Kendelse af 09-08-2016 - indlagt i TaxCons database den 03-09-2016

Faktiske oplysninger

Klageren har været ansat i [virksomhed1] A/S fra den 1. august 2005 til den 31. juli 2009.

Klageren har den 16. januar 2006 modtaget tegningsoptioner, der gav ret til at tegne aktier for nominelt 7.500 kr. til kurs 650.

Det er til SKAT oplyst, at tegningsoptionerne er tildelt i henhold til daværende ligningslovs § 7 H.

Den 24. august 2006 blev der indgået en ”Share Purchase Agreement”, hvoraf fremgår, at aktionærerne i [virksomhed1] A/S solgte deres tegningsretter til [virksomhed2]. Det fremgår af aftalens punkt B, at der er udstedt medarbejderwarrants for nominelt 229.957 kr., og at disse warrants enten vil blive udnyttet til køb af aktier, der overføres til køber eller blive overført uudnyttede til køber.

Af punkt 2.1 i aftalen af 24. august 2006 fremgår, at alle de medarbejdere, der ejede aktier forpligtede sig til at overdrage deres aktier eller warrants, hvis disse ikke er udnyttet, til køber. Overdragelsen er sket ved en standardaftale ”Conditional Employee Share Transfer agreement”.

Af punkt 2.2 og 2.4 i aftalen, fremgår, at købesummen berigtiges i form af et beløb på 19 mio. USD og et earn-out-beløb, der beregnes efter en given periode, hvor visse betingelser skal være opfyldt.

Af memo vedrørende earn out af 12. december 2006 fremgår, at det samlede earn out beløb højest kan udgøre 8.000.000 USD, og at beløbets størrelse er afhængig af, om visse ”milestones” bliver opfyldt inden 1. februar 2009 – herunder at 3 ledende medarbejdere ikke opsiger deres arbejde i selskabet, og at der opnås nærmere fastsatte indtægter. Det fremgår, at earn out blev udbetalt i 2009.

SKAT har ikke indkaldt materiale fra samtlige modtagere af tegningsretter fra [virksomhed1] A/S. SKAT har ikke været i besiddelse af de dokumenter, der konkret vedrører klager.

SKAT modtog den 1. februar 2012 salgsaftalen vedrørende salget af [virksomhed1] A/S, og den 11. april 2012 modtog SKAT kopi af generalforsamlingsbeslutning mm. samt oplysninger om, hvordan tegningsretterne var tildelt. SKAT udsendte agterskrivelse den 27. juni 2012, og SKATs afgørelse er dateret den 29. august 2012.

SKAT har fremsendt anonymiserede dokumenter modtaget fra andre personer/selskaber:

Der er fremlagt ”Conditional Employee Share Transfer Agreement” mellem en tidligere medarbejder som sælger og [virksomhed2]., som køber. Heraf fremgår, at medarbejderen forpligter sig til at sælge eller overdrage sine warrants til [virksomhed2]., jf. aftalens pkt. c og d.

Af punkt 1.7 fremgår det at ”Skattemæssige konsekvenser for sælger som følge af denne aftale, er køber og [virksomhed1] uvedkommende. Det påhviler sælger selv at foretage alle indberetninger til skattemyndighederne, herunder indberetning i forbindelse med en eventuel Earn-Out del af købesummen for aktierne”.

Der er fremlagt “Summary of Proceeds from Acquisition of [virksomhed1] A/S by [virksomhed3].” Det fremgår, at der er udstedt i alt 5.998.605 aktier fordelt med 1.767.836 aktier til AA-aktionærer (stiftere og medarbejdere) og 4.230.769 aktier til VC-aktionærer ([...], [...] og [...]). Efter omkostninger er der 3.374.918 USD (Net Payout) til fordeling mellem AA-aktionærerne.

SKAT har beregnet klagerens andel af købesummen som 7.500 stk. / 1.767.836 stk. x 4.000.000 USD svarende til 16.970 USD. Efter regulering, omkostninger mm. har SKAT beregnet klagers andel af afståelsessummen til 43.446 kr.

Der er fremlagt “Summary of Earn-Out from Acquisition of [virksomhed1] A/S by [virksomhed3].” Det fremgår af dokumentet, at ”Estimated Earn-Out” udgør 6.262.085 USD. Dette beløb er fordelt med 4.696.564 USD til AA-aktionærer.

SKAT har beregnet klagerens andel af købesummen som 7.500 stk. / 1.767.836 stk. x 4.696.564 USD svarende til 19.925 USD. SKAT har omregnet dette beløb til 113.573 kr.

Klageren har ikke selvangivet aktieindkomst eller anden indkomst som følge af indtægterne i 2006 og 2009.

Skatteankenævnets afgørelse

Skatteankenævnet har stadfæstet SKATs afgørelse om, at SKAT har været berettiget til at genoptage skatteansættelsen for indkomståret 2006, og hvorved SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst for indkomståret 2006 med 157.019 kr.

Som begrundelse herfor, har skatteankenævnet anført følgende:

”6.1 SKATs mulighed for at genoptage skatteansættelsen for 2006

Selvom det ikke i klagen til nævnet er gjort gældende, at SKAT ikke kunne genoptage skatteansættelsen for indkomståret 2006, har nævnet foretaget en vurdering heraf.

Den almindelige genoptagelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 gælder ikke, når betingelserne for ekstraordinær ansættelse efter skatteforvaltningslovens § 27 er opfyldt.

Efter skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 kan SKAT genoptage og ændre en skatteansættelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at SKAT har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Det er nævnets opfattelse, at klager har været vidende om, at de modtagne beløb fra salg af tegningsretter/aktier var skattepligtige, ligesom klager må have været klar over, at beløbene ikke var selvangivet i hverken 2006 eller 2009 og heller ikke var indberettet til SKAT af [virksomhed1] A/S. Klager har derved forsætligt bevirket, at SKAT har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Nævnet har herved henset til:

Der er ikke oplysninger, der tyder på, at SKAT kunne og burde have reageret over for klagers mangelfulde skatteansættelse på et tidligere tidspunkt. Det fremgår tværtimod af SKATs afgørelse af 29. august 2012, at SKAT først den 11. april 2012 kom i besiddelse af alle de relevante oplysninger. SKAT varslede ændringen den 27. juni 2012, og SKAT har derfor også reageret inden for fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2.

Nævnet henviser i denne forbindelse til Østre Landsrets dom 28. februar 2012 (SKM 2012.168), hvor Østre Landsret udtalte, at reaktionsfristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2, skulle regnes fra det tidspunkt, hvor skattemyndigheden var kommet i besiddelse af det fornødne grundlag for at varsle en korrekt afgørelse om ansættelsen.

Nævnet mener derfor, at SKAT har været berettiget til at genoptage klagers skatteansættelse for indkomståret 2006.

6.2 Aktieavance

Gevinst ved salg af aktier og tegningsretter er skattepligtig efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens §§ 1 og 12. Nævnet lægger til grund, at klager forinden salget den 24. august 2006 har udnyttet de tildelte tegningsretter til aktier, og i opgørelsen af den skattepligtige avance kan klager derfor fradrage det beløb, der skulle indbetales ved udnyttelsen, jf. § 7 H, stk. 5. Afståelsessummen opgøres som handelsværdien på afståelsestidspunktet, jf. § 7 H, stk. 6.

Spørgsmålet er herefter, om den yderligere betaling i 2009 (’Earn-Out Payment’) skattemæssigt skal behandles som et tillæg til afståelsessummen i indkomståret 2006, eller om der er tale om en løbende ydelse, jf. ligningslovens § 12 B.

Det fremgår af Ligningsrådets (og nu Skatterådets praksis), at en enkelt efterfølgende regulering af en afståelsessum ikke anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B. Denne praksis er ligeledes gengivet i SKATs juridiske vejledning 2013-1, afsnit C.C.6.8.1.

Dette må således opfattes som gældende administrativ praksis.

Nævnet er ikke enig med klagers repræsentant i, at den administrative praksis er i uoverensstemmelse med en ordlydsfortolkning af ligningslovens § 12 B. Det fremgår således af bestemmelsen, at der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om ydelsens ”årlige” størrelse. En stringent ordlydsfortolkning heraf fører til, at definitionen kun omfatter mere end ydelse, når der er usikkerhed om ydelsens (årlige) størrelse.

Efter nævnets opfattelse må en naturlig sproglig fortolkning af ordet ”løbende” ligeledes føre til, at der skal være tale om mere end blot én ydelse.

Den administrative praksis er også tiltrådt af Landsskatteretten i kendelsen af 13. juni 2007 (SKM 2007.470) forstået på den måde, at Landsskatteretten ikke fortolkede ligningslovens § 12 B således, at bestemmelsen omfatter enhver efterfølgende regulering/ydelse.

Nævnet bemærker videre, at der i nærværende klagesag er tale om salg af aktier/tegnings-retter, hvor den efterfølgende betaling i 2009 i den konkrete aftale fremstår som en regulering af afståelsessummen. Parterne havde således en fælles forståelse af, at der var tale om en regulering af afståelsessummen.

Parterne forudsatte endvidere, at dette også gjaldt skattemæssigt, idet det i memoet om ”Earn-Out from sale of [virksomhed1] shares” af 12. december 2006 er oplyst, at den efterfølgende betaling i 2009 ville medføre en genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2006.

Højesteret fortolkede i sin dom af 31. oktober 2001 (TfS 2001, 896) på begrebet ”løbende ydelse”. Det er korrekt, at dommen vedrørte den dagældende bestemmelse i ligningslovens § 12, stk. 8, men begrundelsen i dommen er efter nævnets opfattelse fortsat relevant ved vurderingen af, om en efterfølgende regulering, der har hjemmel i den oprindelige aftale, er en regulering af afståelsessummen eller en løbende ydelse, jf. således også SKATs juridiske vejledning 2013-1, afsnit C.C.6.8 i underafsnittet ”reguleringsbestemmelse og forbehold i aftale”.

Højesterets dom omhandlede en huslejegaranti, der forløb over 21/2 år og som blev løbende afregnet. Højesteret anså forholdet for en regulering af afståelsessummen, og Højesteret udtalte, at en regulering af afståelsessummen ikke kunne anses for en løbende ydelse omfattet af den dagældende bestemmelse i ligningslovens § 12, stk. 8.

I nærværende sag er den aftalte earn-out fastsat i den oprindelige aftale, ligesom ydelsen er fikseret til et bestemt tidspunkt og maksimeret til et bestemt beløb.

Under disse omstændigheder mener nævnet, at det er med rette, at SKAT ikke har behandlet udbetalingen i 2009 som en løbende ydelse efter ligningslovens § 12 B med den konsekvens, at hele beløbet beskattes i indkomståret 2006.

Nævnet kan tilslutte sig SKATs opgørelse af avancen, der i øvrigt ikke er bestridt i klagen.

Nævnets stadfæster derfor SKATs afgørelse.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens skatteansættelse for indkomståret 2006 er forældet, samt at earn out er en løbende ydelse efter ligningslovens § 12B, stk. 1, som skal beskattes i indkomståret 2009.

Til støtte herfor, har klagerens repræsentant anført følgende:

”Retskilder

SKATs juridiske vejledning 2012-2, afsnit C.C.6.8.1

Ligningsrådet har afgjort, at en enkelt efterfølgende regulering af overdragelsessummen for en aktiepost, som i overdragelsesaftalen var aftalt at kunne finde sted ved opfyldelse af visse betingelser, skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne i stedet for som løbende ydelser efter LL§ 12B. Se SKM2003.78.LR.

I en tilsvarende sag om en enkelt efterfølgende regulering af et vederlag for afståelse af aktier, drejede spørgsmålet sig om, hvorvidt dette vederlag skulle beskattes som yderligere vederlag. I sagen ønskede aktionæren at udtræde af selskabet, og ifølge vilkårene for overdragelsen skulle afståelsessummen reguleres for resultatet i afståelsesåret i et datterselskab. Dette betød, at afståelsessummen ville blive reguleret i året efter afståelsen. Afståelsen af aktierne skete med 5/6 i aftaleåret og med 1/6 i året efter. Betalingen skete også i to tempi, idet afståelsessummen dog set under et svarede til den værdi, der var foreskrevet i aftalen. Ligningsrådet lagde ved afgørelsen vægt på, at der kun skulle ske en enkelt efterregulering af overdragelsessummen, og fandt, at der ikke var tale om en løbende ydelse efter LL § 12B. Dette gjaldt efter Ligningsrådets opfattelse, hvad enten efterreguleringen indtrådte i aftaleåret eller i et efterfølgende indkomstår. Ligningsrådet henviste til ordlyden i LL § 12B, samt til at bestemmelsen havde til formål at lette erhvervslivets generationsskifter. Se SKM2003.457.LR.

Skatterådet har også taget stilling til spørgsmålet om en enkelt efterfølgende regulering i SKM2007.871.SR og SKM2011.41.SR, som også drejede sig om aktieafståelser.

Landsskatterettens kendelse offentliggjort som i SKM2007.470

Det var i sagen tale om, at A A/S havde i december 2003 indgået en aftale med B ApS om overdragelse af aktierne i C A/S til A A/S.

Der var aftalt, at A A/S udover kontant betaling for aktierne skulle erlægge et yderligere beløb, der afhang af C A/S’ realiserede vareomsætning fra overtagelsesdagen og frem til 30. juni 2004.

Driftsresultatet blev således, at A A/S skulle erlægge en betaling på 300.000 kr. i henhold til den indgåede aftale. Sagen angik, om betalingen var en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B.

Retten fandt, at der ikke var tale om en løbende ydelser. Retten lagde vægt på den nære tidsmæssige forbindelse mellem aftalen om overdragelse af aktier og den yderligere betaling, som derfor anses for at være et tillæg til købesummen for aktierne.

Anbringender

Denne sag angår, om det er med rette, at SKAT har periodiseret den betaling, der fandt sted i 2009 til indkomståret 2006.

Det omtvistede er, hvorvidt betalingen er en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12B.

I forbindelse med overdragelsen af min klients tegningsretter blev det aftalt, at en del af salgssummen skulle betales med det samme. Derudover blev det aftalt, at der forfaldt én yderligere betaling på et senere tidspunkt. Størrelsen på denne betaling var ukendt indtil 2009.

De for den foreliggende sag relevante omstændigheder er således i det væsentlige identiske med dem, der er beskrevet i Landsskatterettens kendelse offentliggjort som SKM 2007.470 og de ovennævnte afgørelser truffet af Skatterådet/Ligningsrådet.

Den retsopfattelse, som Landsskatteretten har lagt til grund, er ikke identisk med den, der er lagt til grund af Skatterådet/Ligningsrådet.

Det er Skatterådet/Ligningsrådets opfattelse, at en enkelt efterfølgende regulering af overdragelsessummen ikke medfører, at der er tale om en løbende ydelser, selv om reguleringen sker i et senere indkomstår end aftaleåret.

Landsskatteretten er i udgangspunktet af samme retsopfattelse. Retten betinger dog sin opfattelse af, at der tidsmæssigt er en nær forbindelse mellem aftaleindgåelsen og den yderligere betaling. I den sag som Landsskatteretten havde forelagt, og hvor retten fandt, at det var tilfældet, var den tidsmæssige forbindelse ca. 6 måneder, jf. SKM.2007.470.

Det gøres gældende, at det er Landsskatterettens retsopfattelse, der skal lægges til grund, idet præjudikatets værdien af Landsskatterettens kendelser er vægtigere end afgørelserne fra Skatterådet/Ligningsrådet.

Det i SKATs Juridiske Vejledning 2012-2, afsnit C.C.6.8.1, anførte ændrer ikke herpå. For det første er det i vejledningen anførte ikke bindende for min klient, jf. Skatteministeriets Retssikkerhedsudvalg redegørelse, der er offentliggjort som TfS 1994.660. Dernæst henvises der blot til Skatterådets/Ligningsrådets afgørelser. Afgørelser, der - afhængig af den tidsmæssige sammenhæng mellem aftaleindgåelsen og tidspunktet for den yderligere betaling – er uforenelige med Landsskatterettens kendelse offentliggjort som SKM2007.470, jf. ovenfor.

Til støtte for, at det ikke er Skatterådet/Ligningsrådets retsopfattelse, der skal lægges til grund, skal jeg yderligere henvise til, at den er i strid med ordlyden af ligningslovens § 12 B, stk. 1 samt lovforarbejderne.

Det følger af ligningslovens § 12B, stk. 1, at ”der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen løber udover over aftaleåret.”

En ordlydsfortolkning fører med andre ord til, at såfremt aftalen indgås i 2006, og den yderligere betaling forfalder i 2007 eller senere, så er der tale om en løbende ydelse. Det er forudsat, at der ved udgangen af 2006 herskede usikkerhed om størrelsen på den betaling, der forfaldt i 2007 eller senere.

I den foreliggende sag er aftalen indgået i 2006, medens den ydelse, der forfaldt i 2009 først kunne opgøres i samme år. Betalingen er følgelig ud fra en ordlydsfortolkning en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12B, stk. 1.

Ligningslovens § 12B blev indført ved Lov nr. 386 af 2/6 1999 (L 212 98/99). Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, jf. lovforslagets § 1, nr. 3:

”Det foreslås derfor at indsætte en klar definition i loven. Ud fra forenklingshensyn foreslås det, at enhver form for usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse, indebærer at der er tale om en løbende ydelse.”

Formålet med indførelsen af bestemmelsen har – om anført – været at indfør en klar definition af, hvornår der er tale om en løbende ydelse. Det forekommer åbenbart, at der i den situation ikke er grundlag for at fravige bestemmelsens ordlyd, der jo netop ville medføre, at der ikke kan fæstes tillid til bestemmelsens klare definition af, hvornår der er tale om en løbende ydelse.

Det er for så vidt min principielle opfattelse, at det forhold at min klient har indgået endelig, bindende aftale om overdragelse af sine tegningsretter i 2006, og at han som betaling herfor fik et beløb i aftaleåret og en yderligere betaling efterfølgende, hvis størrelse var ukendt indtil 2009, ud fra en ordlydsfortolkning af ligningslovens § 12B medfører, at den yderligere betaling er en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen.

Det anerkendes dog, at Landsskatterettens kendelse offentliggjort som SKM2007.470 er udtryk for, at der alene er tale om en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12B, hvis der ikke er en nær tidsmæssig forbindelse mellem aftalen om overdragelse af tegningsretterne og den yderligere betaling.

I den sag, som Landsskatteretten havde til bedømmelse, og hvor retten fandt, at der var en nær tidsmæssig forbindelse mellem aftale om overdragelse og den yderligere betaling, var den tidsmæssige sammenhæng 6 måneder.

I den foreliggende sag blev aftalen og salg af tegningsretterne indgået i 2006, medens den yderligere betaling først kunne opgøres og forfaldt i 2009. Den tidsmæssige sammenhæng er således 3 år.

Det gøres gældende, at der derved ikke er en nær tidsmæssig forbindelse mellem aftalen om overdragelse af tegningsretterne og den yderligere betaling, hvorfor sidstnævnte er en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12B, stk. 1, jf. Landsskatterettens kendelse gengivet som SKM2007.470”

Landsskatterettens afgørelse

Tegningsoptioner

Der er enighed om, at klageren solgte de pågældende tegningsoptioner i 2006, og at han som vederlag herfor modtog 43.446 kr. i 2006 og 113.573 kr. i 2009. Udbetalingen i 2009 skete på baggrund af en aftale om earn out fastsat i forbindelse med salget af optionerne i 2006. Earn out beløbet blev beregnet på baggrund af selskabets opnåede indtægter m.v.

Klageren har ikke selvangivet gevinst, kapitaliseret værdi eller andet vederlag i anledning af salget af tegningsoptionerne i 2006 eller i 2009.

Gevinst ved salg af tegningsoptionerne er skattepligtig, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 1 og 12. Gevinsten opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26.

Af ligningslovens § 12 B fremgår særlige regler vedrørende beskatning af løbende ydelser. Ifølge bestemmelsens stk. 1, er der tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret. Hvis der er tale om en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen, skal der foretages en kapitalisering af den løbende ydelse i forbindelse med aftalen herom, og denne skal meddeles til told og skatteforvaltningen senest samtidig med udløbet af fristen for selvangivelse for det indkomstår, hvori aftalen indgås, jf. bestemmelsens stk. 2. Herefter føres en saldo, hvor den kapitaliserede værdi anvendes som indgangsværdi, jf. bestemmelsens stk. 3. I det indkomstår, hvor saldoen bliver negativ, skal modtageren medregne det negative beløb til den skattepligtige indkomst for dette indkomstår, jf. bestemmelsens stk. 4.

Earn out beløbet anses ikke som betaling af en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen. Der er herved henset til, at der alene har været en enkelt regulering 3 år efter overdragelsen. Udbetalingen i 2009 skal derfor henføres til afståelsessummen for tegningsoptionerne på overdragelsestidspunktet i 2006, hvor klageren må anses at have erhvervet ret til beløbet.

Således udgør aktieavancen 157.019 kr. (43.446 kr. + 113.573 kr.), og skatteankenævnets afgørelse stadfæstes.

Ekstraordinær genoptagelse

Der kan efter § 27, stk. 1, nr. 5 ske genoptagelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Det er tillige et krav i § 27, stk. 2, at den fornyede skatteansættelse varsles af told- og skatteforvaltningen senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen henholdsvis den skattepligtige er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 26. En ansættelse, der er varslet af told- og skatteforvaltningen, skal foretages senest 3 måneder efter den dag, hvor varsling er afsendt.

Klageren har ved ikke at have selvangivet sin gevinst på aktierne udvist grov uagtsomhed.

Der er her henset til, at aktieavancer skal selvangives, at det fremgår af overdragelsesaftalen for medarbejdere pkt. 1.7, at selskabet ikke tager ansvar for de skattemæssige konsekvenser ved salget, at det fremgår af flere aftaler og memoer i sagen, hvordan aktieindkomsten indberettes, samt at beløbet, i forhold til klagerens øvrige formueforhold, udgjorde et betydeligt beløb.

SKAT modtog den 1. februar 2012 salgsaftalen vedrørende salget af [virksomhed1] A/S. SKAT modtog den 11. april 2012 kopi af generalforsamlingsbeslutning mm. samt oplysninger om, hvordan tegningsretterne var tildelt.

Skattemyndighederne har først den 11. april 2012 haft tilstrækkeligt grundlag for at foretage en korrekt skattemæssig ansættelse. Derfor må kundskabstidspunktet regnes fra den 11. april 2012. SKAT varslede ændringen den 27. juni 2012 og har udsendt afgørelse den 29. august 2012, hvorfor fristen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 2 må anses for overholdt.

Skatteankenævnets afgørelse stadfæstes.