum på anparterne i [virksomhed1] ApS. Det er ikke godtgjort, at fordringen i december 2011 blev udloddet som udbytte. Hvis fordringen i december 2011 blev udloddet til den bogførte værdi på 3.816.480 kr., ville det ikke være muligt at opløse [virksomhed2] ApS som et solvent selskab i januar 2012.

Landsskatteretten finder, at afdødes fordring på [virksomhed7] ApS heller ikke kan medtages som skattemæssig anskaffelsessum ved opgørelsen af tabet. Begrundelsen herfor fremgår nedenfor.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 1, jf. Folketingstidende 1996-1997, tillæg A, lovforslag L 194) fremgår, at ved indfrielse forstås enhver disposition, der bevirker en nedsættelse af fordringens restgæld, eller som bevirker, at fordringen ophører.

Det beror på en konkret bedømmelse, om ændring af en fordrings vilkår medfører, at en fordring skal anses for afstået og en ny fordring for stiftet.

På baggrund af sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at afdødes fordring på [virksomhed7] ApS var på anfordringsvilkår. Det er ikke godtgjort, at afdøde ikke i overensstemmelse med [finans1] A/S´s krav afgav tilbagetrædelseserklæring over for banken. Afdøde stillede endvidere personlig kaution over for banken.

Landsskatteretten finder, at fordringen undergik så væsentlige vilkårsændringer, at den i skattemæssig henseende blev indfriet til kurs 0, og der blev stiftet en ny fordring til kurs 0.

Ved opgørelsen af afdødes fordring på [virksomhed7] ApS er medtaget et regreskrav på 3.100.000 kr. i forbindelse med boets indfrielse af en del af [virksomhed7] ApS´s gæld til [finans1] A/S den 22. oktober 2010. Landsskatteretten lægger til grund, at boet ikke betalte gælden med henblik på at erhverve en fordring på [virksomhed7] ApS, men som følge af afdødes hæftelse som selvskyldner for [finans1] A/S´s tilgodehavende hos [virksomhed7] ApS. Under sådanne omstændigheder er regreskravet, jf. Vestre Landsrets dom af 10. maj 2019, gengivet i SKM2019.305, først erhvervet ved indfrielsen af [finans1] A/S´s tilgodehavende. På indfrielsestidspunktet var egenkapitalen i [virksomhed7] ApS negativ med over 13 mio. kr.

Det fremgår af ligningslovens § 2, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for så vidt angår kontrollerede transaktioner mellem en aktionær og selskaber, der kontrolleres af aktionæren, skal anvendes priser og vilkår, der er i overensstemmelse med ”armslængdeprincippet”.

Aftalen om overdragelsen af anparterne mellem boet og [virksomhed1] ApS er en kontrolleret transaktion, idet overdragelsen er sket mellem selskaber, som kontrolleres af boet.

Ifølge Højesterets dom af 2. februar 2012, gengivet i SKM2012.92 HR, omfatter kontrollerede transaktioner alle forbindelser mellem de interesseforbundne parter, f.eks. levering af tjenesteydelser, låneforhold, overførsel af aktiver, immaterielle aktiver, der stilles til rådighed m.v. Efter bestemmelsen kan skattemyndighederne foretage korrektion af transaktioner mellem interesseforbundne parter, når en transaktion ikke er i overensstemmelse med, hvad der ville være opnåeligt mellem uafhængige parter. Korrektionsadgangen omfatter alle økonomiske elementer og øvrige vilkår af relevans for beskatningen, herunder også f.eks. forfaldstid, periodisering af renter og kurstab samt den retlige kvalificering af transaktionen.

I den konkrete sag fandt Højesteret, at en aftale om lån på nulkupon-vilkår indgået mellem interesseforbundne parter med tilbagevirkende kraft kunne korrigeres med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1.

Ifølge sagens oplysninger hæftede afdøde som selvskyldner for [virksomhed7] ApS og selskabets datterselskabers forpligtelser over for [finans1] A/S, ligesom [virksomhed7] ApS hæftede over for [finans1] A/S for selskabets forpligtelser og selskabets datterselskabers forpligtelser over for [finans1] A/S.

Bl.a. derfor finder retten, at afdøde/boet ikke ville have afgivet kontrollen i [virksomhed7] ApS til en uafhængig tredjemand, ligesom en tredjemand ikke ville have erhvervet selskabet uden samtidigt at have sikret sig ejendomsretten til afdødes fordring på selskabet. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at afdødes fordring på [virksomhed7] ApS skal anses for afstået samtidigt med afståelsen af anparterne i selskabet til handelsværdien på overdragelsestidspunktet, og at værdien af fordringen på dette tidspunkt må anses for at have været 0 kr.

Af de ovenfor nævnte grunde finder Landsskatteretten, at den skattemæssige anskaffelsessum på anparterne i [virksomhed1] skal nedsættes med 17 mio. kr.

Det er er uden betydning, at de 2 fordringer i selskabsretlig henseende er konverteret til anpartskapital i [virksomhed1] ApS. Det er ligeledes uden betydning, om der er, som anført af repræsentanten, er bogførte merværdier i [virksomhed1] ApS.

Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at der ved opgørelsen af den skattepligtige anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed1] A/S skal ses bort fra konverteringsbeløbet på ca. 17 mio. kr.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse, hvorefter avancen ved boets afståelse af anparterne i [virksomhed1] er ansat til 2.443.395 kr.

Landsskatteretten kan tiltræde Skattestyrelsens og klagerens repræsentants standpunkt om, at den skattepligtige avance ved likvidationen af [virksomhed2] ApS skal nedsættes med 3.816.480 kr. før ejertidsfradrag som følge af, at denne fordring må anses for værdiløs og derfor ikke kan indgå i afståelsesvederlaget til kurs 100.

Landsskatteretten finder ikke, at det forhold, at Landsskatteretten delvist har anvendt en anden begrundelse end Skat kan føre til, at Skats afgørelse er ugyldig.