Kendelse af 09-12-2014 - indlagt i TaxCons database den 13-03-2015

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S (herefter [virksomhed1]) er som moderselskab sambeskattet med datterselskabet [virksomhed2] ApS (herefter [virksomhed2]). [virksomhed2]s formål er at formidle samt direkte eller indirekte investere i ejendomme, aktier og værdipapirer samt lignende virksomhed.

[virksomhed2] har i indkomståret 2010 regnskabsmæssigt indtægtsført et beløb på 188.513.184 kr., der er opført som en erstatning for tab af indkomstkilde efter fradrag af sagsomkostninger.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2010 har [virksomhed2] fratrukket erstatning for tab af indtægtskilde med 205.240.844 kr. og tillagt sagsomkostninger vedrørende erstatningssag med 17.906.344 kr.

Det fremgår af sagen, at [virksomhed2] den 6. juni 2006 indgik aftale med det norske selskab [virksomhed3] AS (herefter [virksomhed3]) om en Sale- and Leaseback Agreement. [virksomhed2] skulle således købe en række ejendomme af [virksomhed3] og derefter leje dem tilbage til [virksomhed3] efter nærmere aftalte vilkår.

[virksomhed3] er et selskab i [virksomhed4], der er en stor norsk virksomhed inden for detailhandel i Skandinavien med bl.a. drift af [virksomhed5] i Norge, Danmark og andre lande. [virksomhed3] blev etableret for at overtage ejendommene i [virksomhed6] A/S og [virksomhed7] A/S, svarende til 215 benzinstationer i Danmark og Norge. Overtagelsen af ejendommene skulle ske ved at [virksomhed3] erhvervede aktierne i [virksomhed6] A/S og [virksomhed7] A/S. Som finansieringsform valgte [virksomhed3] et sale- and leaseback-arrangement.

Ifølge Sale- and Leaseback aftalen mellem [virksomhed3] og [virksomhed2] blev købesummen aftalt til 1.162.500.000 kr., hvoraf 77,5 % (900.937.500 kr.) skulle betales kontant. Aftalen skulle løbe i 32 år, og lejens størrelse blev aftalt ud fra en afkastningsgrad på 7,5 % ved opstart af lejeforholdet.

Aftalen indeholdte en tilbagekøbsklausul, hvorefter [virksomhed3] var forpligtet til at tilbagekøbe ejendommene, hvis man ønskede at afvikle lejeforholdet med 2 års varsel. Købsprisen skulle være den samme som den oprindelige pris (indeksreguleret).

Der var mellem parterne indgået en rammeaftale af 2. maj 2006, der bl.a. i aftalens punkt 4 regulerer den situation, at [virksomhed3] køber [virksomhed8]-stationerne og alligevel vælger ikke at sælge ejendommene videre til [virksomhed2]. I dette tilfælde skal der betales en kompensation svarende til 0,75 % af ejendommenes værdi pr. 31. december 2004. Parterne er enige om, at en kompensation efter denne bestemmelse vil beløbe sig til ca. 4,5 eller 5 mio. kr., uden at der er foretaget en nøjagtig beregning heraf.

Det er oplyst, at [virksomhed3] den 7. juli 2006 meddelte [virksomhed2], at aktiekøbsaftalen ville blive indgået den 10. juli 2006, og at der ville blive foretaget en fornyet gennemgang af projektfinansieringen, fordi opkøbet af aktierne blev dyrere end ventet.

Den 13. september 2006 meddelte [virksomhed3] til [virksomhed2], at man havde valgt ikke at gennemføre aftalen med [virksomhed2] og i stedet benytte en anden finansieringsform.

[virksomhed2] anlagde herefter erstatningssag mod [virksomhed3] og fik ved [Norge] Tingrett den 30. juni 2008 medhold i, at [virksomhed3] var erstatningsansvarlig for den manglende opfyldelse af aftalen. [virksomhed2] fik også medhold heri ved Lagmannsretten. Sagen blev anket til Høyesterett, der imidlertid afviste anken.

[Norge] Tingrett

[virksomhed2] nedlagde overfor retten påstand om, at [virksomhed3] er erstatningsansvarlig for det økonomiske tab som [virksomhed2] er og bliver påført som følge af at [virksomhed3] har undladt at opfylde Sale- and Leaseback Agreement dateret 6. juni 2006, samt at [virksomhed2] tilkendes sagens omkostninger med tillæg af lovens rente fra forfald til betaling.

[virksomhed2] var af den opfattelse, at rammeaftalens punkt 4 ikke gav [virksomhed3] en valgmulighed for at fravælge aftalen mod at betale 0,75 % af ejendomsværdien.

[virksomhed3] var derimod af den opfattelse, at parterne i rammeaftalens punkt 4 havde forhåndsreguleret konsekvensen af at man ikke gennemførte Sale- and Leaseback Agreement, og at [virksomhed3] derfor frit kunne vælge en anden finansiering mod at betale den aftalte kompensation.

[Norge] Tingrett var af den opfattelse, at formålet med punkt 4 var at sikre [virksomhed2] dækning for visse udgifter, hvis aftalen ikke blev ført igennem og sikre, at [virksomhed3] ikke ville indgå en tilsvarende aftale om sale and lease back med en anden kontraktpart.

Retten var derudover af den opfattelse, at sale and lease back aftalen alene var betinget af at [virksomhed3] anskaffede de omhandlende ejendomme, uafhængig af under hvilke vilkår dette skete, og at denne betingelse blev opfyldt ved aktiekøbsaftalen af 10. juli 2006 og den senere gennemførelse af aftalen.

Retten konstaterede, at der således forelå kontraktbrud, og at dette medfører erstatningsansvar for det tab [virksomhed2] er påført og vil blive påført som følge af kontraktbruddet.

Omfanget af erstatningens størrelse var ikke en del af retssagen.

Frostating Lagmannsrett

Lagmannsretten konstaterede, ligesom tingretten, at [virksomhed3] har begået kontraktbrud, og at hovedaftalen og rammeaftalen ikke tager stilling til konsekvensen heraf. Man er således henvist til almindelige obligationsretlige regler om købers rettigheder ved sælgers kontraktbrud, herunder ret til erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Der blev herefter indgået forligsaftale af 17. september 2009 mellem parterne om erstatningsbeløbets størrelse. Følgende fremgår af forligsaftalen:

FORLIKSAVTALE

Mellom

[virksomhed9] ApS ([virksomhed9]), [adresse1], [by1], Danmark

og

[virksomhed3] AS ([virksomhed3]), Postboks ..., Norge

er det i dag inngått følgende forliksavtale:

1. Denne avtalen har sin bakgrunn i at [virksomhed3] ved brev av 13, september 2006 meddelte at selskapet ikke ville gjennomføre partenes avtale av 6. juni 2006 vedrørende bensinstasjonseiendommer i Danmark og Norge. Ved [Norge] tingretts dorn av 30. juni 2008 ble det fastslått at [virksomhed3] i forhold til [virksomhed9] er ansvarlig for det økonomiske tap som [virksomhed9] er og blir påført som følge av denne manglende gjennomføringen. Anke over denne dommen ble forkastet ved Frostating lagrnannsretts dom av 2. mars d.å. og unke til Høyesterett ble nektet fremmet ved Høyesterett ankeutvalgs kjennelse 24. juni d.å. Denne avtalen gjelder fastsettelse av kompensasjon for [virksomhed9]s økonomisk tap og det nærmere oppgjøret av dette tapet.

2. Som fullt og endelig oppgjør for manglende gjennomføring av partenes avtale datere 6. juni 2006 betaler [virksomhed3] til [virksomhed9] et beløp stort MDKK 225,5 - tohundreogtjuefemmillionerfemhundretusen – inkl. renter til dags dato som bestemt i pkt. 4. MDKK 200 - tohundremillioner - skal innbetales til [virksomhed9]s kontonummer Reg. ... Konto nr. [...63]IBAN nr. DK[...] SWIFTadr.:

NYKBDKKK. innen 8 - åtte - dager etter signering av denne avtalen. Det resterende beløpet på MDKK 25,5 - tjuefemmillionerfemhundretusen - skal innhetales til samme kontonummer innen 4 - fire - måneder etter signering av denne avtalen.Ved forsinket betaling skal det beregnes forsinkelsesrenter etter den danske lov om renter ved forsinket betaling. Det fastsatte beløpet fremkommer slik som beskrevet under punkt 3 og 4 nedenfor.

3. Partene har etter forliksforhandlinger blitt enige om at kompensasjon for [virksomhed9]s øknomiske tap skal fastsettes til MDKK 205,1 - tohundreogfemmillionerethundretusen - fordelt med MDKK 12,9 – etthundreogtolvmillionernihundretusen - for de danske ejendommene og MDKK 92,2 – nititomilliontohundretitusen - for de norske ejendommene.

4. Det har vært omtvistet mellem partene i hvilken utstrekning kompensanen for [virksomhed9]s økonomiske tap skal rentebelastes i henhold til den danske lov om renter ved forsinket betaling. [virksomhed3] har bestridt [virksomhed9]s anførsel om at det foreligger grunnlag for rentebelastning regnet fra brev av 2. juni 2007 fra advokatfirmaet [virksomhed10] DA til [virksomhed3]. Partene har etter forhandlinger blitt enige om at det skal beregnes renter etter den danske lov om renter ved forsinket betaling regnet fra 30. august 2008. Rentebeløpet er fastsatt til DKK 20 404 170 - tjuemillionerfirehundreogfiretusenetthundreogsyttikroner.

5. Hver av partene bærer egne sakskostnader i forbindelse med forhandlingene om størrelsen på kompensasjonen for [virksomhed9]s økonomtske tap.

6. Etter gennomføringcn av denne forliksavtalen har ingen av partene krav mot hverandre i anledning den manglende gjennomføringen av partenes avtale av 6. juni 2006. Det samme gjelder krav mot selskaper som innngår i samme konsern som partene.

Forliksavtalen er utarbeidet i to eksemplarer, hvorav ett eksemplar til [virksomhed9] og ett eksemplar til [virksomhed3].

Renterne i henhold til forligsaftalen er medregnet i [virksomhed2]s skattepligtige indkomst og er ikke en del af klagesagen.

Der er fremlagt en vurdering af 18. juni 2006 foretaget af [virksomhed11]. Det er oplyst, at vurderingen er indhentet i forbindelse med finansieringen af købet af ejendommene. Det fremgår af vurderingen, at det drejer sig om en sale and lease back transaktion indgået mellem [virksomhed12] As, [virksomhed7] A/S, [virksomhed6] A/S og [virksomhed13] A/S (Danmark) som sælger (lejer) og [virksomhed14] A/S (”[virksomhed14]”) som køber. Det fremgår endvidere, at [virksomhed15] bistår køber med finansieringen.

Markedsværdien blev vurderet til 1.469 mio. kr. og var baseret på i alt 215 aktive tankstationer, hvoraf 133 er beliggende i Danmark og 82 i Norge. Det følger af vurderingen, at den aftalte købspris ekskl. købsomkostninger udgjorde 1.162.500.000 kr. og inkl. købsomkostninger 1.224.300.000 kr. Ved vurderingen blev der bl.a. lagt vægt på en årlig begyndelsesleje på 91.822.500 kr., hvilket modsvarer et netto begyndelsesafkast på 7,5 % for køber, købers ret til tilbagesalg, hvis driften ønskes nedlagt samt 30 års gensidig uopsigelighed. Det blev vurderet, at en lignende transaktion kan ske ud fra et begyndelsesafkast på gennemsnitligt 6,25 %.

Der er fremlagt ”Vurdering av verdi av eiendomsportefølje” udarbejdet af [virksomhed16] den 24. juni 2009. Det fremgår heraf, at [virksomhed16] har vurderet den samlede ejendomsportefølje til at udgøre 1.278,4 mio. kr. pr. 1. halvår 2006.

Det fremgår af vurderingen, at værdien er fastsat ud fra en portefølje på 82 benzinstationer i Norge og 133 benzinstationer i Danmark, og at lejeperioden for hele porteføljen var på 32 år med en total lejesum på 91,8 mio. kr. med et tillæg på 1,4 mio. kr. til dækning af administration, svarende til ca. 427.000 kr. pr. ejendom i snit.

Der er endvidere lagt til grund, at lejer havde ansvaret for vedligeholdelse og udskiftninger på ejendommene og bygningerne, hvilket medfører lave ejeromkostninger, som i vurderingen er sat til 3.730.000 kr. årligt.

SKATs afgørelse

Det er SKATs opfattelse, at erstatningsbeløbet er skattepligtig indkomst efter bestemmelsen i statsskattelovens § 4 litra a, idet SKAT har anset erstatningen for at træde i stedet for en løbende driftsindtægt.

SKAT har således fundet, at erstatningsbeløbet på 205.240.844 kr., fratrukket sagsomkostninger på 17.906.344 kr., svarende til 187.334.500 kr. kan anses for skattepligtig, hvormed [virksomhed2]s selvangivne indkomst er blevet forhøjet hermed.

Sambeskatningsindkomsten for [virksomhed1] er således blevet forhøjet med 187.334.500 kr., dog fratrukket modregning af negativ sambeskatningsindkomst, hvilket ikke er påklaget.

[virksomhed2] har ved de norske retsinstanser fået dom for, at [virksomhed3] har foretaget et aftalebrud og er erstatningsansvarlig for dette aftalebrud, men som sagen blev anlagt, skulle selve opgørelsen af erstatningen ikke afgøres af retten.

Var aftalen blevet gennemført, ville den have givet [virksomhed2] en løbende indtægt svarende til differencen mellem ejendommens løbende driftsresultat og renteudgifterne.

SKAT har henvist til, at der i parternes oprindelige aftale er skitseret, hvorledes [virksomhed2] kunne beregne et løbende afkast, idet der var indhentet låneaftaler til finansieringen af købet af ejendommene og renteudgifterne, og hvormed driftsudgifterne var skitseret, ligesom indtægterne ved sale and lease back var aftalt i store træk, selvom antallet af ejendommene ikke var helt på plads.

SKAT har endvidere henvist til, at [virksomhed3] brød aftalen med [virksomhed2] for i stedet at indgå denne med en anden investor formodentlig på mere fordelagtige vilkår.

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om skattefrihed, jf. statsskattelovens § 5, for tab af indkomstkilde, idet denne bestemmelse hovedsagelig vedrører fysiske personers tab og gevinst på formuegoder.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 8, stk. 2, ikke finder anvendelse, idet ingen del af erstatningen kan anses som surrogat for enten norske driftsindtægter eller norske ejendomsavancer, der skulle beskattes i Norge, idet grundlaget for anvendelsen af bestemmelsen ikke har været tilstede, da [virksomhed2] på intet tidspunkt har erhvervet fast ejendom eller etableret fast driftssted i Norge.

Såfremt undtagelsesbestemmelsen i § 8 stk. 2, ikke finder anvendelse, er man tilbage i hovedbestemmelsen i § 8, hvorefter erstatningen er skattepligtig indkomst for [virksomhed2] i Danmark.SKAT har henvist til SKM2012.108ØLD.

SKAT er af den opfattelse, at beskatning af hele erstatningen skal ske i Danmark primært som erstatning for tab af indtægt, idet [virksomhed2] ikke har sandsynliggjort, at en del af erstatningen skal beskattes som ejendomsavance efter ejendomsavancebeskatningsloven.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at indkomsten i [virksomhed2] nedsættes til det selvangivne, og at sambeskatningsindkomsten i [virksomhed1] ligeledes nedsættes med tilsvarende beløb.

Til støtte for den nedlagte påstand har repræsentanten gjort gældende, at den modtagne erstatning i anledning af misligholdelsen af den i sagen omhandlede aftale må henføres til statsskattelovens § 5, idet der er tale om erstatning for en mistet indkomstkilde.

Der er ikke tale om erstatning for en mistet indkomst, ligesom der heller ikke er tale om ejendomsavance, da [virksomhed2] aldrig har været ejer af de omhandlede ejendomme eller har haft et krav mod ejerne om, at de skulle overdrage ejendommene til [virksomhed2].

[virksomhed2] har haft en fordring mod et selskab, der muligvis - som det senere skete - ville få kontrol over de danske henholdsvis norske selskaber, der ejede ejendommene. Kravet indebar, at[virksomhed2]s aftalepartner i så fald skulle udvirke, at ejendommene blev overdraget i udlejet stand til [virksomhed2] for en nærmere aftalt købesum.

Ved den manglende gennemførelse fra medkontrahentens side mistede [virksomhed2] denne indkomstkilde.

Som fastslået i de norske domme fra Tingsretten (svarende til byretten) og Lagmannsretten (svarende til landsretten) og den norske Høyesteretts afvisning af anke, havde [virksomhed2] i anledning af den manglende gennemførelse af aftalen krav på erstatning. En sådan erstatning skulle fastsættes efter dansk rets regler, som indebærer, at [virksomhed2] har krav på en erstatning, der stiller [virksomhed2] som om aftalen var behørigt opfyldt. Med andre ord skal [virksomhed2] stilles, som om man var blevet ejer af ejendommene = indkomstkilden. Da den købesum, der var aftalt for ejendommene, var gunstig i forhold til ejendommenes markedsværdi i den tilstand, de skulle overdrages, skulle en erstatning fastsættes som differencen mellem markedsværdi og aftalt købesum. Med andre ord, med den aftalte købesum plus erstatningen skulle [virksomhed2] være i stand til at købe en ligeværdig indtægtskilde.

En sådan erstatning er skattefri.

For så vidt angår de norske ejendomme, må det klart følge af selskabsskattelovens § 8, stk. 2, at erstatningen er skattefri. Såvel indtægter fra udenlandske ejendomme som avancer på udenlandske ejendomme er for selskaber skattefri, og hvis man ikke anerkender indkomstkildesynspunktet må man nødvendigvis anse den del af erstatningen, der vedrører de norske ejendomme enten som erstatning for en mistet indtægt, der skal behandles som den pågældende indtægt, eller som en ejendomsavance. I begge tilfælde er erstatningen efter selskabsskattelovens § 8, stk. 2, skattefri.

Repræsentanten har anført, at der mellem parterne skulle indgås et aftalekompleks, hvorefter [virksomhed3] skulle erhverve aktiemajoriteten i [virksomhed8]-selskaberne i Danmark og Norge – hvilket også skete – hvorefter [virksomhed2] skulle (og havde ret til at) købe disse selskabers faste ejendomme, nærmere bestemt over 200 benzinstationer i Danmark og Norge. Disse ejendomme skulle [virksomhed2] udleje til de pågældende [virksomhed8]-selskaber på nærmere aftalte vilkår. [virksomhed8]-selskaberne skulle således videreføre driften af benzinstationerne, men nu som datterselskaber i [virksomhed4], og således at der udover brændstofsalget skulle ske en betydelig opgradering af detailhandelsdelen på grundlag af [virksomhed4]s ekspertise inden for kioskdrift.

Repræsentanten har henvist til de aftalte lejevilkår, der har karakter af en standardlejekontrakt, der skulle gælde for hver enkelt ejendom. De indebærer navnlig, at lejemålet om den enkelte ejendom kan siges op af hver af parterne med 2 års varsel, men at opsigelse ikke kan afgives, før der er gået 30 år, således at lejemålet vil bestå i mindst 32 år. Hvis ingen af parterne ønsker at opsige, kører lejemålet videre. Retten til at opsige gælder for den enkelte ejendom.

Den aftalte købesum var gunstig for [virksomhed2] som køber, og da [virksomhed3] nægtede at gennemføre aftalen, kom det til retssag om, hvorvidt [virksomhed3] havde været berettiget hertil.

Repræsentanten har henvist til Lagmanssrettens dom, hvorefter følgende fremgår:

”Hovedaftalen og rammeaftalen er tause om konsekvenserne. Man er henvist til alminnelige obligasjonsretttslige regler om kjøpers rettigheter ved selgers kontraktsbrudd, herunder rett til erstatning for den positive kontraktsinteressen.”

Udtrykket ”positiv kontraktsinteresse” svarer fuldstændig til det danske begreb “positiv opfyldelsesinteresse”.

Repræsentanten har yderligere henvist til en indhentet vurdering af 18. juni 2006 fra det førende mæglerfirma [virksomhed11].

Vurderingen blev indhentet efter krav fra en tysk bank, der skulle yde lån til finansiering af købet og lagde vægt på at modtage en uafhængig mæglervurdering. Af denne fremgår, at ejendomsporteføljens samlede værdi (inkl. købsomkostninger) ansættes til 1.469.000.000 kr. Denne værdi overstiger den aftalte købesum (med tillæg af købsomkostninger) på 1.224.300.000 kr. med 224.700.000 kr. (altså knap 20 mio.kr. mere end erstatningen ekskl. renter forligsmæssigt endte med at blive).

Det er fast kommerciel praksis, at erhvervsejendomme handles ud fra værdiansættelser, der er en funktion af første års budgetterede afkast (evt. et normaliseret afkast, hvis særlige forhold medfører, at første års afkast er atypisk) og et afkastkrav. Er det budgetterede afkastet f.eks. 1.000.000 kr. og afkastkravet f.eks. 8 % p.a. bliver værdien 12.500.000 kr. (8 % af 12.500.000 kr. er netop 1.000.000 kr.). Jo højere afkastkrav, jo lavere bliver værdien af ejendommen ved et givet afkast.

Der danner sig naturligvis i markedet ved sælgers og potentielle køberes modstående interesser et realistisk, markedskonformt afkastkrav for en given ejendom, som ejendomsmæglere har ekspertise i at fastsætte. Afkastkravet for en given ejendom på et givent tidspunkt afhænger af en lang række faktorer - det generelle afkastniveau af alternative investeringer, renteniveauet ved belåning af ejendomme, muligheden for at gennemføre lejeforhøjelser ctr. risikoen for at lejere kan kræve lejenedsættelse, ejers eller større lejeres soliditet, niveauet for vedligeholdelsesomkostninger på sigt, hvor let eller svært det vil være at finde nye lejere ved ophør af bestående lejemål eller til indtræden i ledige lejemål. Lejekontraktens venlighed over for udlejer eller lejer, herunder bestemmelserne om lejeregulering og afståelsesret m.v.

[virksomhed2] havde ved at indgå aftalen med [virksomhed3] baseret på et afkastkrav på 7,5 % indgået en gunstig handel, da mægler vurderede, at et markedsmæssigt afkastkrav var 6,25 %.

Under forligsforhandlingerne henviste [virksomhed2] bl.a. til denne vurdering, mens [virksomhed3] bl.a. henviste til en vurdering fra [virksomhed16] af 24. juni 2009.

Denne når frem til en samlet værdi på 1.278.400.000 kr., og det fremgår af denne, at afkastkrav på 6,00 % - 6,75 % grundlæggende anses for passende ved en stor, etableret lejer. Men [virksomhed16] argumenterer for i stedet at tage midtpunktet i intervallet 6,75 % - 7,25 % henset til de uafklarede forhold om lejeaftalens detaljer. Denne argumentation forekom ikke [virksomhed2] holdbar, da der jo var indgået aftale herom.

Det er værd at mærke sig, at begge parter er fremkommet med vurderinger af ejendomsporteføljens værdi, således at en erstatning bliver forskellen mellem markedsværdi (der styres af afkastkravet, da lejen første år er aftalt, og udlejers udgifter kan budgetteres med ret stor sikkerhed) og den aftalte købesum.

Repræsentanten har bemærket, at den af [virksomhed2] påberåbte vurdering ved forligsforhandlingerne havde den styrke, at den er indhentet til brug for en bank og i en situation, hvor alle regnede med, at transaktionen blev gennemført, hvorimod vurderingen fra [virksomhed16] var indhentet ensidigt af [virksomhed3] til brug for fastsættelsen af erstatningen, hvor [virksomhed16] har indset, at opdraggiveren ønskede en lav vurdering.

Repræsentanten har anført, at ejendomsavancebeskatningsloven ikke finder anvendelse, idet [virksomhed2] ikke havde indgået aftalen med ejerne af de pågældende ejendomme ([virksomhed8]-selskaberne). Hovedreglen i statsskattelovens § 5, som ejendomsavancebeskatningsloven er en undtagelse til, må således finde anvendelse.

Såfremt erstatningen blev anset som en ejendomsavance, havde den været skattepligtig for så vidt angår den danske del, men skattefri efter selskabsskattelovens § 8, stk. 2, for så vidt angår den norske del.

Repræsentanten har endvidere anført, at [virksomhed3] havde forpligtet sig til at sikre [virksomhed2] ejerskabet til en - eller måske snarere et par hundrede - indtægtskilder. Dem fik [virksomhed2] ikke. I stedet fik man en erstatning, der afspejler indtægtskildernes værdi med fradrag af den aftalte købesum. Med summen af erstatningen og det beløb, som [virksomhed2] skulle have betalt for ejendommene, kunne [virksomhed2] købe en ligeværdig indkomstkilde, som den, man havde indgået aftale om at erhverve.

Erstatningsbeløbet afspejler graden af aftalens gunstighed for [virksomhed2]. Havde [virksomhed3] opfyldt aftalen, kunne [virksomhed2] have opnået en økonomisk gevinst allerede ved erhvervelsen. Man havde ejendomme, der var langt mere værd, end der var betalt for dem, og havde dermed konstateret en formuefremgang. Det ligger i dansk skatteret fast, at man ikke konstaterer en skattepligtig indkomst ved erhvervelse at et aktiv for en købesum, der er lavere end markedsværdien, når aftalen er indgået mellem uafhængige parter med modsatte interesser. Et gunstigt køb er ikke skattepligtigt.

Betaling af erstatning er i denne sag trådt i stedet for opfyldelse af handlen. Anlægges den betragtning, at en erstatning skal behandles som det, den træder i stedet for, er det derfor klart, at erstatningen er skattefri, idet den træder i stedet for fordelen ved en opfyldelse af den gunstige aftale, Denne fordel er skattefri, og det samme må derfor gælde erstatningen.

Det er ikke korrekt som anført af SKAT, at [virksomhed2] er gået glip af en pengestrøm i en periode på 30/32 år. [virksomhed2] er derimod gået glip af ejerskabet - et evigt ejerskab - til de godt 200 ejendomme, således at når de 30/32 år var gået, så havde selskabet stadig ejendommene, der stadig ville udgøre en indkomstkilde.

Den aftalte bruttoleje var, jf. [virksomhed11]’ vurdering på 91.822.500 kr. Denne leje måtte [virksomhed3] betale i mindst 32 år. Det hænger slet ikke sammen med en erstatning på 205.100.000 kr., svarende til kun godt 2 års leje.

Et krav om erstatning for mistet lejeindtægt kunne blive aktuelt i den - ikke foreliggende - situation, hvor ejendommene var overdraget til [virksomhed2], men [virksomhed3] havde nægtet at opfylde lejekontrakterne, således at [virksomhed2] måtte leje ud til anden side til eventuelt lavere leje end den aftalte. Det er imidlertid ikke tilfældet, hvilket netop følger af, at [virksomhed2] ikke fik ejendommene og dermed indtægtskilden.

Dertil kommer, at [virksomhed2] skulle lånefinansiere en væsentlig del af købesummen. Renter og afdrag på lånet ville være en del af forretningen, hvis den - fejlagtigt - anses som en pengestrømstransaktion. En erstatning for tabet af en pengestrøm skulle logisk set bl.a. tage højde for hvilken rente, [virksomhed2] skulle betale på lånet. Det er imidlertid efter dansk erstatningsret utvivlsomt ikke således, at den, der køber en fast ejendom, hvor sælger misligholder, kan kræve mere i erstatning, hvis han f.eks. på grund af større kreditværdighed kan finansiere købet til en lavere rente end andre kunne, så han derfor kan siges at gå glip af en større pengestrøm på grund af den lave rente. Det er derfor i strid med dansk obligationsret at opgøre erstatningen for et misligholdt ejendomskøb på grundlag af de med ejerskabet forbundne pengestrømme.

SKATs opfattelse, hvorefter erstatningen træder i stedet for en løbende driftsindtægt er således ikke korrekt, og derudover burde SKAT i det mindste have anerkendt, at den norske del af erstatningen er skattefri. Denne træder jo efter SKATs tankegang i stedet for indtægter ved udlejning af norske ejendomme, og en sådan indtægt er efter selskabsskattelovens § 8, stk. 2, skattefri. Man kan jo ikke blot ræsonnere, at en erstatning er skattepligtig, når den træder i stedet for en indtægt. Man må se på, om den træder i stedet for en skattepligtig eller skattefri indtægt.

Repræsentanten har således nedlagt subsidiær påstand om, at [virksomhed2]s skattepligtige indkomst og dermed sambeskatningsindkomsten for 2010 alene forhøjes med 102.129.711 kr. i forhold til det selvangivne og således nedsættes med 84.213.789 kr. i forhold til SKATs påklagede afgørelse, idet de 102.120.711 kr. vedrører de danske ejendomme og de 84.213.789 kr. vedrører de norske ejendomme.

SKATs supplerende bemærkninger

Der er ved påklage til Landsskatteretten fremlagt vurdering fra mæglerfirmaet [virksomhed11] A/S samt vurdering foretager af [virksomhed16].

Disse vurderinger angives at understøtte, at erstatningen er beregnet og aftalt ud fra påstanden om, at erstatningen mellem parterne er aftalt at udgøre forskellen mellem markedsværdi og den aftale købesum.

SKAT har tidligere forgæves efterspurgt en kopi af de underliggende bilag der ligger til grund for forligsaftalen, for derved at have mulighed for at afdække hvad parterne har aftalt i forbindelse med forliget om erstatningen, herunder hvorledes man er kommet frem til erstatningsbeløbet.

Dette materiale er stadig ikke forelagt SKAT, og de fremsendte vurderinger kan efter SKATs opfattelse ikke stå alene som dokumentation for påstanden om, at der er tale om en erstatning beregnet ud fra en gunstig prisfastsættelse af ejendommene og dermed dokumentation for, at erstatningen vedrører ejendommene og ikke et forventet afkast på ejendommene.

Såfremt Landsskatteretten på baggrund af de nu fremlagte nye oplysninger om indhentede vurderinger af ejendommene i forbindelse med det indgåede forlig måtte kommer frem til, at der rettelig er tale om en erstatning, der helt eller delvist hviler på ejendommene, er det fortsat SKATs opfattelse, at det fulde beløb er at anse for skattepligtig i Danmark.

SKAT er enig i, at indtægter fra udenlandske ejendomme samt avancer på udenlandske ejendomme ikke skal beskattes i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 2.

Det er dog SKATs opfattelse, at undtagelsesbestemmelsen i § 8, stk. 2, ikke kan strækkes til, at nogen del af erstatningen kan anses for surrogat for enten norske driftsindtægter eller norske ejendomsavancer, der skal beskattes i Norge, idet grundlaget for anvendelsen af bestemmelsen ikke har været tilstede, da [virksomhed2] på intet tidspunkt har erhvervet fast ejendom, eller etableret fast driftssted i Norge. Samme konklusion er de Norske skattemyndigheder efter det oplyste også kommet frem til.

Når undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse, er man tilbage i hovedbestemmelsen i selskabsskattelovens § 8, hvorefter erstatningen er skattepligtig indkomst i Danmark.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at ingen del af erstatningen er skattefri efter statsskattelovens § 5.

Det følger af statsskattelovens § 5, litra a, at formueforøgelser, der fremkommer ved at formuegenstande stiger i værdi, eller indtægter ved salg af den skattepligtiges ejendele, herunder værdistigninger af ejendele, ikke skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, for så vidt der ikke er tale om “vedkommendes næringsvej”. Selskaber driver pr. definition erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor erstatningen, der under alle omstændigheder træder i stedet for en avance, alt andet lige anses for skattepligt indkomst for selskabet.

I øvrigt er det SKATs opfattelse, at det resterende relevante indhold i bestemmelsen hovedsagelig vedrører fysiske personers tab og gevinst på formuegoder, da det tidligere relevante indhold nu er overført til særlovgivning.

SKAT er enig med repræsentanten i, at der ikke er tale om en ejendomsavance.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af statsskattelovens § 4, at den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående af penge eller formuegoder af pengeværdi, som udgangspunkt skal medregnes til den skattepligtige indkomst.

Til indkomsten henregnes bl.a. ikke formueforøgelse, der fremkommer ved, at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi - medens der på den anden side ikke gives fradrag i indkomsten for deres synken i værdi. Dette følger af statsskattelovens § 5, litra a.

Det fremgår af sagen, at [virksomhed2] havde indgået aftale med det norske selskab [virksomhed3] om sale and lease back af en række nærmere bestemte ejendomme/benzinstationer beliggende i henholdsvis Danmark og Norge, og at [virksomhed3] alligevel ikke ønskede at opretholde aftalen.

På den baggrund var der anlagt sag ved de norske domstole, hvor [virksomhed3] ifaldt erstatningsansvar for kontraktbrud. De norske domstole tog ikke stilling til erstatningens størrelse. Som følge heraf indgik parterne forligsaftale om, at [virksomhed2] skulle modtage en erstatning på 205.240.844 kr., og at erstatningen blev ydet som kompensation for [virksomhed2]s økonomiske tab.

De norske domstole tog ikke stilling til, hvorvidt [virksomhed2] har mistet en indtægtskilde, eller om der er tale om mistet driftsresultat. Der blev alene taget stilling til, at der foreligger kontraktbrud, herunder at [virksomhed2] er berettiget til erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Det fremgår ikke af den mellem parterne indgåede forligsaftale, hvorvidt erstatningen er opgjort.

Et retsmedlem, retsformanden, kan tiltræde det af SKAT anførte. Erstatningsbeløbet må anses som kompensation for det indtægtstab, der måtte fremkomme, hvis der investeres tilsvarende beløb i andre aktiver, som må formodes at give et lavere afkast for virksomheden. Dette retsmedlem stemmer derfor for stadfæstelse.

Tre medlemmer finder, at erstatningen er ydet med henblik på at gøre det muligt for [virksomhed2] at købe ejendomme, der kan give et tilsvarende afkast, som det selskabet er gået glip af, ved at [virksomhed3] ikke opretholdte aftalen. Der er lagt vægt på, at [virksomhed2] havde opnået en gunstig aftale om at købe ejendommene, idet den mellem parterne aftalte købesum var lavere end markedsværdien for ejendommene. Der er endvidere lagt vægt på, at aftalen om udlejning af ejendommene til [virksomhed3] efter det oplyste var på markedsvilkår, hvorved [virksomhed2] vil kunne opnå samme afkast ved en anden lejer ved køb af tilsvarende ejendomme. Det er således ikke det løbende afkast i form af lejeindtægter, som [virksomhed2] kompenseres for ved erstatningen, da samme afkast vil kunne skaffes ved køb af tilsvarende ejendomme.Det løbende afkast i form af lejeindtægt vil herefter blive beskattet. Erstatningen er således ydet for selskabets tab af indtægtskilde, herunder den formueforøgelse, som selskabet ville have opnået ved at erhverve ejendommene. Erstatningen er dermed skattefri, jf. statsskattelovens § 5.

Der træffes afgørelse i overensstemmelse med flertallet, hvorefter [virksomhed2]s skattepligtige indkomst nedsættes med den af SKAT foretagne forhøjelse på 187.334.500 kr., og sambeskatningsindkomsten i [virksomhed1] korrigeres i overensstemmelse hermed.