Kendelse af 17-04-2018 - indlagt i TaxCons database den 11-05-2018

Indkomstårene 2007-2011

SKAT har forhøjet grundlaget for selskabets skatteansættelse, idet betalinger til selskabets hovedaktionær for stillelse af selvskyldnerkaution ikke anses fradragsberettigede for selskabet, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, med henholdsvis

Indkomståret 20072.200.000 kr.

Indkomståret 2008 980.000 kr.

Indkomståret 20093.084.000 kr.

Indkomståret 20103.414.000 kr.

Indkomståret 20113.292.000 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Aktierne i selskabet [virksomhed1] A/S er ejet af [virksomhed2] AG, Schweiz, i hvilket selskab [person1] ejer alle kapitalandele.

[virksomhed1] A/S har en række underliggende datterselskaber, herunder [virksomhed3] A/S.

[person1] er bestyrelsesformand i såvel [virksomhed1] A/S som [virksomhed3] A/S.

Det fremgår af årsrapporten for 2008 for [virksomhed1] A/S, at selskabets hovedaktivitet er at drive skovbrug med tilhørende udlejning af boliger m.v., og at selskabet endvidere har ejerinteresser i dattervirksomheder, der primært beskæftiger sig med landbrugsvirksomheder.

[person1] ejer udover [virksomhed1]-koncernen, via [virksomhed2] AG, Schweiz, [virksomhed4] AG-koncernen, der har hovedsæde i Schweiz. [virksomhed2] AG, Schweiz, ejer aktierne i [virksomhed4] AG, der ejer aktierne i henholdsvis [virksomhed5] A/S og [virksomhed6] A/S med underliggende datterselskaber. [person1] er bestyrelsesformand i [virksomhed6] A/S.

Kautionspræmie betalt til hovedaktionær [person1]

Det fremgår af kautionserklæringer udstedt af [person1] til [finans1], at [person1] via moderselskabet [virksomhed2] AG som hovedaktionær i [virksomhed1] A/S har påtaget sig selvskyldnerkaution i forbindelse med omlægning af følgende realkreditlån i [finans1] pr. 20. november 2007:

Lånene er optaget med sikkerhed i de respektive ejendomme.

SKAT har modtaget de skattemæssige regnskaber for [virksomhed1] A/S for indkomstårene 2008 til 2011. Det ses, at der årligt er betalt følgende kautionsydelser til [person1]:.

Der er ifølge SKATs kontroloplysninger (R75) vedrørende [virksomhed1] A/S følgende realkreditlån i 2006:

[finans1] A/S, cvr-nr. [...1]

Indkomståret 2007 ifølge SKATs kontroloplysninger (R75), [virksomhed1] A/S :

Der er ingen realkreditlån indberettet til SKAT ultimo 2007 i [virksomhed1] A/S. Dette skyldes muligvis låneomlægning på dette tidspunkt.

Indkomståret 2008 ifølge SKATs kontroloplysninger (R75), [virksomhed1] A/S :

[finans1] A/S, cvr-nr. [...1]

[virksomhed3] A/S (datterselskab til [virksomhed1]):

[finans1] A/S, cvr-nr. [...1]

[virksomhed1] A/S udlånte ifølge det oplyste en del af provenuet fra låneomlægningen den 20. november 2007 til [virksomhed6] A/S. Det er efter det oplyste dette udlån, der fremgår af årsrapporten for 2008 for [virksomhed1] A/S som selskabets tilgodehavende hos nærtstående selskab på 109.600.000 kr.

Det fremgår af notat vedrørende selskabets beregning af værdi af kaution stillet af hovedaktionær [person1] – 2006, blandt andet følgende:

”[person1] har igennem adskillige år afgivet selvskyldnerkaution overfor lån ydet til [virksomhed1]-koncernen af [finans1]. Hidtil har der ikke været faktureret herfor. Grundet ændringer i transfer pricing lovgivning såvel som den væsentlige kautionsforpligtelse der her er tale om, er det besluttet ikke blot at starte med en fakturering herfor fra og med 2007. Der er alle årene opnået en besparelse men særligt den merfortjeneste der har været tale om i forbindelse med udlån til [virksomhed6] A/S er opstået igennem 2006, hvor lånet er forhøjet med ca. DKK 60 mio. kr. (EUR 8 mio.)

Således er det besluttet at indregne en fakturering vedr. 2006 i 2007. Udregningen heraf baserer sig på samme principper som for 2007.”

Det fremgår af selskabets skattemæssige opgørelser for indkomståret 2007, at der for indkomståret 2007 er medregnet følgende poster under [virksomhed1] A/S´ finansielle udgifter:

”Provision for kautionsstillelse 2007, [person1] 1.050.000

Provision for kautionsstillelse 2006, [person1] 1.150.000”

Af notat vedrørende selskabets beregning af værdi af kaution stillet af hovedaktionær [person1] vedrørende 2007 fremgår det blandt andet:

”Med henblik på at sikre fornøden adgang til ekstern finansiering via [finans1] har [person1] måttet afgive selvskyldnerkaution overfor lån ydet til [virksomhed1] koncernen af [finans1]. Således er der sikret en bevilling der ligger ud over det niveau koncernen selv har kunnet opnå, hvilket har sikret koncernen en attraktiv forretningsmulighed med udlån til [virksomhed6] A/S.”

SKATs afgørelse

Selskabets betalinger til hovedaktionæren for kautionsstillelse anses for maskeret udlodning til koncernens hovedaktionær [person1], jf. ligningslovens § 16A.

Beløbet er ikke fradragsberettiget, idet der er tale om en formuedisponering mellem selskabet og moderselskabets hovedaktionær, [person1], jf. statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a.

[virksomhed1] A/S betaler en kautionsydelse til [person1] for dennes kautionsforpligtelse overfor [finans1] for selskabets lånoptagelse i forbindelse med omlægning af koncernens realkredit-lån.

SKAT finder det ikke dokumenteret, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for, at [virksomhed1] A/S betaler en kautionspræmie til selskabets hovedaktionær. Da der er tale om disposi-tioner mellem interesseforbundne parter, må der stilles skærpede krav til dokumentationen for, at der senest på tidspunktet for lånenes optagelse er indgået en reel aftale mellem [virksomhed1] A/S og hovedaktionæren, som medfører en pligt for [virksomhed1] A/S til at betale kautionspræmien.

Dette ses ikke at være tilfældet og SKAT anser [person2] beregning for udelukkende at være en opgørelse over en overskudsdisponering beregnet på grundlag af den yderligere indtjening selskabet kan opnå ved låneoptagelsen.

Det bemærkes, at [person1] siden den oprindelige erhvervelse af ejendommene har hæftet personligt for gælden i ejendommene såvel før ejendommene overgik fra hans privatsfære til selskabet, som efter. Endvidere bemærkes det, at det er helt normal praksis i [finans1], at hovedaktionæren kautionerer for realkreditlån.

SKAT har henset til følgende forhold i [virksomhed1] A/S:

Det forekommer ikke sandsynligt, at selskabet ville betale en tilsvarende kautionspræmie til 3. mand på det oplyste grundlag.

SKAT finder det ikke godtgjort, at kautionspræmien er afholdt for at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst. Selskabet kan derfor ikke opnå fradrag for udgiften, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Desuden ses det, at [virksomhed1] A/S ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst har fratrukket udgifter (kautionsbetaling) vedrørende lån og ejendomme som er ejet af datterselskabet [virksomhed3] A/S. Eventuelle udgifter vedrørende [virksomhed3] A/S´ ejendomme og realkreditlån er [virksomhed1] A/S´ indkomstopgørelse uvedkommende. Der kan således allerede af denne grund ikke imødekommes fradrag for kautionsbetaling vedrørende datterselskabets realkreditlån, jf. statsskatte-lovens § 6, stk. 1, litra a. Datterselskabets andel af realkreditlånene, som ikke kan fratrækkes og som indgår i [person3] opgørelse, udgør ca. 60 mio. kr. af 200 mio. kr. eller 30 %. Der skal henvises til indsigelse af 13. juni 2013.

SKAT betragter kautionspræmien som maskeret udlodning fra [virksomhed1] A/S til [person1], jf. ligningslovens § 16A.

SKAT henviser til Østre Landsrets dom af 22. maj 2003, offentliggjort i SKM2003.257ØLD. I denne dom fandt retten, at det ikke var påvist, at der forelå en reel forretningsmæssig acceptabel begrundelse for, at et selskab skulle påtage sig en forpligtelse til at betale kautionspræmie.

Selskabets opfattelse

Repræsentanten har på selskabets vegne nedlagt påstand om, at selskabet har fradragsret for de afholdte udgifter, og at SKATs forhøjelse af selskabets skattepligtige indkomst derfor skal falde bort.

Sagens faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S

[virksomhed1] A/S er ejer af en række ejendomme og arealer forbundet med [Godset]. Desuden var selskabet moderselskab til [virksomhed3] A/S, der sammen med [virksomhed1] A/S drev land-brugs- og skovvirksomhed på [Godset].

[Godset], der ligger ca. 5 km syd for [by1] på Sjælland, omfatter [...], [...] og [...], og er på ca. 1.800 ha.

Godset ejes af [virksomhed1] A/S, der driver virksomhed med traditionelt skovbrug, pyntegrønt og jule-træer, agerbrug, entreprenørvirksomhed, vildtforvaltning og udlejning af ejendomme. Repræsentanten har henvist til yderligere information om godset på [...dk].

Gælden til [finans1]

I forbindelse med driften af [virksomhed1]-koncernen har selskabet optaget lån med sikkerhed i selskabets aktiver.

[finans1] har dog samtidig i en årrække stillet krav om, at [person1] som hovedaktionær i moderselskabet [virksomhed2] AG personligt skulle stille en selvskyldnerkaution for koncernens gæld - hvilket hovedaktionæren har gjort.

Ultimo 2006 var gælden ca. 150 mio. kr., og i forbindelse med en omlægning og udvidelse af selskabets lån i 2007 har hovedaktionæren givet en selvskyldnerkaution for gælden på ca. 200 mio. kr.

Repræsentanten har henvist til lånedokumenter fra [finans1], fremlagt som bilag 7 og 8 vedrørende lån til [virksomhed1] A/S og [virksomhed3] A/S (et datterselskab til [virksomhed1] A/S). Lånedokumenterne er ikke underskrevne, idet de underskrevne aftaler er sendt til [finans1] A/S.

Aktivmassen i [virksomhed1] A/S var ved udgangen af 2007 i alt ca. 329 mio. kr., hvoraf ca. 179 mio. kr. knyttede sig til den regnskabsførte værdi af ejendomme, mens resten knyttede sig til driftsmidler og ikke mindst finansielle aktiver i form af ejerandele i underliggende selskaber og tilgodehavende hos [...]-koncernen. I [virksomhed3] A/S var der tilsvarende ejendomme for ca. 92 mio. kr., mens øvrige aktiver udgjorde ca. 9 mio. kr.

Gælden til realkreditinstitutter ([finans1]) var i 2007 ca. 198 mio. kr.

Egenkapitalen i [virksomhed1] A/S (inkl. værdi af de 90 %ejerskab af [virksomhed3] A/S) var 195.270.000 kr. ved udgangen af 2007.

I 2007 og 2008 var resultaterne efter skat i [virksomhed1] A/S henholdsvis + 7.928.000 kr. og -7.938.000 kr. Heraf har finansielle indkomster påvirket resultatet en del.

Resultatet af den primære drift i 2007 er dog påvirket med 16.122.000 kr. af et salg af anlægsaktiv, så når denne ekstraordinære avance trækkes ud af resultatet før finansielle poster, er det reelle resultat på den primære drift i de pågældende år henholdsvis underskud på 4.887.000 kr. i 2007 og et under-skud på 3.909.000 kr. i 2008.

Disse tal fremgår også af regnskaberne for [virksomhed1] A/S og [virksomhed3] A/S, fremlagt som bilag 4 og 5.

På baggrund af SKATs spørgsmål har selskabet rettet henvendelse til långiveren [finans1] A/S med forespørgsel om bekræftelse af sammenhængen mellem de afgivne lån og den personlige kautionsstillelse.

[finans1] A/S har 29. maj 2013 svaret, at [finans1] normalt kræver kaution fra en virksomheds hovedaktionær. [finans1] har endvidere oplyst, at en samlet kreditvurdering af sagen indgår i beslutningsgrundlaget, og at det er sædvanligt, at [finans1] som supplerende sikkerhed kræver kaution, selv om en virksomhed kan fremvise positiv egenkapital. Der indgår i bedømmelsen mange faktorer, herunder branche, pantets sammensætning og virksomhedens drift og likviditet.

[finans1] har endvidere oplyst, at selskabet næppe havde fået en 70 % realkreditfinansiering, hvis ikke hovedaktionæren havde bakket op om sagen med personlig kaution - idet [finans1] ikke belånte ud over ren pantmæssig afdækning, hvis ikke der stilledes kaution. I den sammenhæng svarede den pantmæssige afdækning til 140 mio. for koncernen.

Selv om [finans1] oplyser, at de normalt ikke opererer med prissætning på kautioner, oplyser [finans1] dog samtidig, at den nærmest sammenlignelige ordning er garantistillelse - og at listeprisen for garantistillelser ligger i niveauet 2 pct.p.a. af garantien. Der henvises til svaret fra [finans1], fremlagt som bilag 9.

[virksomhed6]

[person1] er hovedaktionær i [virksomhed6]-koncernen.

[virksomhed6]-koncernen har siden 1999 haft hovedsæde i Schweiz og har udviklet sig til at være en af verdens førende producenter af non-woven-produkter til børnepleje, kosmetikbranchen, industri osv.

Koncernen har produktionsfaciliteter i Frankrig og USA. Den ledelsesmæssige styring foregår fra Schweiz, hvor koncernens COO er ansat og hvorfra den finansielle controling foregår. Se også [...com] for yderligere information.

Den påklagede afgørelse

SKAT har i kendelse af 1. oktober 2013 truffet afgørelse om, at [virksomhed1] A/S ikke kan tage fradrag i 2007 - 2011 for de kautionspræmier, som er udbetalt til hovedaktionæren.

Sagens problemstillinger

Ved behandlingen af denne sag er der ikke uenighed om, at SKAT kan tage stilling til skatteansættel-sen for 2007 i henhold til skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, idet hovedaktionæren via ejerskabet til [virksomhed2] AG må anses for at have kontrollerende indflydelse på selskabet, og transaktionerne dermed må anses for at være omfattede af reglerne for kontrollerede transaktioner.

Der lader ikke til at være uenighed mellem SKAT og selskabet om de faktiske forhold, herunder at hovedaktionæren rent faktisk har stillet en selvskyldnerkaution, og at dette var efter krav fra långiveren [finans1]. På samme vis er der ikke uenighed om de talmæssige opgørelser.

SKAT har som udgangspunkt heller ikke haft kommentarer til selve systematikken omkring beregningen af selve kompensationen for kautionsstillelsen, idet SKAT, som det fremgår af SKATs referat fra møde den 27. august 2013, alene har fokuseret på spørgsmålet om beskatning. Der synes derfor ikke at være nogen egentlig uenighed om den anvendte opgørelsesmetode af beløbet i de pågældende indkomstår.

Til gengæld er repræsentanten ikke enig med SKAT i, at de skete betalinger fra [virksomhed1] A/S i forbindelse med godtgørelse for selvskyldnerkautioner ikke er fradragsberettigede for selskabet. Tværtimod er der efter repræsentantens opfattelse tale om en forretningsmæssigt begrundet betaling, som efter reglerne for armslængdevilkår er nødvendig.

Det bemærkes for god ordens skyld, at spørgsmålet om kautionspræmierne også påvirker skatteansættelserne for 2007 - 2011 for [person1], idet SKAT samtidig med betragtningen om, at der er tale ikke fradragsberettiget udgift for selskabet, samtidig har ment, at hovedaktionæren er skattepligtig af dette som en maskeret udlodning. Foreløbig har SKAT alene truffet kendelse for hovedaktionæren for 2007.

SKAT har ved sin afgørelse tilkendegivet, at betalingerne fra [virksomhed1] A/S til hovedaktionæren som betaling for en kautionsforpligtelse er skattepligtig for hovedaktionæren som en maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

Derfor mener SKAT, at der er tale om ikke fradragsberettigede udgifter for selskabet.

Som begrundelse har SKAT fortrinsvis henholdt sig til, at selskabets ejendomme også var stillet til rådighed som sikkerhed, og at det ikke er sandsynligt, at selskabet ville betaleen tilsvarende præmie til tredjemand. Endvidere er der henvist til Østre Landsrets dom i SKM2003.257ØLD. Se også SKATs begrundelser i afgørelsen.

Nedenfor gennemgås den faktiske baggrund for kautionsstillelsen, principperne for prisfastsættelse af kautioner og ikke mindst hvorfor det efter repræsentantens opfattelse ikke er korrekt, at en uafhængig tredjemand ikke ville have taget sig betalt for at stille en tilsvarende kaution til rådighed.

Baggrunden for selvskyldnerkautionen indgået i 2007

Der er som nævnt i SKATs sagsfremstilling for årene 2007 - 2011 betalt i alt 12.970.000 kr. i kautionspræmie fra [virksomhed1] A/S til [person1].

Denne præmie ydes i forbindelse med, at [person1] med sin personlige formue har påtaget sig en selvskyldnerkaution for et lån på ca. 200 mio. DKK, optaget af [virksomhed1] A/S-koncernen i 2007 og 2008 hos [finans1], hvoraf ca. 110 mio. kr. er videreudlånt til [virksomhed6] A/S.

I 2005 var bygningen af [virksomhed7] (America) produktionsvirksomhed i [USA] påbegyndt. Produktionsanlægget blev taget i brug i 2006, men i årene 2007 og 2008 var der et væsentligt finansieringsbehov i [...]-koncernen, idet resultaterne og perspektiverne på daværende tidspunkt gav anledning til bekymring. Således havde koncernen taget et risikabelt skridt ved at udvikle den amerikanske del af koncernen, for selv om den amerikanske virksomhed her i 2013 viser at udnytte sit potentiale, var der i 2007 og 2008 berettiget tvivl om, hvorvidt virksomheden i USA ville være levedygtig.

[virksomhed6] A/S' bank [finans2] var således kun interesseret i at fortsætte engagementet, hvis der blev fundet supplerende finansiering.

Dette kunne lade sig gøre via en aftale med [virksomhed1] A/S, så dette selskab lånte ca. 110 mio. kr. til [...]-koncernen og selskabet selv lånte pengene fra [finans1] - mod sikkerhed i selskabets ejendomme og en selvskyldnerkaution fra hovedaktionæren i [virksomhed2] AG, [person1].

Lånet er blevet forrentet, og [virksomhed1] A/S har således indtægtsført de betalte renter fra [virksomhed6] A/S.

Som det fremgår af korrespondancen med [finans1], var det et ufravigeligt krav fra [finans1], at [person1] samtidig afgav en selvskyldnerkaution for lånet. Dette har også tidligere været et krav fra [finans1], idet [person1], jf. bilag 8, tilsvarende havde indgået en selvskyldner-kaution for de lån, som gjaldt før omlægningen og udvidelse af lånet i 2007.

Ud fra en kreditors synsvinkel synes dette ganske hensigtsmæssigt - både fordi ejendomsmarkedet siden foråret 2007 havde oplevet et tiltagende fald i ejendomsværdierne med deraf følgende usikkerhed om ejendomsværdierne, men også fordi der derved tilsikres, at aktionærkredsen ikke kan tømme selskabet for aktiver og dermed udhule långiverens sikkerheder.

Hvis selvskyldnerkautionen ikke var afgivet fra [person1], ville der derfor (hvis [finans1] overhovedet havde været villig til at yde lånene) dels skulle have været betalt væsentligt højere bidrag til långiveren for at kompensere for den manglende sikkerhed, dels ville lånerammen, jf. [finans1]s udtalelse, have været markant mindre. Dermed ville der ikke kunne være rejst den fornødne kapital til driften af [...]-koncernen.

[person1]s personlige kaution for lånet til [virksomhed1] A/S var således en forudsætning for, at [finans1] ville yde lånet af den givne størrelse og på de givne vilkår til [virksomhed1] A/S. [virksomhed1] A/S har på den baggrund betalt en kautionspræmie til [person1] svarende til ca. halvdelen af den økonomiske fordel, som kautionsstillelsen efter parternes opgørelse har haft for [virksomhed1] A/S - se også opgørelser tilsendt fra [person3]. Betalingen af præmien for kautions-forpligtelsen foregår via mellemregningskontoen.

Fra 2012 og frem har den økonomiske udvikling i de amerikanske aktiviteter for [virksomhed6] A/S været så positiv, at risikoen for, at kautionen bliver aktuel, er betydeligt reduceret, idet lånet der blev tilbagebetalt. I forbindelse med regnskabet for [virksomhed1] A/S er det derfor aftalt, at betalingen for kautionsstillelsen reduceres til en halv procent, eller 1.000.000 kr. pr. år fra 1. januar 2012. Dette fremgår af bilag 10 fra januar 2013 (før skattesagens påbegyndelse).

Repræsentanten har henvist til den talmæssige opgørelse, som [person3] allerede har fremsendt til SKAT (se bilag 1).

Prissætning på en selvskyldnerkaution

Ved at stille en selvskyldnerkaution har [person1] påtaget sig den risiko, at [finans1] ved blot ét tilfælde af misligholdelse af gælden hos [virksomhed1] A/S kan søge tvangsfuldbyrdelse for hele lånesummen i hans personlige formue.

Det følger af ligningslovens § 2, at der ved transaktioner mellem interesseforbundne parter skal ske afregning af handler og tjenesteydelser på armslængdevilkår.

Dette indebærer, at betalingen for ydelser mellem et selskab og dets hovedaktionær skal svare til, hvad en tilsvarende transaktion ville have udløst hvis den var sket mellem uafhængige parter med modstående interesser.

Det ville således være en overtrædelse af transfer pricing-reglerne/armslængdeprincippet i ligningslovens § 2, hvis [person1] leverede en ydelse til [virksomhed1] A/S uden at modtage en betaling, der modsvarede markedsværdien.

På basis af udtalelsen fra [finans1] kan der ikke være tvivl om, at [virksomhed1] har opnået en faktisk fordel i form af bedre finansieringsmuligheder og lavere omkostninger.

SKAT har imidlertid ved sin afgørelse alene lagt vægt på, at den registrerede aktivmasse i [virksomhed1] A/S oversteg hæftelserne i forbindelse med lånet, og SKAT har derfor konkluderet, at der ikke er en reel risiko forbundet med selvskyldnerkautionen - og at der derfor ikke skulle betales nogen præmie for denne.

SKAT har således lagt til grund, at en uafhængig tredjemand i en tilsvarende situation heller ikke ville modtage nogen kompensation for at stille hele sin personlige formue til rådighed via en selvskyldnerkaution.

SKAT er således øjensynligt af den antagelse, at værdien af en selvskyldnerkaution alene kan opgøres på baggrund af et øjebliksbillede på det tidspunkt, hvor kautionen bliver stillet.

Repræsentanten er som sådan ikke uenig i, at det har væsentlig betydning for vilkårene/prisen for en kautionsstillelse, hvilke aktiver en kreditor kan stille sig fyldestgjort i, før en bagvedliggende kaution bliver gjort gældende overfor kautionisten.

Dette er imidlertid ikke det eneste element, idet kautionsstillerens risiko i lige så væsentlig grad vil blive påvirket af låntagerens øvrige økonomi, herunder indtjeningsevne, af samfundets økonomiske udvikling og ikke mindst længden af den periode, som kautionen løber.

Hvis låntageren ikke stiller tilstrækkeligt pant, viser manglende evne til at generere selvstændigt overskud, eller hvis de generelle samfundskonjunkturer er negative, vil dette således påvirke prisen for, at en uafhængig tredjemand vil stille en selvskyldnerkaution, væsentligt i opadgående retning.

Med hensyn til kautionslængden gør det sig således gældende på samme vis som for andre tidsbestemte finansielle forpligtelser (f.eks. optioner eller obligationer) gældende, at det påvirker værdien betydeligt i opadgående retning, des længere tid forpligtelsen varer.

I den aktuelle situation var der som nævnt af SKAT tale om en registreret positiv værdi af aktiverne i [virksomhed1] A/S. Hvis der ikke havde været det, ville markedsprisen for en kautionsstillelse have været endnu højere.

For [virksomhed1] A/S var der tale om, at selskabets regnskaber dels viser, at den primære, almindelige drift af godset har givet underskud på 4,9 mio. kr. i 2007 og 3,9 mio. kr. i 2008, men også, at lånet blev indgået på et tidspunkt med faldende ejendomspriser efter boblen af ejendomspriser var bristet. Det væsentligste element var dog fortsat, at selvskyldnerkautionen skulle stilles i hele lånets løbetid, dvs. 20 år.

Derfor kan der efter repræsentantens opfattelse ikke være tvivl om, at en udefrakommende kautionist med samme formueforhold som [person1] i den givne situation ville have taget sig betalt for at stille sin personlige formue til rådighed.

Med hensyn til den anvendte opgørelsesmetode vedrørende den betalte kautionspræmie har selskabet detaljeret redegjort for denne, jf. fremlagt bilag 1. Overordnet set kan metoden beskrives som, at henholdsvis [virksomhed1] A/S og [person1] har delt den positive effekt af kautionsstillelsen, idet der er foretaget en beregning ud fra, hvad alternativomkostningen ved manglende selvskyldnerkaution ville have været, og derefter sket en fordeling mellem parterne.

Denne metode må betegnes som mindre sædvanlig, om end den i hvert fald tilsikrer, at der er rimelighed i betalingen. Som det fremgår af brevet fra [finans1] ville en tilsvarende sikkerheds-stillelse på markedsvilkår normalt udløse en præmie på 2 % p.a. Hvis denne metode havde været anvendt, ville betalingen have været ca. 4 mio. kr. pr. år, dvs. markant højere end de faktiske afregninger.

Tilsvarende kan det drøftes, om en uafhængig tredjemand ville have accepteret, at der midt i kautionsperioden skete en reduktion af kautionspræmien, hvilket der som nævnt ovenfor er sket i denne sag på baggrund af den ændrede risikoprofil på lånet og [...]-koncernens tilbage-betaling af lånet.

Under sagens behandling hos SKAT var der imidlertid enighed mellem parterne om, at selve den anvendte værdiansættelsesmetode ikke i sig selv indebar, at [person1] blev uberettiget begunstiget i forhold til en mere systematisk betaling ud fra en fastsat procentsats for hele kautions-perioden. Uenigheden bestod således i stedet i spørgsmålet om, hvorvidt kautionsstillelsens værdi skulle fastsættes ud fra et øjebliksbillede eller ikke.

Betydningen af SKM 2003.257ØLD

Med hensyn til SKM 2003.257 ØLD, som SKAT henviser til, drejede sagen sig om tilbagekøbs-tilsagn ved [virksomhed8]'s køb af en færge fra en række selskaber omkring Vognmandsruten samt efter-følgende overtagelse af disse tilbagekøbsforpligtelser af et af selskaberne i stedet for den person, der efterfølgende stillede selvskyldnerkaution for det selskab, der overtog tilbagekøbsforpligtelsen.

Afgørelsen illustrerer ganske udmærket, at der naturligvis skal være en forretningsmæssig sammen-hæng mellem ydelse og sikkerhedsstillelse, og at vilkårlige betalinger ikke kan accepteres. Man bør dog også være opmærksom på:

Samtidig kan det konstateres, at sagen drejede sig om indkomstårene 1992 og 1993, dvs. indkomstår, hvor der endnu ikke var lovfæstet et armslængdeprincip og krav om transfer pricing dokumentation (dette skete først ved lov nr. 131 og lov nr. 432 fra 1998).

SKAT har ikke nærmere begrundet, hvor netop denne sag skulle være særlig relevant for selskabets situation, men i betragtning af de ovenstående, væsentlige forskelle i forhold til den foreliggende sag, kan der næppe drages nogen præjudikatsværdi ud af sagen i forhold til de væsentligste spørgsmål i denne sag.

I stedet forekommer det mere hensigtsmæssigt at forholde sig til det generelle princip om betaling på armslængdevilkår, der blev bekræftet i SKM 2005.253LSR. I denne sag var problemstillingen, om et moderselskab vederlagsfrit kunne påtage sig en kaution for et datterselskabs gæld, og Landsskatte-retten bemærkede

"Selskabet har vederlagsfrit stillet kaution for datterselskabets forpligtelse overfor banken i forbindelse med bankens garantistillelse overfor datterselskabets leverandør. Datterselskabet anses ikke at kunne have opnået vederlagsfrihed ved kaution fra tredjemand. Det tiltrædes derfor, at der skal fikseres et vederlag, svarende til datterselskabets besparelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, og statsskattelovens § 4, litra a."

Sammenfattende vurdering

På baggrund af det ovenstående kan man derfor konkludere:

På den baggrund bør der ikke være tvivl om, at [person1] ikke har modtaget en maskeret udlodning efter LL § 16 A i form for kautionsstillelsen.

Tilsvarende er der ikke tvivl om, at udgifterne er fradragsberettigede for selskabet jf. statsskattelovens § 6.

Derfor er det repræsentantens opfattelse, at SKATs afgørelse vedrørende selskabets skatteansættelse for 2007-2011 skal tilsidesættes i sin helhed.

SKATs udtalelse

Umiddelbart er SKAT enig i klagens gennemgang af sagens faktiske forhold, men vi bemærker dog følgende:

[virksomhed9] anfører i sin påklage (uddrag):

“Der lader ikke til at være uenighed mellem SKAT og vores klient om de faktiske forhold, herunder at [person1] rent faktisk har stillet en selvskyldnerkaution, og at dette var efter krav fra långiveren [finans1]. På samme vis er der ikke uenighed om de talmæssige opgørelser.”

SKAT må forholde sig til de aflagte reviderede årsregnskaber og omkostningerne heri. Det fremgår af specifikationerne til årsregnskabet, at [virksomhed1] A/S afholder udgifter til en selvskyldnerkaution til [virksomhed2].

Der er ikke anført noget i årsregnskabets noter om, at [virksomhed2] kautionerer for en ikke uvæsentlig del af selskabets gæld.

SKAT har i den fremsendte dokumentation fra Landsskatteretten først nu fået dokumentation for, at [virksomhed2] gennem mange år har kautioneret for selskabernes lån hos [finans1] efter krav fra [finans1]. Inden der blev foretaget virksomhedsomdannelse den 1. januar 2005, kautionerede [virksomhed2] personligt for lånene i alle ejendomme. De tidligste kautionsstillelser SKAT har modtaget i det nye materiale er tilbage til 1999.

[virksomhed1] A/S har spurgt ind til sine låneforhold hos [finans1]. [finans1] svarer i sin skrivelse af 20. august 2013, at det er et standardkrav fra [finans1]s side, at [finans1] kræver kaution af selskabets hovedaktionær. Endvidere oplyser [finans1], at [virksomhed1] koncernen næppe havde fået en 70 pct. realkreditfinansiering, hvis ikke [virksomhed2] havde bakket op om sagen med personlig kaution. Der ligger således ingen konkret risiko estimering bag [finans1]s standardkrav om kaution.

I samme skrivelse forespørges der om prisen for en kaution. [finans1] svarer klart, at de ikke opererer med prissætning på kautioner. [finans1] har således hverken kvalitativ eller kvantitativ erfaring på dette område. Det er ikke [finans1] som lånstiller/låneformidler, der skal foranledige sikkerhedsstillelse.

For at give [virksomhed1] koncernen et svar på, hvad prisen er for kautionsstillelse, begynder [finans1] at sammenligne en kaution med en garantistillelse. SKAT undrer sig over, at [finans1] begynder at forholde sig til dette, når de ikke har dette som forretningsområde.

SKAT er enig med [finans1], at en kautionsforpligtigelse ikke er det samme som en garantistillelse, så derfor kan der ikke drages paralleller for prisfastsættelsen mellem kaution og garanti.

[finans1] angiver prisniveauet 2 pct. for en garantistillelse, hvilket er sagen uvedkommende, da de ikke har kendskab til priser for kautionstillelse.

[virksomhed9] anfører i sin klage (uddrag):

“SKAT har som udgangspunkt heller ikke haft kommentarer til selve systematikken omkring beregningen af selve kompensationen for kautionsstillelsen, idet SKAT som det fremgår af SKATs referat fra møde den 27. august 2013 alene har fokuseret på spørgsmålet om beskatning. Der synes derfor ikke at være nogen egentlig uenighed om den anvendte opgørelsesmetode af beløbet i de pågældende indkomstår”.

SKAT har kommenteret på selve systematikken i beregningen af selve kompensationen for kautionsstillelsen. SKAT anfører i sin afgørelse af 30. september 2013 følgende:

“SKAT fastholder, at det ikke er dokumenteret, at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for, at [virksomhed1] A/S betaler en kautionspræmie til selskabets hovedaktionær. Da der er tale om dispositioner mellem interesseforbundne parter må der stilles skærpede krav til dokumentationen for at der senest på tidspunktet for lånenes optagelse er indgået en reel aftale mellem [virksomhed1] A/S og hovedaktionæren, som medfører en pligt for [virksomhed1] A/S til at betale kautionspræmien.

Dette ses ikke at være tilfældet og SKAT anser [person2] beregning for udelukkende at være en opgørelse over en overskudsdisponering beregnet på grundlag af den yderligere indtjening selskabet kan opnå ved låneoptagelsen.”

Det må således være en fejl fra repræsentantens side, når han anfører, at SKAT ikke har nogen kommentar til beregningen af kautionspræmien.

SKAT fastholder fortsat, at der ikke foreligger en forretningsmæssig begrundelse for, at [virksomhed1] A/S betaler en kautionspræmie til selskabets hovedaktionær, hvorfor SKAT har valgt ikke at kommentere yderligere på opgørelsesmodellen, som SKAT mener er en klar overskudsdisposition.

SKAT forholder sig til, i hvilket omfang udgiften er fradragsberettiget eller ej. Det er en meget stærk påstand at påstå, at SKAT er enig med de beregninger der foretages. Denne påstand må klart afvises.

SKAT vurderer fortsat, at der ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for betaling for selvskyldnerkautionen, hvorved der ikke er fradrag for denne udgift i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

I henhold til de modtagne dokumenter fra Landsskatteretten gælder der følgende for kautions-forhold hos [finans1] (Uddrag):

[finans1]s standardbetingelser for ydelse af lån med tilhørende kaution:

”Orientering om kaution og dennes retsvirkninger

1. Indledning

Påtagelse af en kautionsforpligtelse medfører, at kautionisten indestår for låntagers betalings-forpligtigelser på lån, der kautioneres for. Hvis låntager ikke kan betale de ydelser der forfalder på lånet, vil kautionisten være forpligtet til at betale. Låntagers manglende betaling berettiger [finans1] til at opsige hele lånet, således at hele gælden er forfalden til betaling. Hvis dette sker, skal kautionisten betale hele beløbet. Som regel opsiger [finans1] dog ikke et lån til fuld indfrielse før den pantsatte ejendom er realiseret. Det tidspunkt, hvor der kan rettes krav mod kautionisten afhænger dog af, hvilken type kautionsforpligtelse der påtages, jf. nedenfor under pkt. 2.

2. Kautionstyper

A. Selvskyldnerkaution

Selvskyldnerkaution er den mest almindelige kautionsform. Ved selvskyldnerkaution kan der rettes krav mod kautionisten straks efter, at låntager ikke har opfyldt sin betalingsforpligtigelse, f.eks. undladt at betale en terminsydelse. [finans1] er ikke forpligtet til at realisere den pantsatte ejendom eller foretage retsforfølgning mod låntager, før der rettes krav mod kautionisten. Normalt vil [finans1] dog have søgt at få en ordning med låntager, før kautionisten anmodes om at betale de manglende beløb.

(...)”

[virksomhed2]s kautionsforhold over for [finans1] er selvskyldnerkaution for de ydede lån.

Der er således kautioneret for otte lån i seks ejendomme, der ejes af to selskaber, hvor [virksomhed2] er bestyrelsesformand i begge selskaber. Den samlede kautionsforpligtigelse er i alt 200.415.000 kr.

Hvis det skulle forholde sig således, at et eller flere af lånene skulle blive misligholdt, vil [finans1] først søge at få en ordning med det pågældende selskab, der er kreditor, inden lånet opsiges og kautionisten skal betale, jævnfør “Punkt 2, A. selvskyldnerkaution” i [finans1]s kautionsbetingelser.

Det må vurderes, at der er tilstrækkelige midler i selskaberne til at lånene ikke misligholdes. De midler, der udbetales fra [finans1] til [virksomhed1] A/S, bliver ikke brugt i den daglige drift af selskabet, da de straks lånes videre til [virksomhed6] A/S, hvor [virksomhed1] A/S har et tilgodehavende på cirka 109.000.000 kr. [virksomhed2] er tillige bestyrelsesformand i [virksomhed6] A/S.

[virksomhed1] A/S har ud over pant i alle ejendomme givet tilbagetrædelseserklæring for hele tilgodehavenderne hos [virksomhed6] A/S i 2006 og 2007. Det fremgår ikke af det fremsendte materiale fra [finans1], hvorledes [finans1] agerer ved misligholdelse af lånene, når de ud over pant i fast ejendom har fået ekstra sikkerhed for lånene.

Som bestyrelsesformand i [virksomhed1] A/S og [virksomhed3] A/S samt [virksomhed6] A/S har [virksomhed2] en position, hvor han til hver en tid kan sikre, at lånene til [finans1] ikke bliver mislig-holdt. Hvis der skulle være forbigående likviditetsproblemer for et af selskaberne, vil [virksomhed2] i samarbejde med selskabernes direktion også kunne løse dette problem. Realisering af aktiver eller ny låneoptagelse.

SKAT bemærker, at lånene er givet med sikkerhed i fast ejendom, hvor de samlede ejendomsværdier er væsentlig højere end de samlede lån hos [finans1].

Siden [virksomhed2] er bestyrelsesformand i alle selskaber, har han generalfuldmagt i alle selskaber og har derfor mulighed for at sikre, at de pågældende kautionsforpligtigelser ikke på noget tidspunkt hverken helt eller delvis skal honoreres. Det fremgår af det fremsendte materiale, at afviklingen af lånene til [finans1] på intet tidspunkt er blevet misligholdt mens [virksomhed2] har kautioneret for lånene. Hverken årene før virksomhedsomdannelsen eller efter virksomhedsomdannelsen.

Siden [virksomhed2] har den position han har, forekommer risikoen ved de stillede kautioner som værende ikke eksisterende. Kautionsstillelserne er opfyldelse af [finans1]s standardkrav ved låntagning. Ingen lån uden at der ydes kaution. Selve kautionsforpligtigelsen styres af [finans1]s fastsatte regler.

Desuden bemærker SKAT følgende forhold:

Det er SKAT vurdering, at hvis et af selskaberne er nødlidende og [finans1]

forlanger gælden betalt i henhold til kautionsforpligtigelsen, vil [virksomhed2]s aktiebesiddelser ligeledes være faldende eller værdiløse. Kautionsforpligtigelsen er derfor uden reel betydning (værdiløs), da [finans1] i forvejen har sikkerhed i ejendommene i [virksomhed1] A/S - som man må formode vil blive solgt før en eventuel realisation af kautionsforpligtigelsen.

SKAT fastholder, at der er tale om maskeret udlodning til hovedaktionær, jf. ovenstående.

I parallelsagen mod hovedaktionæren [virksomhed2], er der forhold som for SKAT er nye, at SKAT har valgt at kommentere på disse i denne udtalelse, da forholdene har relation til den indgået kautionsforpligtigelse. I [virksomhed2]s klageskrivelse skrivelse, nederst side 7 og øverst side 8 skrives følgende:

“I overensstemmelse med de bogføringer- og skattemæssige regler vil transaktionerne være konteret og modkonteret ved de involverede selskaber - oftest på mellemregningskontoen. Under vores møde med SKAT gav SKATs medarbejder dog udtryk for tvivl om, hvorvidt konteringer på mellemregningskonti generelt kunne sidestilles med egentlige betalinger”.

SKAT kan bemærke, at ovenstående hverken er medtaget i vores godkendte mødereferat eller taget med i vores skrivelser til hverken selskabet eller [virksomhed2]. Udtalelsen er taget ud af en sammenhæng, og har sandsynligt været i forbindelse med en snak om dokumentationskravet for en mellemregning

- når modposten (schweizisk bankkonto) ikke ønskes udleveret. Her var specielt henset til at trans-aktionerne mellem de involverede selskaber skulle ind over hovedaktionærens private konti i Dan-mark og mulig Schweiz - hvilket i sagen ikke ses forretningsmæssigt begrundet.

I samme klageskrivelse på side 17 er følgende skrevet:

”Som det fremgår af korrespondancen med [finans1], var det et ufravigeligt krav fra [finans1], at vores klient samtidig afgav en selvskyldnerkaution for lånet. Dette har også tidligere været et krav fra [finans1], idet vores klient, jf. bilag 22 tilsvarende havde indgået en selvskyldnerkaution for de lån, som gjaldt før omlægningen og udvidelse af lånet 2007.

Ud fra en kreditors synsvinkel synes dette ganske hensigtsmæssigt - både fordi ejendomsmarkedet siden foråret 2007 havde oplevet et tiltagende fald i ejendomsværdierne med deraf følgende usikkerhed om ejendomsværdierne, men også fordi der derved tilsikres, at aktionærkredsen ikke kan tømme selskabet for aktiver og dermed udhule långiverens sikkerheder.”

Som gennemgået overfor under fraflytterbeskatningen, har [virksomhed2] to selskaber med stor værdi ved fraflytningen til Schweiz. I det første selskab “[virksomhed2] AG”, er størsteparten af værdien i dette selskab skabt på grund af friværdien i datterselskabet [virksomhed1] A/S (långiver). Det andet selskab er [virksomhed5] A/S, som er eneejer af aktierne i [virksomhed6] A/S (låntager) ved fraflytningen.

I 2006 og 2007 sker der frasalg af et af [virksomhed6] A/S’ datterselskaber “[virksomhed12] AG AG”. Selskabet sælges med en fortjeneste på ca. 45 mio. kr. (60 pct.) i 2006 og ca. 65 mio. kr. (40 pct.) i 2007. SKAT har i forbindelse med ligningen forsøgt at få dokumenteret, hvor disse penge efterfølgende er investeret, hvilket fortsat ikke er belyst.

[virksomhed6] A/S ligger derfor inde i 2007 men en stor kapitalformue, hvorfor det oplyste investeringsbehov i US-selskabet må have været meget stort. SKAT har stadig ikke modtaget regnskaber for datterselskaberne (herunder US-selskabet), hvorfor det oplyste investeringsbehov fortsat ikke ses dokumenteret.

Repræsentantens udtalelse på baggrund af SKATs udtalelse

Repræsentanten har indledningsvist bemærket, at han forstår SKATs udtalelse således, at SKAT fortsat vurderer, at kautionsforpligtelsen reelt er uden værdi for [virksomhed1] A/S, og kautions-præmien dermed ikke er skattemæssigt fradragsberettiget, men i stedet anses som maskeret udlodning til [person1]. Repræsentanten fremhæver i denne forbindelse for god ordens skyld, at [person1] ikke er direkte aktionær i [virksomhed1] A/S, men derimod ejer selskabet indirekte via det schweiziske selskab [virksomhed2] AG.

Endvidere gør repræsentanten opmærksom på, at SKAT i sin udtalelse har medtaget visse personlige oplysninger vedrørende [person1] og antydninger om private konti, som er uden relevans for denne sag.

Repræsentanten vil særligt bemærke følgende i forhold til SKATs udtalelse:

Det fremgår ligeledes af klagen til Landsskatteretten, at [virksomhed6] A/S var i færd med at gennemføre en investering i dets amerikanske datterselskab, der løb op i ca. USD 70 millioner til datidens valutakurs, herunder bl.a. en kapitalforhøjelse på 212 mio. kr. i 2006. Investeringen forløb ikke som planlagt i starten, hvorfor der efter pres fra [finans2] blev truffet beslutning om at yde et lån på ca. DKK 110 mio. til [virksomhed6] A/S. Der bestod på daværende tidspunkt en væsentlig risiko omkring investeringen i det amerikanske datter-selskab og dermed omkring tilbagebetalingsevnen for så vidt angår lånet.

Der har således været tale om økonomiske omstændigheder, der har medført en reel usikkerhed og risiko for reduktion af værdierne i [virksomhed1] A/S og en risiko vedrørende udvidelsen af [virksomhed6]-koncernen. Selvskyldnerkautionen var derfor særdeles reel for [finans1] i forhold til tilbagebetaling fra [virksomhed1] A/S og en forudsætning for en forhøjelse af lånebeløbet. Da lånet til [virksomhed6] A/S senere blev tilbagebetalt og risikoen således formindsket, skete der i konsekvens heraf også en reduktion af kautions-præmien. Dette understøtter, at der de facto blev foretaget en reel forretningsmæssig vurdering af forholdene.

Det er sammenfattende repræsentantens opfattelse, at selskabet har dokumenteret, at der er indgået en aftale om kautionsstillelse over for [finans1], ligesom selskabet har dokumenteret, at den betalte kautionspræmie er forretningsmæssigt begrundet og i overensstemmelse med armslængdeprincippet i ligningslovens § 2.

[virksomhed1] A/S har utvivlsomt opnået en fordel ved [person1]s kautionsstillelse i form af

særligt en højere lånemulighed, der blandt andet har resulteret i en renteindtægt (og rentemarginal) i

[virksomhed1] A/S som følge af videreudlånet til [virksomhed6] A/S. Denne renteindtægt kunne selskabet ikke have opnået uden kautionsstillelsen fra [person1].

Det ville således være i strid med armslængdeprincippet at undlade betaling af kautionspræmien, jf. også SKM2005.253.LSR og SKM2014.12.LSR, hvor Landsskatteretten anser forfalden kautions-præmie til en hovedaktionær for skattepligtig, uagtet at der ikke er sket betaling.

Repræsentantens indlæg på baggrund af Skatteankestyrelsens kontorindstilling i sagen.

Repræsentanten er ikke enig i, at følgende elementer er relevante for selskabets skattemæssige behandling, idet både lovgivning, skatteretlig praksis samt ikke mindst de faktiske forhold modsiger dette:

Fradrag for udgifter forbundet med udlån?

Selskabets primære driftsaktivitet er knyttet til landbrug og skovbrug m.v. - hvilket er årsagen til, at renteindtægterne regnskabsmæssig står anført under finansielle indtægter.

Til gengæld må det til enhver tid være en virksomheds hovedformål at få det bedst mulige afkast af de investerede midler - og i den sammenhæng gør det ikke indkomsten mindre skattepligtig, at den

stammer fra kilder, der ligger uden for en virksomheds hovedaktiviteter.

Der i skatteretlig praksis set eksempler på, at en virksomheds kerneaktiviteter er blevet inddraget som et bedømmelsesmoment (af flere bedømmelsesmomenter) ved vurderingen af, om en udgift var fradragsberettiget eller ikke.

Dette er eksempelvis set i TfS 1999.706 HR (hvor Højesteret ikke mente, at tabene på drift af en båd kunne fradrages i en advokatvirksomheds drift), og i SKM 2002.395 HR (hvor tab på en båd tilsvarende blev anset for ikke fradragsberettiget).

Det væsentlige i den sammenhæng er dog, at der i de givne situationer er tale om, at de aktiviteter, som lå uden for de normale erhvervsmæssige aktiviteter i virksomheden, netto var underskudsgivende.

Dvs. at det, der i realiteten er sket i de pågældende sager, er, at man for at udnytte underskuddet mod overskuddet fra virksomhedens almindelige drift har lagt en underskudsgivende aktivitet ind i virksomheden.

Derimod synes der ikke at eksistere nogen form for praksis, som understøtter, at der kan nægtes fra­ drag for udgifter afholdt i direkte forbindelse med en overskudsgivende aktivitet, blot fordi denne ak­ tivitet ikke ligger inden for en virksomheds erklærede hovedformål. Tværtimod er der i den righoldige praksis om hobbyvirksomhed m.v. gang på gang fastslået et nettoprincip, hvor der anerkendes fradragsret for de udgifter, der er forbundet med skattepligtig indkomst.

I det omfang, at selskabets långivningsaktivitet er overskudsgivende, synes der derfor hverken i statsskattelovens § 6 eller i skatteretlig praksis at være støtte for, at selskabets formål eller øvrige erhvervsmæssige aktiviteter har betydning for den skattemæssige fradragsret.

Vedrørende kilde til lån og betaling for garantistillelse

De selskabsskatteretlige regler

Som det fremgår af det fremlagte materiale, er det [virksomhed1] A/S, der har ydet lån til [...]­ koncernen, ligesom det er [virksomhed1] A/S, som har oppebåret de fulde renteindtægter fra udlånene og ladet sig beskatte af disse - og har båret de fulde omkostninger til betalingen for kautionsstillelsen.

[virksomhed3] A/S har således ikke udlånt midler til [...]-koncernen og har heller ikke oppebåret nogen indtægt fra et sådant udlån.

Hvis [virksomhed1] A/S foretager et udlån til tredjemand med midler, der er lånt af [virksomhed1] A/S fra [virksomhed3] A/S, vil [virksomhed1] A/S være forpligtet til at betale datterselskabet for lånet på almindelige armslængdevilkår.

Hvis Landsskatteretten mener, at en del af indkomsten i virkeligheden burde være overladt fra [virksomhed1] A/S til datterselskabet [virksomhed3] A/S, vil den korrekte skattemæssige behandling derfor indebære, at datterselskabet skulle have forhøjet selskabets indkomst, mens [virksomhed1] A/S tilsvarende skulle have yderligere fradrag for de bidrag, som selskabet skulle betale til [virksomhed3] A/S.

Såfremt dette overhovedet har betydning for [virksomhed1] A/S´ skattemæssige behandling, er der således tale om, at selskabet (ud over fradrag for kautionsstillelsen) skal have yderligere fradrag for et bidrag til datterselskabet.

Da selskaberne er sambeskattede (se eksempelvis den skattemæssige opgørelse for 2011, bilag 6, side 4), vil dette dog i realiteten være skattemæssigt underordnet.

Hvor stammede låneprovenuet fra i praksis?

Et andet forhold er imidlertid, at det låneprovenu, der er udlånt til [...]-koncernen, i praksis kun kan henføres til det provenu, der kom fra lån i [virksomhed1] A/S' ejendomme.

Som de fremgår af sagens øvrige materiale blev låneprovenuet fra de samlede lån anvendt til finan-siering af to hovedforhold, nemlig henholdsvis de tidligere lån i ejendommene, dels udlån til [...]­koncernen.

Når det gælder den del af lånene, der forblev i [virksomhed1] A/S / [virksomhed3] A/S, er realiteten, at disse lån primært forblev i driftsselskabet [virksomhed3] A/S. Det forholdt sig således sådan, at der på mellemregningen mellem [virksomhed3] A/S og [virksomhed1] A/S i de pågældende år konstant var et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S mod [virksomhed3] A/S på et ottecifret beløb.

Se venligst vedlagte bilag 18, hvoraf det fremgår, at der på den forrentede mellemregningskonto mellem de to selskaber konstant har været et tilgodehavende til [virksomhed1] A/S. Samtidig vedlægges bilag 19, der viser, at der har været et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S, og at [virksomhed3] A/S har betalt renter til [virksomhed1] A/S.

Hvis [virksomhed3] A/S havde lånt penge til [virksomhed1] A/S til videreudlån, ville mellemregningen have været i [virksomhed3] A/S' favør (hvilket den ikke var). [virksomhed3] A/S har således i stedet fået tilført hele låneprovenuet i selskabets egne ejendomme - og mere til.

De midler, der er udlånt til [...]-koncernen, stammer derfor alt i alt fra låneprovenuet i [virksomhed1] A/S' ejendomme.

Som det fremgår af beregningen af godtgørelsen for kautionsforpligtelsen i bilag 14, er godtgørelsen da også udelukkende blevet beregnet på baggrund af det mer-låneprovenu, som kautionsstillelsen har udløst, dvs. beløb, som [virksomhed1] A/S disponerede over.

Sammenfattende må det derfor konstateres:

Selskabets indkomst

Spørgsmålet om en erhvervsmæssig begrundelse for betaling for selvskyldnerkautionen vil i sagens natur være væsentligt afhængig af, hvorvidt den er knyttet til en indtægtsskabende aktivitet.

Der er tale om, at [virksomhed1] A/S mod betaling af renter låner et beløb til [...]-koncernen.

Se venligst nedenstående opgørelse over hvilke indtægter, som [virksomhed1] A/S har oppebåret i forbindelse med udlånet.

Til yderligere dokumentation for de angivne beløb fremlægges desuden for hvert af indkomstårene 2007- 2011:

Desuden vedlægges en nærmere redegørelse over beregningen af renter m.v. i de enkelte år (bilag 15), hvoraf det fremgår, hvilke renter/bidrag, som relaterer sig til de udlånte midler.

De pågældende bilag dokumenterer dels realiteten i lånet samt strømmen af indtægter til [virksomhed1] A/S.

Lånet blev løbende afdraget og 2 - 6) og bilag 15 konstateres, at selskabet i de pågældende indkomst-år havde følgende nettoindtægter fra udlånsaktiviteten til [...]-koncernen:

*Dette er minimumsfortjenesten, idet der ikke er taget højde for andel af besparelse på bidrag.

Realiteten af det eksisterende lån, de betalte renter og afdrag samt ikke mindst, at der både før og efter betaling for [person1]s selvskyldnerkaution har været væsentlige indkomster i [virksomhed1] A/S fra udlånet til [...]-koncernen er hermed dokumenteret - samt at disse også er indgået i den skattepligtige indkomst for selskabet.

Betydningen af selvskyldnerkautionen

Det har været en decideret forudsætning for selskabets udlånsmuligheder, at [person1] har stillet en selvskyldnerkaution.

I den forbindelse henvises til bilag 20, der også var vedlagt som bilag til klagen til Landsskatteretten, og som består af dels låneaftalerne for de enkelte lån, dels de tilknyttede selvskyldnerkautioner.

Heraf fremgår det af aftaleteksterne, at det er en forudsætning for de enkelte lån, som [finans1] har ydet til [virksomhed1] A/S, at [person1] samtidig har stillet en selvskyldnerkaution - samt at der er stillet en sådan kaution.

[virksomhed1] A/S og [finans1] må i den sammenhæng i enhver henseende betragtes som parter med modsatrettede interesser, og der er intet som skulle indikere, at [finans1] ved misligholdelse af lånet ville undlade at gøre selvskyldnerkautionen gældende over for kautionisten.

Desuden henvises til bilag 1, der også var fremsendt i den oprindelige klage, hvori [finans1] har bekræftet, at selvskyldnerkautionen var et krav fra [finans1] som en forudsætning for lånets vilkår og lånets størrelse.

I dette brev fra [finans1] tilkendegiver [finans1] bl.a.:

Da det samlede, ydede lån til koncernen som tidligere beskrevet blev 200.415.000 kr., hvoraf hen­ holdsvis EUR 8.014.806 og DKK 50.426.521, svarende til i alt ca. 110 mio. kr., er udlånt videre til [...]-koncernen, må det derfor anses som dokumenteret, at selvskyldnerkautionen har haft en direkte betydning for størrelsen af det beløb, som kunne lånes ud (som forklaret af [finans1] ville provenuet maksimalt have været 140 mio. kr. uden selvskyldnerkaution, og der ville dermed alene have været ca. 50 mio. kr. til rådighed for udlån.)

Der er således tale om en sikkerhedsstillelse, der har haft direkte betydning for [virksomhed1] A/S' mulighed for at optage lån og dermed kunne foretage udlån til [...]-koncernen samt ikke mindst for størrelsen af den nettoindkomst, som kunne erhverves.

Da [person1] har leveret en ydelse af formueretlig værdi, er dette forhold som nærmere gennemgået neden for omfattet af armslængdeprincippet i ligningslovens § 2. Det betyder, at der mellem [virksomhed1] A/S og [person1] skulle ske betaling for den leverede ydelse på baggrund af prissætning på armslængdevilkår.

Armslængde-princippet/transfer pricing

Det følger af LL § 2, at der ved kontrollerede transaktioner mellem bl.a. et selskab og dets hovedaktio­ nærer er et krav, at transaktionen foregår på armslængdevilkår, så transaktionen sker til de priser, der ville have været anvendt mellem uafhængige parter i en lignende transaktion.

Dette indebærer, at hvis der foregår en kontrolleret transaktion mellem forbundne parter, er der en pligt for parterne til at afregne på armslængdevilkår - idet det i modsat fald ville være i strid med transfer pricing principperne.

Et ledende internationalt præjudikat på dette område er som eksempel den canadiske [finans3]-afgørelse ([finans3] Inc. v. The Queen, 009 TCC 563 (CanLII)).

I denne sag havde et amerikansk moderselskab stillet en garanti for et canadisk datterselskabs finansielle forpligtelser, og på den baggrund havde det canadiske selskab betalt en garantiprovision på 1 % af det beløb, som moderselskabet havde garanteret for. De canadiske myndigheder nægtede fradrag for dette, bl.a. med den begrundelse, at moderselskabets garanti ikke havde nogen særskilt værdi, idet selskabet sandsynligvis alligevel ville dække kreditorerne ind, hvis datterselskabet kuldsejlede.

Med henvisning til OECD's definitioner af kontrollerede transaktioner konstaterede den canadiske Tax Court, at der var tale om en transaktion omfattet af armslængde-princippet. Desuden lagde domstolen vægt på, at garantien havde medført bedre låneforhold for det canadiske selskab, dvs. var en transaktion med værdi for datterselskabet, samt at den betalte provision på 1 % (beregnet ud fra at parterne delte fortjenesten) måtte anses for passende markedspris for denne, dvs. på armslængde. Derfor godkendte domstolen, at der var fradragsret for udgiften for det canadiske selskab.

Der er tale om en canadisk afgørelse, men da sagens begrundelser til fulde hviler på OECD-princip-perne, har den også præjudikatsværdi i Danmark, hvor SKAT har tilkendegivet, at lovgivningen skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's principper.

Tilsvarende betragtninger synes lagt til grund i Landsskatterettens kendelse i SKM 2005.253, som tidligere henvist til.

Det anerkendes, at selskabet har bevisbyrden for, at der var grundlag for en betaling af godtgørelse. En henvisning til de almindelige fradragsbestemmelser og de almindelige bevisbyrderegler er dog imidlertid alene relevante i det omfang, at der ikke er tilflydt selskabet nogen værdi ved selvskyldnerkautionen - idet ligningslovens § 2 i modsat fald indebærer, at der skulle ske betaling fra [virksomhed1] A/S til kautionisten.

Som det fremgår oven for må det på baggrund af sagens materiale og faktiske forhold lægges til grund:

Der er således ikke på nogen måde grundlag for at antage, at [person1]s selvskyldnerkaution ikke har haft helt afgørende betydning for størrelsen af selskabets indtægter.

På baggrund af dette kan det således konstateres, at selvskyldnerkautionen uomtvisteligt har haft en økonomisk værdi for [virksomhed1] A/S.

Spørgsmålet er herefter ikke, om det er godtgjort, at betalingen for selvskyldnerkautionen er afholdt for at erhverve/sikre/vedligeholde indtægten, men derimod om der i sagen er nogen som helst forhold, som tilsiger, at der ikke skulle betales en økonomisk kompensation, jf. ligningslovens § 2.

Da der er en direkte sammenhæng mellem henholdsvis selvskyldnerkautionen, lånerammen og selskabets indtægter, er dette ikke tilfældet - idet selvskylderkautionen utvivlsomt bibragte [virksomhed1] A/S en ydelse af økonomisk værdi.

Beregning af godtgørelserne

Som tidligere nævnt fremgår det af bilag 15, hvordan de betalte godtgørelser for kautionen er beregnet for de enkelte år - idet der er taget udgangspunkt i en metode, hvor godtgørelsen baserer sig på den skønnede merfortjeneste, som den øgede låneramme har medført. Denne metode afviger lidt fra den 2 %-metode, som [finans1] nævner, men er til gengæld i overensstemmelse med metoden i [finans3] sagen.

Efter repræsentantens opfattelse ser der ikke ud til at være uenighed i sagen om, at godtgørelserne størrelsesmæssigt ikke afviger fra armslængdevilkår.

Det er herefter fuldt og helt godtgjort, at der var en erhvervsmæssig og skattemæssig begrundelse for betaling af godtgørelserne for selvskyldnerkautionen - og SKATs afgørelse bør derfor falde bort.

Ved retsmødet den 4. april 2018

SKAT anførte ved retsmødet i Landsskatteretten, at SKAT ikke har truffet afgørelse i relation til ligningslovens § 2, men alene har taget stilling til selskabets fradrag for betaling af kautionspræmie. Dersom Landsskatteretten giver selskabet medhold, ønskede SKAT, at spørgsmålet om betalingens størrelse hjemvises til SKAT.

Landsskatterettens afgørelse

I henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a kan udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages. Der skal foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten. Udgifter, der vedrører formuesfæren/indkomstgrundlaget, kan ikke fradrages efter bestemmelsen. Det er en betingelse for fradragsret, at der foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften.

Bevisbyrden for, at der er tale om en fradragsberettiget driftsomkostning, påhviler Selskabet.

Fradrag for en udgift forudsætter endvidere som udgangspunkt, at udgiften vedrører det selskab, der afholder udgiften, og ikke f.eks. selskaber inden for samme koncern. Den del af udgiften, der vedrører lån optaget af datterselskabet, [virksomhed3] A/S, kan derfor ikke fradrages.

Det fremgår af årsrapporten for 2008 for [virksomhed1] A/S, at selskabets hovedaktivitet består i at drive skovbrug med tilhørende udlejning af boliger m.v., og at selskabet endvidere har ejerinteresser i dattervirksomheder, der primært beskæftiger sig med landbrugsvirksomhed.

Det fremgår af sagen, at årsagen til låneomlægningen i 2007 var et finansieringsbehov i søsterkoncernen, [virksomhed4] AG, Schweiz. Det fremgår endvidere, at [virksomhed1] A/S foretog udlån af ca. 110 mio. kr. til denne søsterkoncern.

Kautionsstillelsen har efter det oplyste medført en øget lånemulighed fra kreditforeningen, hvilket merprovenu af selskabet er udlånt til søsterkoncernen. Der er ved lånet fra kreditforeningen, hvortil kautionen knytter sig, i forhold til [virksomhed1] A/S tale om etablering af indkomstgrundlag. Udgifter hertil er ikke fradragsberettigede.

På denne baggrund finder Landsskatteretten det ikke godtgjort, at der ved selskabets betalinger til selskabets ultimative hovedaktionær for dennes stillelse af selvskyldnerkaution, er tale om en udgift, der er afholdt for at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten i [virksomhed1] A/S, hvorfor der ikke er tale om fradragsberettigede udgifter i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

SKATs afgørelse stadfæstes derfor.