Kendelse af 20-07-2015 - indlagt i TaxCons database den 18-09-2015

Journalnr. 14-0012845

Sagen er indbragt for domstolene. Der er afsagt dom i sagen af Retten i Aalborg den 1. august 2016. Domme i skattesager offentliggøres løbende på SKATs hjemmeside. Bemærk, at der kan gå op til nogle måneder, før en dom offentliggøres.

Indkomstårene 2003-2005

Skattepligtig indkomst

SKAT har givet afslag på anmodning om genoptagelse af indkomstansættelsen for indkomstårene 2003-2005.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Maskinfabrikken [virksomhed1] A/S er en fabrik, der fremstiller kedler og lignende og som er ejet af [virksomhed2] A/S, der er ejet af [person1]. Både maskinfabrikken [virksomhed1] A/S og holdingselskabet samt [person1] og dennes datter [person2] har foretaget en række investeringer i det tyske selskab [virksomhed3] GmbH.

[virksomhed3] GmbH gik konkurs i indkomståret 2005.

Efter det oplyste er konkursboet endnu ikke afsluttet, og det er således ikke fastslået, hvor stor dividenden til de simple kreditorer bliver.

SKAT og den tyske indskydergarantifond [virksomhed4] har opgjort kreditorernes fordring mod konkursboet forskelligt. SKAT har opgjort investorernes fordring mod konkursboet som indbetalinger fratrukket udbetalinger. SKAT har som følge af Skatterådets afgørelse offentliggjort i SKM 2010.144 udstedt styresignal offentliggjort den 24. februar 2010 i SKM 2010.148.

Der har tidligere været tvivl om, hvorvidt den metode, som [virksomhed4] har anvendt til at opgøre investorernes fordring mod konkursboet, er korrekt. Den tyske Højesteret har i fire domme, hvoraf de tre er afsagt den 20. september 2011, og den fjerde er afsagt den 25. oktober 2011, anerkendt [virksomhed4]’s opgørelsesmetode, hvor fordringen opgøres som indbetalinger fratrukket udbetalinger, andel i faktiske handelstab (”Handelsperiode”), aftalte gebyrer (”Agio”) og aftalte provisioner (”Bestandsprovision”). Den tyske Højesteret har imidlertid fastslået, at [virksomhed4] ikke er berettiget til at fradrage aftalte provisioner vedrørende perioden fra april 1998 til konkursens indtræden i marts 2005.

De tyske højesteretsdomme har bevirket, at bl.a. selskabets fordring mod boet opgjort efter tysk ret, er mindre end fordringen opgjort efter dansk ret, med den konsekvens, at tabet vil blive større, da selskabet efter tysk ret vil få dividende af et mindre beløb.

[virksomhed5] har været repræsenteret i [virksomhed3] GmbH under konkurs’ kreditorudvalg med løbende kontakt til kurator.

[virksomhed5] har løbende udsendt informationsbreve, bl.a. nr. 20 dateret 23. november 2011, hvoraf fremgår følgende:

”Bundesgerichthof har nu ved 5 domme, hvoraf de 4 er helt nye, forholdt sig til den metode, som [virksomhed4] benytter til at opgøre investorens fordring. I følge de foreliggende oplysninger anerkender Bundesgerichthof [virksomhed4]s metode. Dog har Bundesgerichthof tilsyneladende bestemt, at [virksomhed4] ikke er berettiget til at fradrage “aftalte” provisioner til [virksomhed3] GmbH vedrørende perioden fra april 1998 til insolvensdagen den 11. marts 2005. Dette kan betyde, at investorer, der er berettigede til erstatning, men ikke har fået tilkendt maksimalerstatningen på EUR 20.000, kan opnå yderligere erstatning.

(...)

Som tidligere nævnt har [virksomhed4] hidtil opgjort investorernes erstatningsberettigede fordring som den såkaldte minimalfordring, det vil sige som indbetalinger til [virksomhed3] GmbH fratrukket udbetalinger, andel i faktiske handelstab og ”aftalte” gebyrer (agio) og provisioner til [virksomhed3] GmbH. Et antal tyske investorer har anlagt sager mod [virksomhed4] ved de tyske domstole vedrørende denne opgørelsesmetode, og som anført i indledningen har Bundesgerichthof - den tyske højesteret - nu truffet afgørelse i 5 af disse sager, herunder i de 4 ved ganske nylige domme.

Desværre har vi endnu ikke modtaget udskrifter af disse domme, men af modtagne referater af dommene fremgår, at Bundesgerichthof i det store og hele har tiltrådt [virksomhed4]s opgørelsesmetode, idet domstolen har givet [virksomhed4] medhold i, at der ved opgørelsen skal ses bort fra de fiktive afkast, at der kan foretages fradrag for andel i faktiske handelstab, og at der tillige kan foretages fradrag af “aftalte” gebyrer til [virksomhed3] GmbH (den såkaldte Agio). Dog har Bundesgerichthof tilsyneladende bestemt, at [virksomhed4] ikke er berettiget til at fradrage ”aftalte” provisioner til [virksomhed3] GmbH vedrørende perioden fra april 1998 til insolvensdagen den 11. marts 2005.

Det sidste betyder muligvis, at [virksomhed4] vil være forpligtet til at udbetale yderligere erstatning til de investorer, som ikke har modtaget maksimalerstatningen på EUR 20.000.

(...)”

SKAT har den 22. april 2013 modtaget selskabets anmodning om ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for indkomstårene 2003-2005, hvoraf fremgår følgende:

”Vedr.: Genoptagelse af årsopgørelser for årene 2003 – 2005, CVR nr.: [...1]

Tab på investeringsaftale med [virksomhed3] GmbH/[virksomhed6] A/S under konkurs

Da det nu endelig er dokumenteret og fastslået hvordan og hvornår tabene er foregået/sket bekræftet af den tyske højesteret Bundesgerichtshof (samt kurator [person3] fra advokatfirma [virksomhed7] GmbH) vil vi herved bede om skattemæssig fradrag i regnskabsårene efter faktisk dokumenterede forhold.

Tabsberegning for de enkelte regnskabsår år i henhold til Forderungsberechnung für Forderungsprüfung udfærdiget af kurator [person3] samt brugt og accepteret af [virksomhed4] (bilag vedlagt):

Dato/ÅrIndskud/udbetalingerSaldo Tab

30.06-2003998.882,92 usd

30.06-2004-11.750,44 - 918.109,84 usd69.022,64 -

28.02-2005880.613,14 -37.496,70 -

Ovennævnte tab/tal er bekræftet/godkendt af den tyske højesteret i følgende domme:

23.11.2010 ( BGH XI ZR 26/10),

20.09.2011 ( BGH XI ZR 434/10, 435/10, 436/10) und

25.10.2011 ( BGH XI ZR 67/11)

Som forefindes på [virksomhed4]’s hjemmeside http://www.[...].html også bekræftet af det danske advokatfirma [virksomhed5]

Endvidere er det i SKATs styresignal SKM2010.148.SKAT af 24. Feb. 2010 bekræftet at tab skal fratrækkes i de år, hvor tabet er sket (konstateret/sandsynliggjort)”

Samme dato modtog SKAT en tilsvarende anmodning om genoptagelse vedrørende [person2] for indkomstårene 2000-2005. SKAT afslog ved afgørelse af 20. september 2013, at der skulle ske genoptagelse af de pågældende indkomstår, idet fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, var overskredet, da man allerede havde været bekendt med de tyske højesteretsdomme ultimo 2011. Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelse af 29. august 2014 (j.nr. 14-0019951) SKATs afslag på [person2]s anmodning om genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2000-2005. Denne sag er indbragt for Byretten i [by1] ved stævning af 24. november 2014.

Selskabet har oplyst, at baggrunden for, at der først skete anmodning om genoptagelse i april 2013, på trods af, at de tyske højesteretsdomme var afsagt i efteråret 2011, var det forhold, at man afventede svar på [person1]s anmodning om bindende svar vedrørende samme forhold. Dette svar fik man først ved Skatterådets afgørelse af 21. maj 2013. Af det bindende svar fremgår, at [person1] var berettiget til at foretage fradrag for tab på indskud i [virksomhed3] GmbH, men at der ikke kunne ske fradrag for gamle indkomstår op til 2005, men først fra de indkomstår, hvor tabet endeligt har kunnet konstateres, hvilket fortrinsvist har været i 2009 og 2013 som følge af offentliggørelse af nyhedsbreve fra [virksomhed5] advokatfirma. Landsskatteretten stadfæstede ved afgørelse af 20. august 2014 (.j.nr. 13-1964704) det bindende svar.

Sideløbende med nærværende klagesag verserer der en lignende klagesag med [virksomhed2] A/S til afgørelse af Landsskatteretten.

SKATs afgørelse

SKAT har givet afslag på anmodning om genoptagelse af selskabets skatteansættelser for indkomstårene 2003-2005.

Fristen for at anmode om ordinær genoptagelse af skatteansættelsen for 2003 til 2005 udløb henholdsvis den 1. maj 2007/2008/2009. Fristen er således overskredet, og anmodningen skal derfor behandles efter reglerne om ekstraordinær genoptagelse.

Da den tyske Højesteret har fastslået, at andel i faktiske handelstab og aftalte gebyrer ikke indgår i fordringen mod konkursboet, kan denne del anses for 100 % tabt. Fradraget for tabet skal ske i det indkomstår, hvor tabet er endeligt konstateret.

Tabet er endeligt konstateret på det tidspunkt, hvor [virksomhed3] GmbH bliver erklæret konkurs, hvilket sker i 2005, da der på dette tidspunkt ikke længere er et krav mod [virksomhed3] GmbH for den del af fordringen, der vedrører de pågældende poster.

Imidlertid har dommene fra den tyske Højesteret medført en ændring i det privatretlige grundlag for selskabets skatteansættelse for 2003 til 2005, der som udgangspunkt kan medføre en ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen for disse år.

Det samlede skattemæssige fradrag skal dog henføres til 2005, fordi tabet i henhold til realisationsprincippet er sket i dette år.

Da betingelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, er opfyldt, er det herefter nødvendigt at vurdere, om fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, er opfyldt. Dette er ikke tilfældet, idet selskabet allerede ultimo 2011 får kendskab til de tyske højesteretsdomme, men først søger om genoptagelse i april 2013, dvs. ca. 11/2 år efter kundskabstidspunktet. Det er samtidig ikke særlige omstændigheder, der gør, at der kan dispenseres fra denne frist. Det forhold, at der er tale om en kompleks sag, og at selskabets hovedaktionær har anmodet om bindende svar, men ikke har modtaget svar indenfor normal tid, ændrer ikke herpå.

De af selskabet anførte bemærkninger ændrer heller ikke herpå, da anmodningen modtaget den 22. april 2013 er den eneste anmodning om genoptagelse, SKAT har modtaget fra selskabet, efter at der er sket en ændring i det privatretlige grundlag for ansættelsen som følge af dommene fra den tyske Højesteret.

Selskabets opfattelse

Selskabet har fremsat påstand om, at der skal ske genoptagelse af skatteansættelserne for indkomstårene 2003-2005 med henblik på fradrag for investeringer i [virksomhed3] GmbH.

Der er i forlængelse af de omhandlede tyske Højesteretsdomme skabt mere klarhed omkring kravene imod det tyske selskab, men konkursboet er endnu ikke færdigafsluttet og der tilbagestår derfor stadigvæk et endeligt opgør omkring evt. dividende m.v. Der kan således i princippet fortsat ske regulering af kravene mod det tyske selskab.

Som udløber af konkurssagen er der i øvrigt ført en lang række sager af såvel strafferetlig som erstatningsretlige karakter.

Grunden til, at man først havde lavet anmodningen om genoptagelse den 18. april 2013 og som blev modtaget hos SKAT den 22. april 2013 var det forhold, at man afventede udfaldet af den personlige sag for [person1], der blev afgjort ved Skatterådets bindende svar af 21. maj 2013. Denne afgørelse er efterfølgende blevet anket til Landsskatteretten, jf. j.nr. 13-1964704, ligesom [person2]s sag tilsvarende blev indbragt til Landsskatteretten under j.nr. 14-0019951.

I øvrigt havde selskabet allerede tilbage i 2008/2009 skrevet til SKAT om genoptagelse af de tidligere indkomstår.

Baggrunden for sagen har samtidig været utrolig rodet, bl.a. fordi det tyske svar på Finansstyrelsen var trådt ind i sagen, hvilket havde kompliceret tingene. Man havde samtidig ikke fået fuld orientering fra [virksomhed5] advokatfirma, der repræsenterede de danske investorer. Man havde således været nødsaget til at kontakte det tyske advokatfirma, der styrede konkurssagen for at få fyldig information. Man havde dog modtaget informationsbrevene fra [virksomhed5]

Samlet set foreligger der derfor særlige omstændigheder, jf. skatteforvaltningslovens § 27, idet der er tale om en:

1) Kompleks sag, som stadig verserede og ikke var afsluttet skattemæssigt.

2) Juridiske retssager kørte stadig i Danmark, Tyskland og resten af verden.

3) Selskabets hovedaktionær havde for flere år siden indsendt anmodning om bindende svar - uden at der blev modtaget svar indenfor en normal tid - hvilket understøttede kompleksiteten og de særlige omstændigheder i sagen.

4) Skattemæssigt er sagen ikke afsluttet, men stadig kørende, ligesom der ikke på nuværende tidspunkt er udbetalt nogen form for dividende/erstatning.

5) Det virker ikke helt rimeligt, at SKAT skal bruge en ekspeditionstid på mange år og overskride alle normale tidsfrister, mens ikke skattekyndige skal overholde alle normale tidsfrister.

6) Der bliver fortsat modtaget nye informationer fra kurator og nye domsafsigelser fra domstolene som viser, at sagerne stadig ændrer sig såvel skattemæssigt som erstatningsmæssigt.

Landsskatterettens afgørelse

Efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, skal en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin skatteansættelse, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen af skatteansættelsen.

Efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, kan der uanset fristerne i § 26, foretages ændring af en skatteansættelse, såfremt én af de i punkt 1-8 nævnte omstændigheder er til stede.

For så vidt angår selskabets skatteansættelse for indkomståret 2003-2005 bemærkes, at fristen for ordinær genoptagelse udløb henholdsvis den 1. maj 2007/2008/2009, mens anmodningen om genoptagelse først er modtaget hos SKAT den 22. april 2013. Det er ikke dokumenteret, at selskabet tidligere tilbage i 2008 har anmodet SKAT om genoptagelse.

Det må derfor vurderes om reglerne i skatteforvaltningslovens § 27, om ekstraordinær genoptagelse kan finde anvendelse. Bestemmelsens stk. 1 opregner 8 forhold, der kan begrunde en sådan ekstraordinær genoptagelse.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1,kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat, uanset fristerne i § 26, foretages eller ændres efter anmodning fra den skattepligtige, hvis der er indtrådt en ændring i det privatretlige eller offentligretlige grundlag for ansættelsen. Med de omhandlede tyske højesteretsdomme må det anses for klarlagt på hvilken måde fradragene for tab på investeringer i [virksomhed3] GmbH under konkurs kan ske. Med dommene er der dermed indtrådt en ændring af det privatretlige grundlag for selskabets skatteansættelser, hvorfor betingelserne efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 1, kan anses for opfyldte.

Det fremgår i denne forbindelse, at senest med [virksomhed5] advokatfirmas informationsbrev nr. 20 dateret den 23. november 2011, har selskabet modtaget oplysninger om de tyske højesteretsdomme og disse dommes konsekvenser i forhold til fradrag for tab på investeringer i [virksomhed3] GmbH.

Det må samtidig anses som disse domme, der skaber grundlaget for den ekstraordinære genoptagelse.

Fristen på de 6 måneder efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., der løber fra det tidspunkt, hvor den skattepligtige har fået kundskab om det forhold, der begrunder fravigelse af fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, hvilket har været senest ultimo november 2011, er således ikke overholdt.

Ifølge skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, sidste pkt., kan told- og skatteforvaltningen dog behandle en anmodning om genoptagelse, der er modtaget efter udløbet af fristen i 1. pkt., hvis særlige omstændigheder taler derfor.

Der foreligger imidlertid ikke forhold, der kan betegnes som særlige omstændigheder som nævnt i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, sidste pkt. Sagens kompleksitet, samt det forhold, at selskabet har afventet det bindende svar angående [person1]s forhold, kan ikke betegnes som særlige omstændigheder, der kan begrunde, at 6-måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, 1. pkt., fraviges.

På denne baggrund må det derfor anses for korrekt, at SKAT ikke har imødekommet genoptagelses-anmodningen for indkomstårene 2003-2005.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.