Kendelse af 11-10-2017 - indlagt i TaxCons database den 25-11-2017

Faktiske oplysninger

Klageren ejer en række selskaber, der er opdelt i to koncerner. I den ene koncern, ”[virksomhed1]-koncernen”, er moderselskabet [virksomhed2] A/S, CVR-nr. [...1]. Moderselskabet ejer 5 datterselskaber. [virksomhed3] A/S, [virksomhed4] ApS, [virksomhed5] ApS og [virksomhed6] ApS ejes med 100 %. [virksomhed7] Ltd (Hong Kong) ejes med 19 %.

[virksomhed3] ejer 5 datterselskaber bl.a. [virksomhed8] Ltd. (Hong Kong), som ejes med 41 %. Der er tale om et selskab i Hong Kong, der ejer en knappefabrik i Kina. Knappefabrikken blev etableret af klageren og [person1] i 1997 via selskabet [virksomhed7] Ltd Knappefabrikken blev overdraget til selskabet [virksomhed8] Ltd. i 2001 som led i, at investeringsfonden for udviklingslande indtrådte som medejer af selskabet. Fonden udtrådte igen som medejer i 2007. Hong Kong selskaberne ejes nu alene af klageren og [person1].

Klageren har oplyst, at hans tidligere studiekammerat og forretningsforbindelse, [person1], ejer 81 % af [virksomhed7] Ltd, Hong Kong, via to udenlandske selskaber ([virksomhed9] Ltd. (57 %)) og [virksomhed10] Ltd. (24 %)). [person1] hedder ifølge sin dåbsattest ”[person1]”.

Klageren har desuden oplyst, at han tilbringer en stor del af sin tid i udlandet, primært i Asien, i forbindelse med forretningsmæssige aktiviteter primært tilknyttet [virksomhed7]-selskaberne.

Pr. 30. november 2006 udgjorde [virksomhed2] A/S’ regnskabsmæssige egenkapital 17.831.242 kr.

”[virksomhed11]-koncernen” har som aktivitet investering i aktier, pantebreve og andre værdipapirer. Moderselskabet [virksomhed11] ApS havde pr. 31. december 2006 en regnskabsmæssig egenkapital på 17.837.803 kr.

Klageren var hovedanpartshaver i [virksomhed11] ApS, CVR-nr. [...2]. Klageren ejede samtlige anparter i selskabet. Selskabet blev taget under konkurs den 27. januar 2012. I den forbindelse skiftede selskabet navn til [virksomhed12].

Indtil primo januar 2010 var [virksomhed11] ApS moderselskab for selskabet [virksomhed13] ApS, som ejer [virksomhed14] ApS, [virksomhed15] ApS og [virksomhed16]. Som følge af [virksomhed11] ApS’ konkurs fungerer [virksomhed13] ApS i dag som moderselskab for [virksomhed14] ApS, [virksomhed15] ApS og [virksomhed16].

Klageren havde en mellemregning i selskabet [virksomhed11] ApS.

Selskabets revisor har i sine påtegninger af årsrapporterne anført følgende forbehold og supplerende oplysninger vedrørende mellemregningen:

”2007

Forbehold: Vi tager forbehold for værdiansættelse af selskabets udlån kr. 6,9 mio. til selskabets anpartshaver. Der er forbundet med usikkerhed, hvornår dette udlån vil blive indfriet.

Supplerende oplysninger: Uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at der i strid med anpartsselskabslovens § 49 er ydet lån til selskabets anpartshaver, hvorved ledelsen kan ifalde ansvar.”

”2008

Forbehold: Vi tager forbehold for værdiansættelse af selskabets udlån kr. 27,2 mio. til selskabets anpartshaver. Der er forbundet med usikkerhed i hvilket omfang og hvornår, dette udlån vil kunne indfries.

Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold: Uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at der i strid med anpartsselskabslovens § 49 er ydet lån til selskabets anpartshaver, hvorved ledelsen kan falde ansvar.”

”2009

Forbehold: Vi tager forbehold for værdiansættelse af selskabets udlån på kr. 27,8 mio. til selskabets anpartshaver. Vi har ved vores revision ikke kunnet opnå tilstrækkeligt revisionsbevis for værdien af udlånet, samt hvornår dette udlån vil kunne indfries.

Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold: Uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at der i strid med anpartsselskabslovens § 49 er ydet lån til selskabets anpartshaver, hvorved ledelsen kan falde ansvar.”

”2010

Forbehold: Selskabet har i regnskabsåret realiseret et tab på kr. 22.8 mio. ved afhændelse af en fordring på selskabets anpartshaver og direktør samt et tab på kr. 3.4 mio. ved salg af kapitalandele i tilknyttede virksomheder til selskabets anpartshaver og direktør. Vi tager forbehold for den manglende udarbejdelse af årsberetning og omtale.

I strid med årsregnskabslovens § 73 har selskabet undladt at redegøre for selskabets udlån til selskabets anpartshaver og direktør i noterne til årsregnskabet. Vi tager forbehold for den manglende redegørelse.

Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold: Uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at der i strid med selskabslovens § 210, stk. 1 har været ydet lån til selskabets anpartshaver og direktør, hvorved ledelsen kan ifalde ansvar. Fordringen på selskabets anpartshaver og direktør er solgt af selskabet den 16. november 2010.”

Ifølge årsrapporter for [virksomhed12] ([virksomhed11] ApS,), CVR-nr. [...2], havde selskabet følgende tilgodehavender hos klageren:

Klagerens personlige formue pr. 31. december 2007 udgjorde følgende:

I opgørelsen af [virksomhed11] ApS’ indre værdi er tilgodehavendet hos klageren medregnet som et omsætningsaktiv.

Derudover havde klageren en kapitalpensionsopsparing med en kapitalsum den 31. december 2007 på 8.946.255 kr.

Klageren har desuden indsendt en opgørelse over hans formue pr. 31. december 2008, som blev opdateret den 23. juni 2009:

SKATs afgørelse

SKAT har anset klageren for skattepligtig af udbytteudlodning fra klagerens selskab.

SKAT har anført følgende:

”Formålet med selskabslovens § 210 er først og fremmest at beskytte selskabets kreditorer. Selskabsretligt opstår der et ulovligt kapitalejerlån, blot selskabet på et tidspunkt i løbet af regnskabsåret har et tilgodehavende hos kapitalejeren. Denne lovregulering, herunder renteberegningen, bevirker, at det selskabsretligt ikke er nødvendigt at undersøge, hvorvidt der reelt er tale om et lån i civilretlig forstand (eksisterede der en retlig tilbage betalingsforpligtelse på lånetidspunktet m. v.).

Skatteretligt derimod, er det nødvendigt at foretage en sondring mellem på den ene side skattepligtigt udbytte efter ligningslovens § 16A, stk. 1, og løn, jf. statsskatteloven § 4, og på den anden side skattefrit udlån.

At mellemregningen regnskabsmæssigt og selskabsretligt er bogført i årsrapporterne som ulovligt kapitalejerlån, afskærer ikke SKAT fra at foretage en selvstændig vurdering af hvorvidt der er tale om et låneforhold i skattemæssig henseende.

Konflikten mellem selskabsretten og skatteretten ses tydeligt i domme og afgørelser, hvor kapitalejeren er insolvent på hævetidspunktet. I disse sager er der ikke tale om et lån i skattemæssig henseende (på grund af manglende tilbagebetalingshensigt), mens der selskabsretligt forsat består et ulovligt kapitalejerlån, som kan være bødegivende.

SKAT har ikke undersøgt, hvorvidt du var insolvent eller illikvid på hævetidspunkterne. SKATs forslag ved skrivelse af 31/10-12 er således alene baseret på, at SKAT ikke anser det for dokumenteret, at der foreligger et låneforhold i skattemæssig henseende.

Det er SKAT opfattelse, at det kan udledes af de domme, der er henvist til i forslaget, at det kan være relevant at foretage en skattemæssig vurdering af det selskabsretlige låneforhold, selv om kapitalejeren ikke er insolvent på hævetidspunktet.

Da du har haft dominerende indflydelse på selskabets dispositioner, stilles der skærpede krav til beviset for, at er tale om et reelt gældsforhold i skattemæssig henseende. SKAT har derfor ved skrivelse af 12/9-12 anmodet dig om samtlige lånedokumenter. Herunder aftale om tilbagebetaling og sikkerhedsstillelse.

I mangel af lånedokumenter m. v. skal det undersøges, hvorvidt der foreligger dokumentation gennem objektivt konstaterbare forhold.

SKAT mener ikke, at en selskabsretlig kvalificering som ulovligt kapitalejerlån alene er fyldestgørende dokumentation for, at der også er tale om et låneforhold i skattemæssig henseende.

Det er oplyst, at selskabet har solgt fordringen for 5 mio. kr., og at fordringen fortsat eksisterer. Det er SKATs umiddelbare opfattelse, at der ikke er tale om handel mellem uafhængige parter.

…

Advokat [person2] har ved skrivelse af 19/11-12 oplyst, at [virksomhed11] ApS’ tilgodehavende hos dig er solgt til [virksomhed7] Ltd Hun har henvist til skrivelse af 16/11-10 fra [virksomhed7] Ltd til [finans5].

Det fremgår af skrivelsen, at [virksomhed7] Ltd er villig til at sælge sine aktier i [virksomhed17], som har en værdi på 5 mio., med henblik på at købe [virksomhed11] ApS’ fordring på 27.817.927 kr. på dig. Betalingen på 5 mio. skal [virksomhed11] ApS bruge til at betale [virksomhed14] ApS’ gæld til [finans5].

Imidlertid har din anden repræsentant, [person3], under mødet den 19/3-13 forklaret, at [virksomhed11] ApS’ fordring på 27.817.927 kr. blev solgt for 5 mio. til [person1] fra Schweitz. Umiddelbart findes der intet på skrift vedrørende salget. Heller ikke lånedokumenter som viser, at du nu skylder de 27.817.927 kr. til [person1].

SKAT finder det usædvanligt, at der ikke findes nogen dokumenter vedrørende transaktionen, og at [person1] er villig til at betale 5 mio. for en fordring, som er værdiløs på dette tidspunkt.

Da det nu foreligger oplyst, at salg af fordringen er sket til [person1], og ikke [virksomhed7] Ltd, har SKAT ingen bemærkninger til de modtagne regnskaber og aktionæroplysninger vedrørende [virksomhed7] Ltd og [virksomhed18] Ltd.

Advokat [person2] har i skrivelse af 25/4-13 oplyst, at der var fuld selvskyldnerkaution fra dig personligt for selskabernes gæld til [finans5].

SKAT tillægger ikke dette betydning i relation til en vurdering af, hvorvidt du har stillet sikkerhed for dit lån hos [virksomhed11] ApS, idet et muligt fremtidigt regreskrav mod [virksomhed11] ApS ikke ville kunne modregnes i lånet (se f.eks. TfS 1997, 641).

SKATs begrundelse for ændringer

Efter en samlet vurdering af sagen er det fortsat SKATs opfattelse, at der ikke er tale om et retligt forpligtende gældsforhold i skattemæssig henseende. At der selskabsretligt, per automatik, er tale om lån ændrer ikke ved SKATs opfattelse.

SKAT finder det således ikke dokumenteret, at der på hævetidspunkterne forelå en reel retlig tilbagebetalingsforpligtelse uden uvisse fremtidige betingelser (den selskabsretlige tilbagebetalingsforpligtelse gør sig først gældende på et senere tidspunkt).

Når der på hævetidspunkterne ikke er en reel retlig tilbagebetalingsforpligtelse, er det i skattemæssig henseende uden betydning, om du var solvent eller insolvent på hævetidspunkterne.

Revisors forbehold i årsrapporterne for 2007 og 2008 giver dog anledning til at betvivle, om du havde den fornødne likviditet til at tilbagebetale lånene på hævetidspunkterne. Selv om advokat [person2] har forklaret, at forbeholdene vedrørende lånene tidsmæssigt er forkerte, må SKAT som udgangspunkt gå ud fra, at det er korrekte oplysninger, der fremgår af årsrapporterne.

…

Det er SKATs opfattelse, at mellemregningen med [virksomhed12] ([virksomhed11] ApS) på i alt 27.817.927 kr. pr. 31. december 2009 ikke kan anses for at være lån i skattemæssig henseende.

Derimod anses beløbet for at vedrøre skattepligtige hævninger (udlodninger) foretaget i 2007, 2008 og 2009.

På grundlag af årsrapporterne kan hævningerne opgøres således:

Hævet 2007

Saldo 31/12-07 6.855.111

Saldo 31/12-06 0 6.855.111

Hævet 2008

Saldo 31/12-08 27.175.367

Saldo 31/12-07 -6.855.111 20.320.256

Hævet 2009

Saldo 31/12-09 27.817.927

Saldo 31/12-08 -27.175.367 642.560

Långivning kan defineres som den situation, hvor en långiver giver en låntager ret til at disponere over et penge beløb med pligt til at betale det lånte beløb tilbage på nærmere fastsatte vilkår.

For at der kan være tale om et lån, skal der foreligge et retligt forpligtende gældsforhold, hvori der er stillet en reel fordring. Det skal kunne dokumenteres, at der foreligger en tilbagebetalingspligt, og at der til denne ikke er knyttet uvisse fremtidige betingelser.

Som minimum skal der på tidspunktet for lånets indgåelse foreligge en aftale om forrentning, afvikling og sikkerhedsstillelse.

I kraft af, at klageren ejer samtlige anparter i [virksomhed12], har han dominerende indflydelse på selskabets dispositioner. Der må derfor stilles skærpede dokumentationskrav til, at der er tale om et låneforhold - og ikke skattepligtige udlodninger.

På grundlag af revisors forbehold og supplerende oplysninger i årsrapporterne for 2007, 2008 og 2009 er det SKATs vurdering, at der på intet tidspunkt har været indgået en fast aftale om tilbagebetaling. Det fremgår endvidere ikke af årsrapporterne, at klageren har stillet nogen form for sikkerhed. Det er derfor SKATs opfattelse, at klageren på intet tidspunkt har haft en reel tilbagebetalingsforpligtelse. I mangel af en reel tilbage betalingsforpligtelse anser SKAT, at der ikke er tale om et låneforhold i skattemæssig henseende.

Mellemregningen på 27.175.367 kr. pr. 31/12-08 beskattes som udbytte, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1, for indkomstårene 2007 og 2008, med henholdsvis 6.855.111 kr., 20.320.256 kr.

…”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der ikke ske beskatning af udbytte.

I indkomstårene 2007 og 2008 lånte klageren økonomiske midler i selskabet [virksomhed11] ApS med henblik på investering i børsnoterede værdipapirer i personligt regi. Der var tale om et ulovligt anpartshaverlån. [virksomhed11]-koncernen/selskabet [virksomhed14] ApS havde betydelige fri midler samt et stående lån i [finans5] A/S på 40 millioner kr. til køb af værdipapirer, dvs. danske og udenlandske børsnoterede aktier. Det stående lån kunne (og skulle) først indfries den 8. februar 2008.

Det var ved låneoptagelsen klagerens klare intention, og efter hans opfattelse tillige en aftale med [finans5], at lånet til [virksomhed11] ApS skulle afvikles ved, at [finans5] gav klageren personligt et lån til indfrielse af sit ulovlige anpartshaverlån, således at [virksomhed14] ApS kunne indfri det stående lån på 40 millioner kr. Som følge af finanskrisen gik det ikke således, da [finans5] i takt med de faldende aktiekurser blev nervøse for deres mellemværende med klageren og hans selskaber og derfor trak tingene i langdrag.

Repræsentanten har gjort følgende gældende:

”Det gøres overordnet gældende, at der er tale om et retligt forpligtende gældsforhold i skattemæssig henseende.

Der er tale om en sædvanlig mellemregning mellem en hovedanpartshaver og sit selskab. Låneforholdet fremgår direkte af selskabets regnskaber påtegnet af selskabets statsautoriserede revisor. Endvidere skal det fremhæves, at lånet blev forrentet, hvilket bl.a. fremgår af [person4]s selvangivelser.

Retten i [by2] fastslog ligeledes ved dom af den 11. oktober 2012, at der forelå et ulovligt anpartshaverlån og idømte [person4] en bøde herfor på kr. 695.000…”

Repræsentanten har henvist til Ligningsvejledningen for 2008, afsnit S.F.2.2.4, samt til den dagældende praksis, der fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 16 E (virkning fra lån, der ydes fra og med den 14. august 2012), og har efterfølgende anført følgende:

”Afgørende for beskatningen er således ifølge dagældende praksis, hvorvidt [person4] var solvent eller insolvent på lånetidspunktet.

[person4] var solvent pr. 31. december 2007, jfr. bilag 7. Hans personlige formue var på dette tidspunkt ca. 10 millioner kr. efter fradrag af det ulovlige anpartshaverlån. Hertil kommer indestående på en kapitalpensionsordning på ca. 9 millioner kr.

Det ulovlige anpartshaverlån blev anvendt til at investere i børsnoterede værdipapirer med gevinst for øje. Værdipapirerne blev købt til markedskurs, og de havde naturligvis samme værdi som købskursen på dette tidspunkt. De børsnoterede værdipapirer blev købt i tillid til, at de ville stige i værdi og derfor kunne sælges med fortjeneste. At der forestod et drastisk kursskred og en langvarig finanskrise, havde [person4] (naturligvis) ikke forudset.”

Efterfølgende har repræsentanten anført følgende:

”Det gøres gældende, at der er tale om egentlige pengelån mellem [person4] og [virksomhed11] ApS, og at disse lån blev forrentet og skulle tilbagebetales. Af alle relevante dokumenter – fx revisorattesteret årsrapport, årsopgørelse, bankbilag og mellemregning - fremgår, at der var tale om lån. Det er ligeledes antaget af Erhvervsstyrelsen, anklagemyndigheden, byretten i [by2], [virksomhed11] ApS’ statsautoriserede revisorer [person5] og [person6] samt af [finans5] og [person4], at der var tale et lån, der skulle tilbagebetales. Det er kun SKAT, der har en anden opfattelse.

Herefter tilsiger praksis, at der ikke skal ske beskatning af [person4], hvis han var solvent på tidspunkterne for etablering af lånene, jf. beskrivelsen af gældende ret i lovbemærkningerne til ligningslovens § 16E (L 1999/2012).

Det er vores vurdering, at [person4] var solvent indtil en gang i løbet af foråret/sommeren 2008, hvorfor et beløb på kr. 23.675.836 ud af den samlede forhøjelse på kr. 27.175.367 allerede af den grund ikke kan beskattes som udbytte.

Det gøres herudover gældende, at det resterende beløb kr. 3.499.531 (op til kr. 27.175.367) heller ikke kan beskattes som udbytte - selvom det er usikkert, hvorvidt [person4] var insolvent på overførselstidspunktet. Det gøres i den sammenhæng gældende, at [finans5] - pga. [person4]s økonomiske problemer - fra marts 2008 overtog kontrollen og råderetten med bankkonti tilhørende [person4] og hans selskaber. Det gøres i den forbindelse gældende, at [finans5] tvangsrealiserede værdipapirer tilhørende [person4]s selskaber og indsatte provenuet på [person4]s bankkonto, idet kontoen var i minus. [finans5] kan naturligvis ikke udlodde udbytte ved at overføre et beløb fra den ene konto til den anden som led i deres inkassovirksomhed. Udlodning af udbytte fra et insolvent selskab er efter selskabslovgivningen (selskabslovens § 210) ulovligt, og [person4] har da heller ikke truffet nogen beslutning om overførslen.

…

2.3. Perioden frem til finanskrisen

I perioden op til finanskrisen var [person4] en velhavende mand. Som nævnt ejede han 100 % af [virksomhed1]- og [virksomhed11]-koncernerne med en regnskabsmæssig egenkapital ultimo 2006 på henholdsvis kr. 17.831.242 og kr. 17.837.803. Formuen var optjent dels gennem [virksomhed1]-koncernens aktiviteter i Europa og Asien dels gennem investering i danske og udenlandske værdipapirer i [virksomhed11]-koncernen.

Der var ca. 300 personer beskæftiget i [virksomhed1]-koncernen i Europa og Asien udover [person4], mens [virksomhed11]-koncernen ikke havde andre ansatte end [person4].

Pr. 31. december 2006 blev [person4]s personlige formue opgjort til kr. 51.051.065 tillagt kapitalpensionsordning med en kapitalsum på samlet kr. 23.211.409 for hans hustru og ham, jfr. bilag 7.

[virksomhed11] ApS’ datterdatterselskab, [virksomhed14] ApS, havde et stående lån i [finans5] A/S på kr. 40 mio. til køb af værdipapirer – dvs. danske og udenlandske børsnoterede aktier, jfr. bilag 8 indeholdende årsrapport for 2006 for [virksomhed14] ApS.

[person4] havde pantsat sit aktiedepot med en kursværdi pr. 31. december 2007 på knap kr. 25 mio. til sikkerhed for sit mellemværende med [finans5], jfr. bilag 9. Sikkerhedsdepotet omfattede også sikkerhedsstillelse for [finans5]s mellemværender med selskaberne [virksomhed11] ApS og [virksomhed14] ApS. Herudover havde [person4] afgivet fuld selvskyldnerkaution for eget og selskabernes mellemværende med [finans5], jfr. bilag 10 - 11 indeholdende erklæring fra [finans5] af den 10. februar 2010 og erklæring fra [virksomhed19] A/S, Statsautoriserede revisorer af den 9. februar 2012.

På grund af ændrede regler i skattelovgivningen blev det skattemæssigt mest fordelagtigt at foretage investeringer i værdipapirer i personligt regi. Derfor besluttede [person4] at ændre investeringsstrategi fra at investere i værdipapirer via [virksomhed11]-koncernen til investering i personligt regi.

Der var betydelige frie midler i [virksomhed11]-koncernen (særligt [virksomhed14] ApS) hidrørende fra salg af værdipapirer, og [person4] besluttede, med [finans5]s forståelse, at benytte de frie midler i [virksomhed11]-koncernen til investering i personligt regi i børsnoterede værdipapirer - og hermed opstod det ulovlige aktionærlån.

Det var ved låneoptagelsen [person4]s klare intention, og efter hans opfattelse var der også en aftale med [finans5] herom, at det ulovlige aktionærlån skulle afvikles ved, at [finans5] gav [person4] personligt et lån til indfrielse af sit aktionærlån, således at [virksomhed14] ApS herefter kunne indfri det stående lån på kr. 40 mio. i [finans5]. Det var forudsat, at det ulovlige aktionærlån skulle være indfriet, inden årsrapporten for [virksomhed11] ApS blev færdiggjort i april/maj 2008.

A. Aktionærlån optaget frem til 2. januar 2008

Begyndende primo 2007 optog [person4] successivt aktionærlån i [virksomhed11]koncernen, der anvendtes fuldt ud til investering i værdipapirer med gevinst for øje, jfr. bilag 12 indeholdende [person4]s mellemregning med [virksomhed11] ApS for perioden 1. januar - 31. december 2007. Det fremgår heraf, at [person4] den 31. december 2007 havde et aktionærlån (negativ mellemregning) på kr. 6.855.111,26. Der skal ligeledes henvises til årsrapporten for [virksomhed11] ApS for 2007, hvor det ulovlige aktionærlån ultimo 2007 på kr. 6.855.111,26 er omtalt på side 4, 2. afsnit, og side 10 under posten “Tilgodehavender hos anpartshaver”.

Der var tale om et “lukket kredsløb”, hvor [person4] lånte midler af [virksomhed11] ApS til investering i børsnoterede værdipapirer. Disse værdipapirer lå til sikkerhed for [person4] og selskabers gæld til [finans5], ligesom [person4]s var selvskyldnerkautionist for selskabernes gæld til [finans5].

Alle lån til [person4] fra selskaber i [virksomhed11]-koncernen - fx [virksomhed14] ApS - blev via mellemregninger mellem selskaberne i koncernen omposteret til lån fra [virksomhed11] ApS. Det vil altså sige, at alle udlån fra [virksomhed11]-koncernen til [person4] blev samlet hos [virksomhed11] ApS og posteret på selskabets mellemregning med [person4].

De midler, som [person4] lånte af [virksomhed11] ApS, blev fuldt ud anvendt til at investere i børsnoterede værdipapirer, jfr. bilag 13. Heraf fremgår det eksempelvis, at [person4] den 17. januar 2007 købte for kr. 9.399.241,25 (USD 1.624.500) i [virksomhed20], jfr. http:// [...net].

De erhvervede værdipapirer indlægges i [person4]s sikkerhedsdepot stillet til fordel for [finans5], jfr. bilag 9.

Der var tale om lån fra [virksomhed11] ApS til [person4], hvilket fremgår af følgende bilag:

• Det fremgår af [person4]s bankkonto i [finans5], jfr. bilag 14, at der er tale om “lån”. Det fremgår også af [virksomhed11] ApS’ konto i [finans5], at der er tale om “lån”, jfr. bilag 15.

• Beløbene overført fra [virksomhed11] ApS til [person4] er ført over mellemregningen, hvilket viser, at parterne har opfattet mellemværendet som et låneforhold, jfr. bilag 12. Det fremgår også heraf, at mellemregningen forrentes - eksempelvis tilskrives kr. 21.694 i renter for 1. kvartal af 2007 og kr. 84.040 for 2. kvartal.

• Det fremgår af årsrapport for 2007 for [virksomhed11] ApS, at der er tale om et (ulovligt) aktionærlån, jfr. side 4, 2. afsnit, og side 10 under posten “Tilgodehavender hos anpartshaver”, jf. bilag 16.

• Som bilag 17 fremlægges kopi af [person4]s årsopgørelse for 2007 med specifikationer, hvor renteudgifterne på aktionærlånet fradrages.

Det må formodes, at [finans5] var en aktiv medspiller i dette, idet banken den 28. december 2007 forhøjede [person4]s låneret med 5,3 mio. og tillod træk af kr. 16,5 mio. på [person4]s konto i banken - og tilsvarende den 2. januar 2008 nedsatte [person4]s låneret med kr. 4,4 mio., da [person4] lånte kr. 15.910.377, jfr. bilag 18. Det ekstraordinære afdrag på aktionærlånet kr. 16,5 mio. og genetablering af låneforholdet ved låneoptagelse af kr. 15.910.377 den 2. januar 2008 skete for at nedbringe saldoen på aktionærlånet pr. statustidspunktet den 31. december 2007.

B. [person4]s økonomiske situation pr. 31. december 2007

Pr. 31. december 2007 havde [person4] en personlig formue på kr. 10.727.528, jfr. bilag 19 udarbejdet af statsaut. revisor [person5], [virksomhed19]. Herudover havde han en kapitalpensionsopsparing med en kapitalsum på kr. 8.946.255 og hustruen en tilsvarende på kr. 7.782.301. Opgørelsen blev lavet i forbindelse med revisionen af regnskaberne for 2007.

2.4. Finanskrisen ramte verden - og [person4]

I efteråret 2007 sås et af de første tegn på den økonomiske krise, der senere ramte verden:

…

Finanskrisen ramte også [person4] og hans selskaber:

[virksomhed11] ApS havde i regnskabsåret 2007 (pr. 31. december 2007) et negativt resultat efter skat på kr. 5.856,094 forårsaget af ”den internationale finanskrise, der har medført stigende renteomkostninger samt tab på selskabets og datterselskabernes værdipapir- og valutaporteføljer”, jfr. årsrapporten for 2007, jfr. bilag 16. Selskabet havde fortsat en positiv egenkapital pr. 31. december 2007 på kr. 11.981.709.

Det fremgår tillige af årsrapporten for [virksomhed11] ApS med påtegning af den 7. maj 2008, at “den negative udvikling er forstærket i den forløbne del af regnskabsåret 2008, hvor selskabets og datterselskabernes investeringer i værdipapirer og valuta har givet et negativt afkast på ca. kr. 8,8 mio.” [virksomhed11] ApS havde dog fortsat en positiv egenkapital godt kr. 3,1 mio. (kr 11.981.709 - kr. 8,8 mio.) den 7. maj 2008 (datoen for påtegningen af årsrapporten).

[virksomhed2] A/S havde i regnskabsåret 2006/2007 (pr. 30. november 2007) et negativt resultat på kr. 5.308.409 efter skat, hvorefter egenkapitalen udgjorde kr. 12.522.833, jfr. bilag 20. Resultatet var ifølge årsrapporten “primært forårsaget af den internationale finanskrise, der har medført stigende renteomkostninger samt tab på selskabets og datterselskabernes værdipapir- og valutaporteføljer.”

Det fremgår tillige af årsrapporten for [virksomhed2] A/S med påtegning af den 29. april 2008, at “den negative udvikling er forstærket i den forløbne del af regnskabsåret 2007/2008, hvor selskabets og datterselskabernes investeringer i værdipapirer og valuta har givet et negativt afkast på ca. kr. 10 mio. [virksomhed2] A/S havde fortsat en positiv egenkapital godt kr. 2,5 mio. (kr. 12.522.833 - kr. 10 mio.) den 29. april 2008 (datoen for påtegningen at årsrapporten).

2.5. Forhandlinger med [finans5] - banken overtager kontrollen

Som følge af finanskrisen gik det ikke som forudsat/aftalt, idet [finans5] i takt med de faldende aktiekurser blev nervøs for dens mellemværende med [person4] og hans selskaber, hvorfor [person4] ikke personligt blev bevilget det forudsatte lån til at indfri aktionærlånet i [virksomhed11] ApS.

[finans5] v/[person7] meddelte i februar 2008, at det var bankens holdning, at situationen var under forværring, og at der ikke kunne etableres et personligt lån til [person4] - til indfrielse af det ulovlige aktionærlån.

I marts 2008 mistede [person4] kontrollen med egne og selskabers konti i [finans5], og banken begynder at sælge værdipapirer og ompostere betydelige beløb uden [person4]s indflydelse.

Den 12, marts 2008 skrev [finans5] v/[person7] til [person4] bl.a. følgende, jfr. bilag 21:

“... Vi har været meget fleksible - men må erkende, at grænsen for hvor langt vi kan gå er nået. Det er derfor ufravigeligt, at der skal tilføres kr. 11 mio. inden udgangen af denne måned.... Vi har derfor samtidigt en forventning om, at belåning af din ejendom som aftalt er igangsat, og at tilførsel af midler inden udgangen af marts derfor kan ske inden for den fastsatte tidsfrist. Hvis dette ikke er muligt er vi nødt til at nu at igangsætte afhændelse af værdipapirer til nedbringelse af dit engagement...”

Den 1. april 2008 meddelte [finans5] v/[person7] til [person4], at “situationen nu er så alvorlig, at såfremt der ikke tilføres ca. 9 mio. kr. hurtigst muligt til nedbringelse af underskuddet - bliver vi nødsaget til at påbegynde salg af bestående aktier på fredag - til nedbringelse af engagementet’”, jfr. bilag 22.

Den 11. juni 2008 skrev [finans5] til [person4], at den havde planlagt et salg af diverse aktier, og at hvis der ikke kom en afklaring af mellemværendet med [finans5], ville det blive nødvendigt med omgående virkning at foretage yderligere salg af værdipapirer, jfr. bilag 23.

Den 26. juni 2008 skrev [finans5] v/[person7], at “Vi må desværre meddele dig, at vi ikke ser os i stand til at opretholde de nuværende investeringsrammer på det foreliggende grundlag.... Vi må præcisere, at såfremt den aktuelle investeringsramme, frem til der foreligger en afklaring af ovennævnte, måtte gå i rødt lys, ser vi os nødsaget til at få tilført yderligere overdækning som banken kan acceptere - alternativt vil det blive nødvendigt at realisere værdipapirer”, jfr. bilag 24.

Der skal endvidere henvises til e-mails af den 3. juli og 28. august 2008 fra [finans5] til [person4], hvor der også trues med tvangsrealisation af aktier tilhørende [person4] og hans selskaber, jfr. bilag 25-26.

2.6. “Aktionærlån”/overførsler m.v. efter den 2. januar 2008

Der henvises til [person4]s mellemregning med [virksomhed11] ApS for 2008, jfr. bilag 27.

Der foretages følgende transaktioner:

o Der tilskrives renter kr. 133.293 på mellemregningen for 1. kvartal 2008 - og er altså et udtryk for, at [person4]s skyldte [virksomhed11] ApS penge (negativ mellemregning eller med andre ord havde han et aktionærlån). Der henvises til bilag 28, der viser denne rentetilskrivning.

o [person4] blev påført en gæld til datterselskabet [virksomhed14] ApS på kr. 4,7 mio., jfr. bilag 29. Dette lån blev udlignet og overført til moderselskabet [virksomhed11] ApS. Det må antages, at [finans5] er “skyld i” dette aktionærlån, idet:

o Der tilskrives renter på mellemregningen for 2. kvartal 2008 i alt kr. 227.239, jfr. bilag 32.

1.juli 2008: Der overførtes midler til [person4] fra selskab:

o Der overførtes kr. 6.318.800 fra [virksomhed14] ApS til [person4], jfr. bilag 30. Det må igen antages, at [finans5] er ”skyld i”, at [person4] belastes med endnu et ulovligt aktionærlån, idet [finans5] den 27. juni 2008 tvangsrealiserede for kr. 6.729.129,55 investeringsbeviser tilhørende [virksomhed14] ApS. Herefter var der en positiv saldo på selskabets bankkonto på kr. 6.319.144,59 den 1. juli 2008, hvorefter der så samme dag overførtes kr. 6.318.800 til [person4], jfr. bilag 30. Det skal oplyses, at [person4]s negative mellemregning med [virksomhed14] ApS blev overført til [virksomhed11] ApS den 30. september 2008 med kr. 5.905.800, idet kr. 413.000 er modregnet, jfr. nedenfor (6.318.800 minus kr. 413.000 = kr. 5.905.800).

• 30/9 2008: [person4] overførte midler til selskab:

o [person4] overførte kr. 413.000 til [virksomhed14] ApS, jfr. bilag 30. Transaktionen blev udlignet via [virksomhed11] ApS, jfr. ovenfor, og modregnet i overførslen til [person4] på kr. 6.318.800. Det må antages, at overførslen var begrundet i, at [finans5] kunne se, at [virksomhed14] ApS skulle betale kr. 412.977,88 i renter den 1. oktober 2008 - og der stod kun kr. 834,59 på kontoen. Derfor overførte banken kr. 413.000 fra [person4] til [virksomhed14] ApS dagen forinden - for at forhindre, at selskabets konto kom i minus. Der skal henvises til bilag 30 indeholdende “pengemarkedskonto” for [virksomhed14] ApS i [finans5].

• 30. november 2008: [person4] overførte midler til selskab:

o [person4]s mellemregning med [virksomhed11] ApS nedbragtes med kr. 6.639.166, jfr. bilag 27. [person4] havde pr. denne dato en positiv mellemregning med [virksomhed2] A/S med samme beløb, og denne positive mellemregning med [virksomhed2] A/S overførtes til [virksomhed11] ApS, jfr. bilag 33.

• 31/12 2008: [person4] overførte midler til selskab:

o [person4] overførte den 15. oktober 2008 kr. 467.103,04 til [virksomhed14] ApS, jfr. bilag 30. Det må antages, at [finans5] overførte beløbet fra [person4], idet [virksomhed14] ApS havde haft et tab på en terminsforretning (kr. 967.800 samme dag), hvorefter selskabets konto var i minus med kr. 467.103,04 Efter overførslen fra [person4] var selskabets konto igen i nul.

o [person4]s positive mellemregning med [virksomhed14] ApS udlignedes og overførtes til [virksomhed11] ApS pr. 31. december 2012, jfr. bilag 34.

• 31/12 2008: Rentetilskrivning:

o Der tilskrives renter på mellemregningen for 3. og 4. kvartal 2006 i alt kr. 549.816, jfr. bilag 27.

Netto stiger [person4]s gæld til [virksomhed11] ApS med samlet kr. 3.499.531 i perioden fra den 2. januar til den 31. december 2008 - når de tilskrevne renter undtages:

Saldo primo 2008 incl. renter 6.855.111

Udlån 2/1 2008 15.910.377

Tilskrevne renter i 2008 910.348

Ovenstående i alt 23.675.836

Skyldig saldo ultimo 2008 27.175.367

Udlån i øvrigt i 2008 3.499.531

2.7. Pantsætning af aktierne i [virksomhed17]

Som led i forhandlingerne med [finans5] aftalte [person4] med sin fjernøstlige forretningspartner [person1] og [virksomhed7] Ltd, at [virksomhed7] Ltd’s aktiebeholdning i det indonesiske børsnoterede selskab, [virksomhed17], på 100 mio. stk. skulle stilles til sikkerhed for selskabernes engagement med [finans5]. Aktierne i det indonesiske selskab havde pr. 23. juli 2008 en markedsværdi på kr. 33,7 mio., jfr. bilag 35.

…

Som betingelse for sikkerhedsstillelsen krævede [person1], at [person4] udlånte ca. kr. 8 mio. til [virksomhed7] Ltd Beløbet på ca. kr. 8 mio. ville gøre det muligt for [virksomhed7] Ltd at indfri selskabets højtforrentede gæld til en indonesisk bank ([finans6]), hvor aktierne i [virksomhed17] var stillet til sikkerhed. Det var deres fælles opfattelse, at krisen ville være kortvarig, og i øvrigt at Indonesien ville gå fri af krisen, da den var et “vestligt” fænomen.

[person4] optog herefter et lån den 8. april 2008 på kr. 10,8 mio. i sin private bolig, [adresse1], [by1], jfr. tingbogsattest af den 12. september 2013, jfr. bilag 37. Det fremgår heraf, at der blev tinglyst et realkreditpantebrev på kr. 8,1 mio. den 17. april 2008 til [finans2] og et pantebrev på kr. 2,7 mio. til [finans3] samme dag. Størstedelen af provenuet herfra svarende til USD 1.660.000 (DKK 7.962.688) blev herefter overført til [virksomhed7] Ltd den 29. april 2008, jfr. bilag 38.

Herefter indfriede [virksomhed7] Ltd gælden til den indonesiske bank ([finans6]) og samtidigt frigav den indonesiske bank sikkerheden i aktierne i [virksomhed17]. [finans5] modtog de indonesiske aktier i sommeren 2008. [person4] havde på dette tidspunkt en klar forventning om, at han nu kunne bevilges et personligt lån til brug for indfrielse af det ulovlige aktionærlån. [finans5] nægtede imidlertid fortsat at bevilge [person4] et personligt lån.

[virksomhed7] Ltd’s sikkerhedsstillelse overfor [finans5] fremgår af selskabets årsrapport for 2008, jfr. bilag 39, Heraf fremgår af note 17. s. 26, at der er stillet sikkerhed for et beløb på HKD 27.453,561 - antageligvis svarende til [person4]s selskabers gæld til [finans5] på dette tidspunkt. Der henvises endvidere til årsrapporten for [virksomhed7] Ltd for 2009, jfr. bilag 40, hvoraf fremgår, at der på dette tidspunkt er stillet sikkerhed for en gæld på HKD 30.541.984, jfr. note 19.

I september 2008 kollapsede Lehmann Brothers, og de økonomiske markeder gik i “sort”. Alle forhandlinger mellem [finans5] og [person4] blev fastlåst.

I løbet af 2009 overflyttede [finans5] sit engagement med [person4] til inkassoafdelingen.

2.8. [virksomhed7] Ltd/[person1] udlånte USD 122.500 til [person4]

Den 3. og 7. september 2010 overførtes i alt USD 122.500 fra [virksomhed7] Ltd til [virksomhed21] s klientkonto i [finans1] med kontonr. [...81] til dækning af [person4]s akkordordning med [finans1], jfr. bilag 41. Det fremgår af materialet, at det er en forudsætning fra [finans1]s side for indgåelse af akkordordningen, at indbetalingen foretages af [person8] ([person4]s ægtefælle) eller af tredjemand.

2.9. Overdragelse af [virksomhed11] ApS’ fordring på [person4]

I november 2010 mistede [finans5] tålmodigheden med [person4] og hans selskaber og truede med at sælge aktierne i [virksomhed17]. Da [finans5] var usikker på aktiens likviditet, accepterede [finans5] [virksomhed7] Ltd.’s forslag om, at [virksomhed7] Ltd solgte for kr. 5 mio. aktier i [virksomhed17] på børsen i [...], Indonesien, og anvendte dette beløb til at købe [virksomhed11] ApS’ fordring på [person4] (det ulovlige aktionærlån), jfr. bilag 42-43 indeholdende skrivelse af 16. november 2010 fra [virksomhed7] Ltd til [finans5] og e-mail af den 30. november 2010 fra [finans5] til [person4]. [virksomhed11] ApS afdrog herefter beløbet på kr. 5 mio. på koncernens gæld til [finans5]. [finans5]s accept var nødvendig, idet [finans5] var hovedkreditor i [virksomhed11] ApS - og datterselskaber - og fordringen på [person4] var selskabets største aktiv.

Det fremgår af årsrapporten for 2010 for [virksomhed7] Ltd, jfr. bilag 44, s. 4, at selskabet indtægtsfører en ekstraordinær indtægt på HKD 28.819.581 svarende til avancen/merværdien af fordringen på [person4] i forhold til anskaffelsessummen på kr. 5 mio. Det viser således, at [virksomhed7] Ltd værdiansætter fordringen på [person4] til ca. kurs pari.

2.10. [virksomhed7] Ltd/[person1] overtog [person4]s negative mellemregning på kr. 1.136.924 med [virksomhed2] A/S

I forbindelse med regnskabsafslutningen for [virksomhed2] A/S pr. 30/11 2010 opdagede [person4]s revisor, at [person4] havde en negativ mellemregning med [virksomhed2] A/S på kr. 1.136.924.

[person4]s negative mellemregning med [virksomhed2] A/S blev udlignet af [person1]/[virksomhed7] Ltd. den 15. december 2010, jfr. bilag 45, med teksten “MR [person4] INDFRIET V/[person1] LÅN”, idet [person4] herefter skyldte nævnte beløb til [person1]/[virksomhed7] Ltd.

2.11. [virksomhed7] Ltd/[person1] betalte [person4]s gæld til [finans5] på kr. 1.500.000 + kr. 602.000 + kr. 561.000 + kr. 177.000 (i alt kr. 2.840.000)

Den 29. og 30. december 2010 overførte [virksomhed7] Ltd kr. 1.500.000, kr. 602.000 og kr. 561.000 til [person4]s konto i [finans5], jfr. bilag 46.

Som det fremgår af vedlagte e-mailkorrespondance skete indbetalingen fra [virksomhed7] Ltd til [person4] med henblik på at nedbringe [person4]s gæld til [finans5], jfr. bilag 47-48. Det fremgår bl.a. heraf, at beløbet først blev overført til [virksomhed7] Ltd’s konto i [finans5] og herefter med det samme blev flyttet af [finans5] til [person4]s personlige bankkonto i [finans5]. Da banken - efter at beløbet var flyttet af banken - opdagede, at en sådan overførsel krævede [person1] s accept som medtegningsberettiget for [virksomhed7] Ltd, anmodede [finans5] om [person1]s accept heraf. Ved e-mail af den 5. januar 2011 bekræftede [person1] på vegne af [virksomhed7] Ltd, at det overførte beløb kunne anvendes til nedbringelse af [person4]s gæld til [finans5].

Den 1. marts 2011 overførte [virksomhed7] Ltd yderligere kr. 177.000 til [person4]s private konto i [finans5], jfr. bilag 48. Beløbet dækkede ligeledes [person4]s gæld til [finans5].

Herefter var [person4]s gæld til [finans5] indfriet fuldt ud.

2.12. [virksomhed7] Ltd/[person1] betalte [virksomhed22] A/S’ gæld på kr. 1.157.891 til [finans1]

Den 25. februar 2011 overførtes DKK 1.157.819 fra [virksomhed7] Ltd til [virksomhed21] s (advokat for [finans1]) konto i [finans5], jfr. bilag 49. Beløbet overførtes i henhold til den indgåede akkordordning mellem [virksomhed22] A/S og [finans1] af 15. december 2010.

Det skal oplyses, at [person4] indirekte ejede 80 % af aktiekapitalen i [virksomhed22] A/S, jfr. afsnit 2.3.

2.13. Afslutning af mellemværendet med [finans5]

I de kommende måneder steg kursen på aktierne i [virksomhed17] voldsomt, og det endte med, at [finans5] ultimo 2011 blev dækket fuldt ud for engagementet med [virksomhed11] ApS og datterselskaber ved delvis realisation af den stillede sikkerhed (aktierne i [virksomhed17]).

Som bilag 50 fremlægges oversigt over aktiekursen for [virksomhed17]. Det skal oplyses, at såfremt [virksomhed7] Ltd ikke havde været tvunget til at sælge aktierne i [virksomhed17] havde de i dag haft en værdi på samlet ca. kr. 750 mio.

[person4]s personlige gæld til [finans5] var af et begrænset omfang (kr. 2.767.104 pr. 31. december 2009) og blev endeligt indfriet ved betaling af kr. 2.840.000 fra [virksomhed22] A/S til [finans5], jfr. ovenfor i afsnit 2.11.

[person4]s personlige værdipapirdepot (børsnoterede værdipapirer) i [finans5] blev tvangsrealiseret af [finans5], og anvendt til at indfri [virksomhed14] ApS’ gæld til [finans5], jfr. bilag 51. Hermed fik [person4] en fordring på [virksomhed14] ApS, der pr. 31. december 2012 udgjorde knap kr. 4,2 mio., jfr. formueopgørelsen for [person4] (bilag 52).

2.14 Mellemværendet med Toni Heuswirth/[virksomhed7] Ltd.

Som bilag 53 fremlægges oversigt over mellemværendet mellem [person4] og [person1]/[virksomhed7] Ltd.

Oversigten viser bl.a., at de efterfølgende overførsler fra [person1]/[virksomhed7] Ltd. til [person4] og hans selskaber skal ses i lyset af, at [person4] oprindeligt overførte USD 1.660.000 (ca. kr. 8 mio.) til [virksomhed7] Ltd den 29. april 2008.

I sagen har det været omtvistet, hvorvidt lån m.v. ydet til [person4] er ydet af [person1] eller af [virksomhed7] Ltd (ejet med 19 % af [person4] via [virksomhed2] A/S og med 81 % af [person1] også via selskaber).

I henhold til den danske skattelovgivning er det af afgørende vigtighed, at der sondres mellem en hovedaktionær og selskabets økonomi. Enhver overførsel af økonomisk værdi mellem selskabet og hovedaktionæren vil resultere i udbyttebeskatning - ofte som maskeret udbytte. Det skyldes jo - som bekendt - at beskatningen er 2-delt – dvs. i selskabet som selskabsindkomst og på aktionærniveau som udbytte.

Det er ganske anderledes i henhold til skattelovgivningen i Hong Kong. I Hong Kong anses selskabet (Ltd.) som skattemæssigt transparent - som eksempelvis et I/S i Danmark. Beskatningen er altså den samme, uanset om en aktivitet drives i personlig regi eller i regi af et selskab. Det har derfor som udgangspunkt ingen skattemæssig betydning for [person1] - eller for [person4] - for den sags skyld, hvorvidt lån m.v. er ydet af [person1] personligt eller af [virksomhed7] Ltd Derimod har det naturligvis betydning for mellemværendet mellem [person1] og [person4], hvorvidt lån m.v. er ydet af [person1] personligt eller af [virksomhed7] Ltd, idet [person4] som nævnt ejer 19 % af [virksomhed7] Ltd

2.15. Dom og bøde for ulovligt anpartshaverlån

Den 11. oktober 2012 blev [person4] idømt en bøde på kr. 695.000 “ved frem til den 16. november 2010 [på dette tidspunkt blev selskabets fordring på [person4] overdraget til [virksomhed7] Ltd] som direktør og anpartshaver i [virksomhed11] ApS - at have opretholdt et lån på kr. 27.817.927, hvoraf kr. 642.560 var optaget i 2009, kr. 20.320.256 var optaget i 2008 og kr. 6.855.111 var optaget i 2007, jfr. bilag 54.

Af Rettens begrundelse og afgørelse fremgår b.la. følgende:

“Tiltalte har uden forbehold erkendt sig skyldig…

Uanset det oplyste om den aftale tiltalte havde med banken, hvor han skulle have et personligt lån, som skulle indfri lånet i selskabet, herunder at tiltalte var kautionist på lånet, og der angiveligt var dækning for bankens arrangement i selskabet, findes det af hensyn til risikoen for misbrug ved ulovligt anpartshaverlån, selvom lånet blev tilbagebetalt, ikke grundlag for at fravige den praksis, som er fastlagt i Højesterets afgørelse i U.1997.256 H, hvor der blev fastlagt en bøde på 2,5 % af lånets hovedstol. Retten fastsætter herefter bøden til kr. 695.000.”

2.16. Status p.t.

[person4] ejer fortsat selskaberne i [virksomhed1]- og [virksomhed11]-koncernen (nu benævnt som

”[virksomhed13]-koncemen”)…

[person4] har fortsat økonomiske udfordringer og skønnes at have tabt over kr. 80 mio. som følge af finanskrisen. Den 31. december 2006 havde han en personlig formue på kr. 51.051.65 og en kapitalpensionsordning med en kapitalsum på kr. 13.056.833, mens hans personlige formue pr. 31. december 2012 var negativ med 43.978.133 før en kapitalpensionsordning med en kapitalsum på kr. 22.536.671, jfr. bilag 7 og 52. Værdien af kapitalpensionen er siden steget til ca. kr. 27 mio.

I foråret 2013 fik [person1] tinglyst underpant i [person4]s private ejendom, [adresse1], [by1], i form af et ejerpantebrev på kr. 10 mio. til sikkerhed for fordringen på kr. 27.817.927 på [person4], jfr. bilag 55. For god ordens skyld skal det oplyses, at [person1] har betalt kr. 151.400 for at få tinglyst dette ejerpantebrev i nævnte ejendom.

3. NÆRMERE VEDRØRENDE AKTIONÆRLÅNENE OG SOLVENSKRAVET

3.1. Aktionærlån optaget frem til den 2. januar 2008

I perioden fra den 1. januar til den 31. december 2007 optog [person4] samlet aktionærlån på netto kr. 6.855.111,26, jfr. bilag 16 indeholdende årsrapport for 2007 for [virksomhed11] ApS. Det skal her bemærkes, at lånene fuldt ud anvendtes til at erhverve børsnoterede værdipapirer med gevinst for øje - og ikke til forbrug eller til at afdrage kreditorer m.v.

Den 2. januar 2008 udlånte [virksomhed11] ApS kr. 15.910.377 til [person4]. Forklaringen på denne låneoptagelse er som tidligere angivet, at der reelt var tale om genetablering af låneforholdet efter et “ekstraordinært” afdrag på kr. 16,5 mio. på lånet den 28. december 2007 ved træk på kassekreditten i [finans5]. Det ekstraordinære afdrag på aktionærlånet og genetablering af låneforholdet ved låneoptagelse var begrundet i ønsket om at nedbringe saldoen på aktionærlånet pr. statustidspunktet den 31. december 2007.

I hvert fald frem til den 2. januar 2008 var [person4] solvent. Der skal her henvises til formueopgørelse pr. 31. december 2007 udarbejdet af [virksomhed19] i foråret 2008, jfr. bilag 19, der viser en personlig formue for [person4] på kr. kr. 10.127.528 samt en kapitalpensionsordning med en kapitalsum på kr. 8.946.255. Der skal i den forbindelse henvises til, at [virksomhed11]- og [virksomhed1]- koncernen først virkeligt kom i økonomiske problemer i foråret 2008 som følge af massive tab på værdipapirer som følge at finanskrisen.

Herudover må det antages, at [person4] pr. 31. december 2007 havde følgende merværdier i forhold til ovennævnte formueopgørelse:

Der skal endvidere henvises til følgende forhold:

Det fremgår endeligt af balancen pr. 31. december 2007 (årsrapporten, s. 10), at [virksomhed11] ApS havde et tilgodehavende hos [person4] (“anpartshaver”) på kr. 6.855.111. Det fremgår videre af den uafhængige revisors påtegning (s. 4, 2. afsnit), at selskabet har ydet et ulovligt aktionærlån tit anpartshaveren ([person4]) på kr. 6,9 mio. Det fremgår endeligt at revisors påtegning at den 7. maj 2008, at det er forbundet med usikkerhed, hvornår dette udlån vil blive indfriet. Det skal i den forbindelse fremhæves, at selskabets revisor i årsrapporten for 2008 (påtegning den 12. juni 2009) angiver, at det er forbundet med usikkerhed i hvilket omfang og hvornår det ulovlige aktionærlån vil kunne indfries, jfr. bilag 60. Dette viser med tydelighed, at [person4]s økonomiske problemer først opstår i løbet at 2008.

3.2. Aktionærlån etableret efter den 2. januar 2008

For så vidt angår det resterende udlån, i perioden fra den 2. januar til den 31. december 2008, op til kr. 27.175,367 (netto kr. 3.499.531, jfr. afsnit 2.6.) må det kunne lægges til grund, at [person4] i hvert fald var insolvent den 31. december 2008, jfr. formueopgørelsen pr. denne dato (bilag 61). Formueopgørelsen viser, at [person4]s formue var negativ med kr. 37.824.696 pr. denne dato, mens værdien af hans kapitalpensionsopsparing var faldet til kr. 2.720.372.

Det er uklart præcis, hvornår [person4] blev insolvent, men det må antages at ske i løbet af foråret/sommeren 2008.

Det må antages, at [finans5] overtog kontrollen med selskabernes og [person4]s konti i [finans5] efter marts 2008, hvorfor det må antages, at [finans5] egenhændigt overførte de yderligere beløb fra selskaberne til [person4] personligt.

3.3. Konklusion – solvens

Vedrørende [person4]s solvens på de pågældende tidspunkter for etablering af aktionærlånene må følgende herefter konkluderes:

…

4.2. Lån eller udbytte?

…

4.3. Konklusion

Ud fra ovenstående gennemgang at retsgrundlaget er det vores vurdering, at solvenskravet fremstår som det afgørende kriterium for, om et aktionærlån skattemæssigt kan omklassificeres til skattepligtigt udbytte/løn. Solvenskravet er den centrale præmis for, om det har været hensigten, at lånet skulle betales tilbage?

Dette fremgår også med al tydelighed at lovbemærkningerne til ligningslovens § 16 E, hvoraf fremgår gældende ret (i henhold til den dagældende lovgivning):

“Er aktionæren solvent på lånetidspunktet, kan der ikke ske beskatning af lånebeløbet, uanset at aktionæren bliver insolvent på et senere tidspunkt, og dette medfører, at lånet ikke tilbagebetales.”

Hvis aktionæren er solvent på lånetidspunktet, vil hævningen m.v. blive anerkendt som et låneforhold, medmindre helt særlige omstændigheder fører til, at det må lægges til grund, at det ikke var hensigten, at lånet skulle tilbagebetales.

Der kan her fx henvises til TfS 2000.796 H, hvor skatteyderen tidligere i sagen direkte havde tilkendegivet, at der ikke var tale om et låneforhold - og først i Højesteret gjorde gældende, at der var tale om et lån, eller TfS 2009.770 H, hvor det ikke af nogen dokumenter eller omstændigheder i øvrigt fremgik, at der var tale om et lån, ej heller at selskabets årsrapport eller af revisionspåtegningen. Kun i tilfælde, hvor det ikke på nogen måde fremgår af dokumenter, regnskaber, selvangivelser eller andet i sagen - eller af sagens omstændigheder i øvrigt - har SKAT således mulighed for at omklassificere et aktionærlån til udbytte, selvom aktionæren var solvent på lånetidspunktet.

Det fremgår ingen steder, hverken af forarbejderne til ligningslovens § 16, af praksis eller af ligningsvejledningen, at det er en betingelse for at anerkende en mellemregning som et lån, at der er oprettet lånedokumenter/gældsbreve eller stillet sikkerhed for lånet, Det fremgår tværtom forudsætningsvis af ligningsvejledningen, at en mellemregning (også) må anerkendes skattemæssigt.

…

5.2. Vores vurdering af sagen

SKAT begrunder afgørelsen med, at [person4] ikke har dokumenteret, at der er tale om et reelt låneforhold, hvorfor det ikke har betydning for sagen, om han var solvent eller ej på lånetidspunkterne.

SKAT antager, at det som minimum er en betingelse for, at der kan foreligge et låneforhold, at der på tidspunktet for lånets indgåelse foreligger en aftale om forrentning, afvikling og sikkerhedsstillelse - altså at der er udarbejdet et gældsbrev og stillet sikkerhed herfor.

Vi mener, at dette er en forkert fortolkning af gældende ret.

Når det skal afgøres, om der foreligger et låneforhold eller ej, har det afgørende betydning, hvorvidt skatteyderen var solvent eller ej — det har således betydning for sagen, hvorvidt [person4] var solvent eller ej på lånetidspunkterne.

Der kan ikke opstilles et formkrav om, at en mellemregning alene kan godkendes som et låneforhold, hvis der som minimum foreligger et gældsbrev med aftale om forrentning, afvikling og sikkerhedsstillelse.

Vi skal endeligt fremhæve, at det ikke er den fulde sandhed, når SKAT anfører, at [person4] ikke havde stillet sikkerhed for aktionærlånet. Som nævnt havde [person4] pantsat sit aktiedepot med en kursværdi pr. 31. december 2007 på knap kr. 25 mio. til sikkerhed for sit mellemværende med [finans5], jfr. bilag 9. Sikkerhedsdepotet omfattede også sikkerhedsstillelse for [finans5]s mellemværender med selskaberne [virksomhed11] ApS og [virksomhed14] ApS. Herudover havde [person4] afgivet fuld selvskyldnerkaution for eget og selskabernes mellemværende med [finans5], jfr. bilag 10-11 indeholdende erklæring fra [finans5] af den 10. februar 2012 og erklæring fra [virksomhed19] A/S, Statsautoriserede revisorer af den 9. februar 2012. Derfor må det kunne lægges til grund, at [person4] - i hvert fald indirekte - havde stillet sikkerhed for sit aktionærlån i [virksomhed11] ApS.

Vi skal samtidigt kommentere SKAT’s bemærkninger om påtegningerne i årsrapporterne og advokat [person2]s bemærkninger herom:

Først og fremmest: Der er ingen der bestrider, at det er korrekte oplysninger, der fremgår af årsrapporterne.

Vi ved ikke præcist, hvad SKAT henviser til i afgørelsen, men det må formodes at være følgende:

[person2] har i sagen gjort opmærksom på, at påtegningerne i årsrapporter skal anses for afgivet på påtegningstidspunkterne - altså i sædvanligvis omkring 1. maj i året efter regnskabsåret. Påtegningen udtaler sig ikke kun om status ultimo året (her 31/12) - men inddrager også efterfølgende forhold frem til påtegningstidspunktet (året efter). Der kan her eksempelvis henvises til årsrapporten for [virksomhed11] ApS for 2007, jfr. bilag 16, hvor revisor på s. 3 udtaler, at “selskaberne i koncernen samt selskaberne i søsterkoncernen [virksomhed2] A/S har i 2008 haft betydelige tab på værdipapir- og valutaporteføljer”. Og af ledelsesberetningen s. 6 fremgår det, at “Den negative udvikling er forstærket i den forløbne del af regnskabsåret 2008, hvor selskabets og datterselskabernes investeringer i værdipapirer og valuta har givet et negativt afkast på ca. kr. 8,8 mio.”

Årsagen, til at dette er interessant, er naturligvis, at det kan have betydning for vurderingen af, hvornår [person4] bliver insolvent.

Det afgørende spørgsmål i sagen er følgende:

Var det på tidspunkterne for optagelse af lånene i [virksomhed11] ApS hensigten - og var det muligt, at [person4] skulle tilbagebetale lånene?

Det gøres gældende, at svaret må være “ja”, idet det var hensigten, at lånet skulle tilbagebetales - [person4] havde både betatingsevne og -vilje.

Det er antaget af Erhvervsstyrelsen, anklagemyndigheden, byretten i [by2], [virksomhed11] ApS’ statsautoriserede revisorer [person5] og [person6], [finans5] og [person4] samt [virksomhed7] Ltd, at der var tale et lån, der skulle tilbagebetales. Det er i den sammenhæng alene SKAT, der gør gældende, at der ikke er tale om et lån.

Dette fremgår direkte af lovbemærkningerne til ligningslovens § 16 E, at der ikke kan ske beskatning af beløbet, såfremt aktionæren er solvent på lånetidspunktet:

“Er aktionæren solvent på lånetidspunktet, kan der ikke ske beskatning af lånebeløbet, uanset at aktionæren bliver insolvent på et senere tidspunkt, og dette medfører, at lånet ikke tilbagebetales.”

Aktionærlånene optaget til og med den 2. januar 2008 blev anvendt til køb at børsnoterede værdipapirer, der på købstidspunktet havde en værdi netop svarende tit markedskursen. De blev købt i tillid til, at de ville stige i værdi og derfor kunne sælges med fortjeneste. At der forestod et drastisk kursskred og en langvarig krise, der gjorde, at lånene ikke blev tilbagebetalt, havde [person4] ikke forudset. [person4]s insolvens skyldes det efterfølgende kursfald på værdipapirerne.

Det var ved låneoptagelsen [person4]s klare intention, og efter hans opfattelse var der også en aftale med [finans5] herom, at det ulovlige aktionærlån skulle afvikles ved, at [finans5] gav [person4] personligt et lån til indfrielse at sit aktionærlån, således at [virksomhed14] ApS herefter kunne indfri det stående lån på kr. 40 mio. i [finans5]. Det var således forudsat, at det ulovlige aktionærlån skulle være indfriet, inden årsrapporten for [virksomhed11] ApS blev færdiggjort i april/maj 2008.

Det skal i den sammenhæng bemærkes, at sådanne aktionærlån på daværende tidspunkt fandtes i tusindvis — og det var almindeligt accepteret, at dette ikke var et problem, når bare aktionærlånet var indfriet inden revisors påtegning på årsrapporten. Her ville det så fremgå, at der havde været et ulovligt aktionærlån, men at dette efterfølgende var blevet indfriet.

[person4] var solvent på tidspunktet for optagelse at lånene. Det var derfor muligt på lånetidspunkterne, at [person4] kunne tilbagebetale lånene, jfr. nærmere afsnit 3.

Selvom der ikke blev udarbejdet et gældsbrev for det ulovlige aktionærlån, fremgår det af alle dokumenter, at der var tale om lån og ikke udbytte - det var altså hensigten, at beløbet skulle tilbagebetales. Det fremgår af følgende dokumenter, at der var tale om et lån:

• Det fremgår af [person4]s bankkonto i [finans5], jfr. bilag 14, at der er tale om “lån”. Det fremgår også af [virksomhed11] ApS’ konto i [finans5], at der er tale om “lån”, jfr. bilag 15.

• Beløbene overført fra [virksomhed11] ApS til [person4] er ført over mellemregningen, hvilket viser, at parterne har opfattet mellemværendet som et låneforhold, jfr. bilag 12. Det fremgår også heraf, at mellemregningen forrentes - eksempelvis tilskrives kr. 21.694 i renter for 1. kvartal af 2007 og kr. 84.040 for 2. kvartal.

• Det fremgår af årsrapport for 2007 for [virksomhed11] ApS, at der er tale om et (ulovligt) aktionærlån, jfr. side 4, 2. afsnit, og side 10 under posten “Tilgodehavender hos anpartshaver”.

• Som bilag 17 fremlægges kopi af [person4]s årsopgørelse for 2007 med specifikationer, hvor renteudgifterne på aktionærlånet fradrages.

Det skal samtidigt fremhæves, at det er sædvanligt, at der ikke udarbejdes et egentligt gældsbrev vedrørende en aktionærs mellemregning med et selskab.

Det resterende lån netto kr. 3.499.531 optaget fra den 2. januar til den 31. december 2008 er tilsvarende af parterne i alle henseender behandlet som låneforhold og således ført over mellemregningen, fremgår af årsrapporten for 2008 m.v., jfr. bilag 62.

Det gøres gældende, at det resterende lån netto kr. 3.499.531 ej heller kan beskattes som udbytte - idet det må anses for usikkert, hvorvidt [person4] var insolvent den 26. juni 2008, hvor der overføres kr. 4,7 mio. til [person4] og den 1. juli 2008, hvor der blev overført kr. 6.318.800 til [person4]…

Selvom det måtte antages, at [person4] var insolvent på lånetidspunkterne, gøres det gældende, at [finans5] - pga. [person4]s økonomiske problemer - i marts 2008 overtog kontrollen og råderetten med bankkonti tilhørende [person4] og hans selskaber og egenhændigt overførte midler til [person4]s private konto fra selskaberne, idet [person4]s konto var i minus. [finans5] kan naturligvis ikke udlodde udbytte ved at overføre et beløb fra den ene konto til den anden som led i deres inkassovirksomhed.

Det skal ydermere fremhæves, at det ej heller var selskabsretligt lovligt at udlodde udbytte af den størrelse, idet udbytte kun kan ske med frie reserver samt overskud i indeværende regnskabsår, jfr. selskabslovens § 182 (viderefører den dagældende bestemmelse i anpartsselskabslovens § 44 a). Og på daværende tidspunkt var der hverken frie reserver eller overskud i indeværende regnskabsår. Udbytte udloddet i strid hermed vil både være tilbagebetalingspligtigt og strafbelagt, jfr. selskabslovens § 194 (videreførelse af den dagældende bestemmelse i anpartsselskabslovens § 48).”

Efter udsendelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling har repræsentanten bl.a. anført følgende:

”…

1.3. [person4] - solvent den 2. januar 2008?

Den 2. januar 2008 - 2 dage efter den 31. december 2007 - lånte [person4] kr. 15.910.376,64 af sit selskab [virksomhed11] ApS, jfr. bilag 15 og 18.

Det gøres gældende, at [person4] også var solvent den 2. januar 2008, hvorfor yderligere kr. 15.910.376,64 skal anses for et lån med tilbagebetalingspligt og derfor ikke skal beskattes som udbytte.

Som bilag 63 fremlægges en formueopgørelse for [person4] pr. 2. januar 2008 udarbejdet af revisor [person3]. Formueopgørelsen viser, at [person4]s formue faldt fra den 31. december 2007 til den 2. januar 2008 (en børsdag, idet børserne holder lukket den 1. januar) med kr. 2.055.329 fra kr. 10.727.528 til kr. 8.672.199. Hertil kommer [person4]s og hustrus kapitalpensionsordninger på samlet kr. 16.728.556.

Som bilag 64 fremlægges detaljeret opgørelse af formueudviklingen for [person4] fra den 31. december 2007 til den 2. januar 2008.

Det må herefter anses for dokumenteret, at [person4] også var solvent den 2. januar 2008, hvor han lånte kr. 15.910.376,64 af sit selskab [virksomhed11] ApS. Dette lån fra selskabet på kr. 15.910.376,64 skal således også anses et lån med tilbagebetalingspligt og kan således heller ikke beskattes som udbytte.

Vi skal for god ordens skyld på ny forklare, hvorfor [person4]s optog et lån på kr. 15.910.376,64 i [virksomhed11] ApS den 2. januar 2008 ?

Den 28. december 2007 lånte [person4] kr. 16,5 mio. af [finans5], jfr. bilag 18.

Beløbet på kr. 16,5 mio. blev samme dag overført fra [person4] til [virksomhed11] ApS som delvis tilbagebetaling af hans gæld til [virksomhed11] ApS, jfr. bilag 12. Denne tilbagebetaling fra [person4] medførte, at hans gæld til selskabet "kun" udgjorde kr. 6.855.111 pr. 31. december 2007, jfr. bilag 12.

Den 2. januar 2008 lånte [person4] så igen kr. 15.910.376,64 fra [virksomhed11] ApS, jfr. bilag 12.

Beløbet blev herefter indbetalt på [person4]s konto i [finans5], jfr. bilag 18.

Og hvorfor nu det?

Forklaringen er, at [person4] ønskede at nedbringe sin gæld til [virksomhed11] ApS pr. 31. december 2007, idet status ultimo året jo indgår i selskabets årsrapport. [finans5] medvirkede hertil ved at lade [person4]s låne kr. 16,5 mio. hen over årsskiftet 2007/2008. Det skal hertil oplyses, at det på daværende tidspunkt var meget almindeligt at have et aktionærlån, hvilket netop var årsagen til, at ligningslovens § 16 e blev vedtaget.

[person4]s lån af kr. 15.910.376,64 den 2. januar 2008 fra [virksomhed11] ApS er således ikke udtryk for, at han var pludseligt var kommet i økonomiske problemer den 2. januar 2008, men ret beset en retablering af gældsforholdet, som det så ud den 28. december 2007.

Og det skal for god ordens skyld erindres, at [person4]s fulde lånebeløb fra [virksomhed11] ApS gennem hele perioden udelukkende blev anvendt til investering i børsnoterede værdipapirer, jfr. bilag 9 og bilag 13 (eksempel). Lånet blev således ikke brugt til privatforbrug eller andet.

1.4. Tiden efter den 2. januar 2008

Netto steg [person4]s gæld til [virksomhed11] ApS med samlet kr. 3.499.531 i perioden fra den 2. januar 2008 til den 31. december 2008, når de tilskrevne renter undtages (ikke en del af aktionærlånet):

Saldo primo 2008 ind. renter kr. 6.855.111

Udlån 2/1 2008 kr.15.910.377

Tilskrevne renter i 2008 kr. 910.348

Ovenstående i alt kr.23.675.836

Skyldig saldo ultimo 2008 kr.27.175.367

Udlån i øvrigt i 2008 kr. 3.499.531

Der henvises til [person4]s mellemregning med [virksomhed11] ApS for 2008, jfr. bilag 27.

Det resterende udlån af i alt kr. 3.499.531 skal som udgangspunkt beskattes, hvis [person4] var insolvent på lånetidspunkterne.

Det gøres gældende, at dette udgangspunkt skal fraviges, idet [finans5] uden [person4]s samtykke foretog de dispositioner, der forøgede hans aktionærlån til [virksomhed11] ApS med netto kr. 3.499.531 i indkomståret 2008.

[finans5] afhændede værdipapirer tilhørende hans selskaber og indsatte provenuet på hans konto i [finans5], der var i minus. Hermed forøgedes hans aktionærlån.

…”

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst som udbytte af aktier. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og stk. 2, nr. 1.

Inden ikrafttrædelsen af den nugældende ligningslovs § 16 E (lån ydet fra og med 14. august 2012) gjaldt efter praksis og Ligningsvejledningen 2008-2011 afsnit S.F.2.2.4.2, at lån, som opstod ved, at hovedaktionæren løbende hævede beløb over mellemregningskontoen til betaling af private udgifter, anerkendtes i skattemæssig henseende, når aktionæren var solvent. Hvis det derimod efter en bedømmelse af aktionærens økonomiske forhold måtte antages, at aktionæren ikke var i stand til at tilbagebetale lånet, måtte hævningerne i almindelighed beskattes som løn fra selskabet. I det omfang, aktionæren ikke udførte et arbejde for selskabet, som svarede til hævningerne, betragtedes disse dog som maskeret udbytte.

Henset til klagerens samlede økonomi i 2007 anses klageren for solvent pr. 31. december 2007. Der anses således at være tale om et lån med en tilbagebetalingspligt i 2007.

Klagerens skatteansættelse for 2007 nedsættes derfor med 6.855.111 kr.

For så vidt angår indkomståret 2008 anses klagerens formue ikke at have en værdi, der kan modsvare gælden til [virksomhed11] ApS på lånetidspunkterne. Det bemærkes herved, at en eventuel værdi af selskabets fordring på klageren i denne forbindelse ikke anses at udgøre en tilbagebetalingsevne for klageren. Lånebeløbet på 20.320.256 kr. anses herefter for udlodning efter ligningslovens § 16 A.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse for 2008.