Kendelse af 17-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 23-01-2016

Indkomstår:2009 - 2010

Sagen drejer sig om, hvorvidt en renteswap har tilknytning til klagerens landbrugsvirksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Såfremt der ikke består en sådan erhvervsmæssig tilknytning, er tabet alene kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2009

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med 79.265 kr.

vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på renteswap. Tabet er

anset som et kildeartsbegrænset tab, der kan fremføres.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2010

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med 143.510 kr.

vedrørende ikke godkendt fradrag for tab på renteswap. Tabet er

anset som et kildeartsbegrænset tab, der kan fremføres.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver sammen med sin samlever virksomheden [virksomhed1] I/S. Klagerens ejerandel udgør 50 %. Ejendommen er en traditionel landbrugsejendom med et jordareal på ca. 47 ha. Virksomheden har sekundære indtægter/tab ved handel med aktier. Virksomheden havde i 2008 – 2010 en omsætning på hhv. 242.413 k., 212.203 kr., 213.742 kr. og 221.180 kr., heraf hidrører ca. 50 % fra landbrugsvirksomheden. Den resterende omsætning hidrører fra udlejning af bygninger. Resultatet af primær drift efter renter udgjorde i 2007 – 2010 hhv. -168.306 kr., -763.395 kr., -397.396 kr. og -311.358 kr. [virksomhed1] I/S havde i 2008 – 2010 tilgodehavender hos tilknyttede selskaber på hhv. 912.520 kr., 296.410 kr. og 1.117.012 kr.

Klageren er desuden hovedanpartshaver i [virksomhed2] ApS og [virksomhed3] ApS. Klagerens ejerandel udgør 50 %.

Klageren anvender virksomhedsordningen. Ved opgørelsen af [virksomhed1] I/S´s resultat er resultat ved handel med aktier trukket ud.

Den rentebærende gæld i [virksomhed1] I/S udgjorde i 2007 – 2010 ifølge årsrapporterne hhv.:

Pr. den 18. september 2007 udgjorde gælden på realkreditlånet i euro (opr. 470.000 euro) 3.376.482 kr., og trækket på kassekreditten udgjorde 2.679.532 kr.

Realkreditlånet i [finans1] på opr. 470.000 euro blev optaget i 2004. Lånet var et flexlån, type F5K. I pantebrevet er det bestemt, at lånet indtil den 31. december 2013 afvikles som et stående lån, og at det herefter afvikles som et annuitetslån. Første rentetilpasning var den 1. januar 2009. Den 27. oktober 2009 tegnede klageren en fastkursaftale i forbindelse med en omlægning af lånet. Den 1. januar 2010 blev realkreditlånet omlagt til et flexlån, type F1K med en hovedstol på 470.000 euro. Af afdragsprofilen fremgår, at lånet skal afdrages med 20.564 kr. i 2015, hvorved hovedstolen nedbringes til 449.436 kr.

[virksomhed1] I/S har ifølge årsrapporterne for 2007 – 2010 som renteudgifter netto fratrukket udgifter (tab) til ”låneplejeaftale og renteswap” på hhv. 0 kr., 442.920 kr., 158.530 kr. og 183.114 kr.

Af de indberettede oplysninger (R75 for 2007 – 2010) fremgår, at [virksomhed1] I/S i 2007 indgik en renteswap (nr. [diverse1]) og 3 valutaterminsforretninger. Valutaterminsforretningerne er afsluttet i 2007. Markedsværdien på renteswappen er indberettet med 55.038 kr. pr. 31. december 2007. Pr. 31. december 2008 – 2010 er renteswappen indberettet med en markedsværdi på hhv. -423.419 kr., -423.419 kr. og -578.037 kr.

Den indberettede renteswap nr. [diverse1] relaterer sig til en aftale af 19. september 2007indgået mellem [virksomhed1] I/S og [finans2]. Renteswapaftalen er en aftale mellem banken om at bytte betalinger i samme valuta i en 10-årig periode løbende fra 18. september 2007 – 29. september 2010. Det ene ben i swappen er variabelt, og det andet ben er fast. Den tekniske hovedstol i begge ben er på 5.000.000 kr., og den tekniske hovedstol ligger fast i hele 10-årsperioden.

I henhold til aftalen skal [virksomhed1] I/S til [finans2] betale en fast ”rente” på 4,890 % af 5.000.000 kr. Renteperiodens længde er 3 mdr.

[finans2] skal til [virksomhed1] I/S betale en variabel ”rente” fastsat efter DKK-CIBOR-DKNA13. Renteperiodens længde er 3 mdr.

Af betalingsplanen fremgår, at [virksomhed1] I/S´s betalinger til [finans2] A/S er kendte i 10-års perioden. [finans2]s betalinger til [virksomhed1] er, bortset fra den første betalingstermin, ukendte i 10-års perioden.

Det er bestemt, at betalingerne afvikles over [virksomhed1] I/S´s kassekredit i [finans2].

Da den 3 mdr. CIBOR3-rente faldt i årene 2007 – 2010, oversteg [virksomhed1] I/S´s kvartalsvise betalinger til [finans2] væsentligt [finans2]´s betalinger til virksomheden. F.eks. i 2009 modtog [virksomhed1] I/S 148.825,87 kr. og betalte 247.895,83 kr. i henhold til renteswapaftalen.

I et brev af 15. juni 2012 til SKAT har klageren oplyst, at indgåelse af renteswappen er sket efter rådgivning fra og at hensigten har været at rentesikre gældsposterne. Klageren har supplerende oplyst, at rådet fra [finans2] har været rigtigt dårligt.

Der er mellem SKAT og klageren enighed om, at klageren skattemæssigt i 2009 og 2010 havde nettotab på hhv. 79.265 kr. og 143.510 kr.

Til beskrivelse af at renteswappen har tilknytning til virksomheden [virksomhed1] I/S fremlagt et notat udarbejdet af [finans2] den 15. januar 2013.

Af notatet fremgår bl.a. følgende:

”Med baggrund i en dokumenteret historisk sammenhæng (bilag 1) mellem renteudviklingen i DKK og EUR har [finans2] vurderet, at den mindre del af finansieringen (modværdi 1,65 mio. DKK) i EUR ville være hensigtsmæssigt afdækket af den overordnede afdækning i DKK i form af renteswap 5 mio. kr...(udeladt her).

Gennem tiderne kan vi konstatere, at 3 mdr. renterne i DKK (CIBOR3) har bevæget sig stort set parallelt med renterne i EUR, hvilket tillige er gældende for swap enten i DKK sammenholdt med EUR (bilag 1). En afdækning af et EUR-lån med en renteswap i DKK, da en rentestigning på underliggende EUR-lån har medført en tilsvarende stigende betaling til kunden på det variable ben på renteswappen.

Valutarisikoen i EUR/DKK på en rentebetaling har været af megen beskeden betydning, hvilket skyldes at Danmark jf. fastkurspolitikken deltager i ERM2 samarbejdet og har forpligtet sig til at søge at overholde et udsvingsinterval på +/-2,25 %. Derudover har kunden indtægt i EUR. Endelig har formålet med renteswappen ikke været en afdækning af restgældens størrelse, men alene af renteudsving... (udeladt)

Således og med baggrund i, at renteaftalen var i overensstemmelse med virksomhedens ønske om stabil rentebetaling, forventet ejerperiode og den endelig delvise afdækning af den underliggende gæld, anser vi det for både gængs-, dækkende- og god rådgivning ydet i situationen.”

SKATs afgørelse

Swapaftalen er i danske kroner, og det ene af de lån, som swappen skal afdække, er i euro. Euroen kan ikke sidestilles med danske kroner. Der er således ikke overensstemmelse mellem renteswappens valuta i danske kroner og lånets valuta i euro, hvorfor swappen ikke kan afdække betalingerne på eurolånet. Banklånet i [finans2] har en trækrettighed på 3.350.000 kr. og ligger væsentligt under swapaftalens hovedstol på 5.000.000 kr. Den indgåede renteswap svarer således ikke beløbsmæssigt til virksomhedens lån.

Da swapaftalen i danske kroner ikke kan afdække eurolånet på grund af forskellig valuta, og idet trækrettigheden på 3.350.000 kr. på kassekreditten i [finans2] udgør et væsentligt mindre beløb end renteswappens hovedstol på 5.000.000 kr., har swapaftalen ikke har erhvervsmæssig tilknytning. Swapaftalen opfylder ikke betingelserne i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2 (tidligere TSS-cirkulære 2000-32 og Ligningsvejledningen afsnit A.D.2.18.4).

Det betyder, at tabene på renteswappen i 2009 og 2010 på hhv. 79.265 kr. og 143.510 kr. ikke kan fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Tabene er kildeartsbegrænsede. Beløb til fremførsel i 2009 og 2010 udgør hhv. 79.265 kr. og 143.510 kr.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af indkomsten i 2009 og 2010 med hhv. 79.265 kr. og 143.510 kr. nedsættes til 0 kr. Lånene på hhv. 471.300 euro og kassekreditten i [finans2] med en trækrettighed på 3.350.000 kr. er begge erhvervsmæssige. Renteswappen på 5 mio. kr. i [finans2] skal afdække begge lån. De underliggende lån er variabelt forrentet, og renteswappen er i fast rente.

Med renteswappen har virksomheden forsøgt at afdække en renterisiko, idet virksomheden skal betale en fast rente mod at modtage en variabel rente. Med swappen forsøger man at reducere virksomheden finansieringsomkostninger. Der er ikke i den konkrete situation behov for at afdække en valutarisiko, da danske kroner kursmæssigt følger euroen. Der henvises til det vedlagte notat fra Da kursen på euro som følge af politiske beslutninger ikke svinger væsentligt i forhold til danske kroner, er der ikke umiddelbart behov for at foretage en valutakurssikring eller afdækning. Man kan hverken af SKM2007.573 SR, af SKM2007.411 SR eller af Den Juridiske Vejledning udlede, at det er en betingelse for den erhvervsmæssige tilknytning, at renteswappen er indgået i samme valuta som lånet. I SKM2007.573 SR blev renteswappen indgået i schweizerfranc, selv om lånet alene er i danske kroner.

Det følger endvidere af Den Juridiske Vejledning, at en swapaftale har erhvervsmæssig tilknytning, når swapaftalen er indgået med henblik på at bytte en variabel rente på et erhvervsmæssigt lån til en fast rente.

Klageren har efterfølgende bl.a. udtalt, at klageren indgik renteswappen i 2007, fordi hun havde et variabelt forrentet realkreditlån (F1) i euro og en kassekredit i danske kroner. Hvis klageren ikke havde haft de 2 lån, ville hun aldrig have indgået renteswappen. Renteswappen er ikke indgået af spekulative årsager. Renteswappen er indgået for at reducere risikoen for udviklingen i renteudgifterne på lånet og som sikring mod et økonomisk tab, hvis renten på de erhvervsmæssige lån skulle stige. Klageren skal i henhold til renteswappen betale en fast rente og med aftalen er der sat et loft over, hvad renteudgifterne kan beløbe sig til. Hvis renten på de variabelt forrentede erhvervsmæssige lån i hele perioden holder sig under den aftalte faste rente, der er aftalt på renteswappen, medfører swappen et tab for klageren. Hvis den variable rente på de erhvervsmæssige lån i perioden derimod var kommet over den aftalte rente på renteswappen, ville klageren have realiseret en gevinst på swappen.

Der er to betingelser, der skal være opfyldt for, at der kan opnås fradrag for tab på renteswappen, når swapaftalen er indgået af en fysisk person, nemlig at swapaftalen skal være indgået som et sikringselement og, at swappen skal knytte sig til den erhvervsmæssige gæld. Renteswappen sikrede, at stigninger i den variable rente ikke påvirkede driftsresultatet. Renteswappen knytter sig utvivlsomt til den gæld, der er optaget i den erhvervsmæssige ejendom. Der er 100 % sammenhæng mellem gælden og den indgåede renteswap. Lægges opgørelsen af den rentebærende gæld sammen, oversteg gælden til enhver tid den indgåede renteswap. Der henvises til SKM2008.108 SR, SKM2006.451 SR og SKM2009.152 SR. Renteswappen blev ikke indgået for at foretage en omlægning af gælden, men for at omlægge/sikre renten.

Forklaringer på retsmødet

På retsmødet forklarede klagerens repræsentant, at klageren havde indgået renteswappen for at afdække renteudsving på klagerens variabelt forrentede gæld i danske kroner og euro. Det er på grund af fastkurspolitikken uden betydning, at renteswappen er indgået i danske kroner og, at den underliggende gæld er i danske kroner og euro.

SKATs sagsbehandler bemærkede, at Vestre Landsret i en dom, der er offentliggjort som SKM2015.764 VLR, har tilkendegivet, at det efter den foreliggende administrative praksis skal være overensstemmelse mellem lånets valuta og en af swapaftalens valutaer. Vestre Landsret bemærkede i dommen, at det ikke kan føre til et andet resultat, at Danmark har besluttet, at kursen på danske kroner skal følge kursen på euro. Det er i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og 3. 1. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Generel og symmetrisk beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 med indsættelse af § 8 C – 8 G inkl. i dagældende kursgevinstlov. (Lovforslag L 5, fremsat den 2. oktober 1990).

I ny § 8 G blev det bl.a. bestemt, at skattepligtige personers tab kontrakter for hvilke det ikke kunne godtgøres, at kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er kildeartsbegrænset.

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i § 8 C – 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til § 29 – 32.

Følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 til kursgevinstloven:

”Efter § 8 G gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på personers ikke-erhvervsmæssige kontrakter. Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. Ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.”

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver og passiver skal placeres i virksomhedsordningen, mens ikke-erhvervsmæssige aktiver - herunder private aktiver - ikke kan placeres i virksomhedsordningen.

Renteswapaftalen, som klageren indgik, er i princippet en serie af terminskontrakter. Den tekniske hovedstol udgør ikke udlån af et pengebeløb, og de løbende betalinger udgør ikke betaling af rente, men betalinger i henhold til en finansiel kontrakt.

Den Juridiske Vejledning, som klageren har henvist til, gjaldt ikke i 2009 og 2010. Den første version af Den Juridiske Vejledning, version 1.1, som gjaldt fra 19. januar 2010 – 19. juli 2010, indeholdt kun dødsbobeskatning. Version 1.2, som gjaldt fra 20. juli 2010 – 19. januar 2011, indeholdt dødsbobeskatning, processuelle regler og subjektiv skattepligt under selskabs, fonds- og foreningsbeskatningen.

Det fremgår hverken af forarbejderne til kursgevinstloven eller af de cirkulærer, der er udstedt i tilknytning til loven, at et formål om at reducere de erhvervsmæssige udgifter kan udgøre erhvervsmæssig tilknytning. Derimod omtales risikoafdækning som et formål, der kan udgøre erhvervsmæssig tilknytning.

Kravet om den erhvervsmæssige tilknytning i kursgevinstlovens § 32 kan endvidere, jf. ligningsvejledningen for 2009 og 2010 – ud over risikoafdækningssituationen – være opfyldt, når det påvises, at hensigten med en finansiel kontrakt er at opnå et resultat svarende til en omlægning af det bagvedliggende lån til en anden valuta. Der må foretages en samlet, konkret bevismæssig vurdering af, om hensigten reelt har været at opnå det samme resultat økonomisk set, som kunne være opnået ved en egentlig låneomlægning. Det bemærkes, at det ikke i sagen er gjort gældende, at klageren indgik swappen for at blive stillet som om, at han havde foretaget en omlægning af realkreditlånet i euro og kassekreditten i danske kroner, men for at foretage en risikoafdækning af sin rente.

I ligningsvejledningerne for 2009 og 2010, afsnit A.D.2.18.4, er det præciseret, at det beror på en konkret vurdering, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Der er omtalt enkelte afgørelser vedrørende swaps, herunder SKM2007.411 SR og SKM2009.357 SR. Fælles for de to afgørelser er, at der ved vurderingen af, om en swap har erhvervsmæssig tilknytning, lægges vægt på/forudsættes, at swappen hovedstol udgør det samme beløb/ikke overstiger den underliggende gæld, og swappen involverer det bagvedliggende låns valuta.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker, at renteswappen er i danske kroner. De underliggende lån er i henholdsvis danske kroner og euro. Euroen kan ikke sidestilles med danske kroner. Det er uden betydning, om Danmark har besluttet, at kursen på danske kroner skal følge kursen på euro. Swappen er med en fast hovedstol på 5 mio. kr. i en 10-årig periode. Det underliggende lån er en kassekredit i danske kroner. En kassekredit har ikke en fast løbetid på 10 år, og trækket på kreditten ligger ikke fast, men kan svinge betydeligt. Det er kun den aktuelle gæld, der kan indgå ved vurderingen af, om der er beløbsmæssig overensstemmelse mellem swappen og det underliggende lån. I alle årene har swappens tekniske hovedstol beløbsmæssigt oversteget det underliggende lån i danske kroner med et betydeligt beløb. F.eks. udgjorde gælden i danske kroner på det tidspunkt, hvor klageren indgik swappen 2.676.532 kr. Det er således ikke godtgjort, at renteswapkontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlægning af restgæld. Det er heller ikke godtgjort, at [finans2] overtog klagerens risiko på betalingerne på såvel lånet i euro og danske kroner. Retsformanden og 2 retsmedlemmer voterer derfor for, at stadfæste SKATs afgørelse.

Et retsmedlem dissentierer. Af de grunde, der er anført af klagerens repræsentant på retsmødet, voter retsmedlemmet for at give klageren medhold.

Retten træffer afgørelse efter stemmeflertallet, og stadfæster SKATs afgørelse.