Kendelse af 14-03-2023 - indlagt i TaxCons database den 31-03-2023

Journalnr. 20-0081647

Klagen skyldes, at Skattestyrelsen for 1. halvår 2017 har nedsat selskabets moms af varekøb i udlandet fra i alt 787.586 kr. til 0 kr. og købsmoms fra i alt 926.823 kr. til 0 kr., idet Skattestyrelsen ikke har anset selskabet for at drive selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1, med salg af fyldepenne.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] ApS (herefter selskabet) er stiftet den 30. juni 2007 af [person1] (herefter anpartshaveren), som desuden er eneejer og direktør af selskabet.

Af det Centrale Virksomhedsregister, CVR, fremgår det, at selskabet er registreret under branchekode 862300 Praktiserende tandlæger. Selskabets formål er at drive tandlægevirksomhed og virksomhed, der er naturligt forbundet hermed.

Selskabet har oplyst, at det også har haft til hensigt at sælge fyldepenne til samlere og andre med interesse for unikke og ofte håndlavede fyldepenne.

Fyldepennene er købt både uden for EU, herunder særligt fra Japan, og fra andre EU-lande. Flere af fyldepennene er købt hos private.

Selskabet opgjorde momsangivelsen for 1. halvår 2017 på følgende måde:

Tekst	Indberettet
Salgsmoms	0 kr.
Moms af varekøb i udlandet	787.585,76 kr.
Købsmoms	926.822,56 kr.
Momstilsvar	-139.237 kr.
Rubrik A EU varekøb	340.473,62 kr.

Årsagen til det negative momstilsvar skyldes hovedsageligt selskabets fradrag for importmoms. Denne importmoms var ifølge selskabet fejlagtigt blevet betalt af anpartshaveren personligt. Fejlen blev berigtiget ved, at den af anpartshaveren betalte importmoms er angivet som et fradrag på selskabets momsangivelse for 1. halvår 2017.

Selskabet gjorde den 17. juni 2020 Skattestyrelsen opmærksom på, at der var sket en forkert periodisering fsva. indberetningen i ”Rubrik A EU varekøb”. Selskabet havde et køb af fyldepenne i andre EU-lande på i alt 4.577 kr. ekskl. moms for 1. halvår 2017, mens selskabet for 2. halvår 2016 købte fyldepenne i andre EU-lande for i alt 335.896 kr. ekskl. moms. Skattestyrelsen fremsendte på den baggrund et fornyet forslag til afgørelse.

Det er af selskabet oplyst, at manglende salg af fyldepenne var forretningsmæssigt begrundet, herunder at priserne på unikke fyldepenne havde været faldende. Selskabet afventede, at priserne blev tilfredsstillende igen.

Selskabet har fremlagt en række fakturaer, kvitteringer og lignende fra årene 2016 til 2017 vedrørende selskabets udgifter i forbindelse med selskabets påtænkte aktivitet med salg af fyldepenne.

Videre har selskabet fremlagt dokumentation for salg af to fyldepenne i 2019. Den ene fyldepen blev solgt for 160.899,70 kr. via en auktion i USA. Den anden fyldepen blev solgt for 26.678 kr. også gennem en auktion i USA.

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen har for 1. halvår 2017 nedsat selskabets moms af varekøb i udlandet fra i alt 787.586 kr. til 1.144 kr. samt nedsat købsmoms fra 926.823 kr. til 0 kr., idet Skattestyrelsen ikke har anset selskabet for i 1. halvår 2017 at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed med salg af fyldepenne, men at anpartshaveren handlede i sin egenskab som privatperson.

Af Skattestyrelsens begrundelse fremgår blandt andet følgende:

”Ved økonomisk virksomhed forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås især udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. Se momssystemdirektivet, artikel 9, stk. 1, 2. afsnit.

Økonomisk virksomhed omfatter ikke alene varig virksomhedsudøvelse, men også mere lejlighedsvise økonomiske transaktioner. Der skal dog som nævnt være tale om indtægter af en vis varig karakter. Se omtalen af dommen i sag C-230/94, Renate Enkler, i Den Juridiske Vejledning afsnit D.A.3.1.4.2.2 Hobbyvirksomhed, D.A.11.4.3.1. Indkøb der vedrører momspligtig virksomhed og virksomheden uvedkommende formål og D.A.11.4.2.2.4.2 Passiv kapitalanbringelse (ikke økonomisk virksomhed).

Den omstændighed, at et gode er egnet til en udelukkende økonomisk udnyttelse, er i almindelighed tilstrækkelig til, at dets ejer må anses for at udnytte det til brug for økonomisk virksomhed og følgelig med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter. Såfremt et gode på grund af sin karakter derimod kan anvendes såvel til erhvervsmæssig som privat brug, må der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder vedrørende dets udnyttelse ved afgørelsen af, om det anvendes med henblik på opnåelse af indtægter, der faktisk er af en vis varig karakter.

For at en levering af varer eller ydelser er momspligtig, er det en betingelse, at leveringen foretages mod vederlag af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab, jf. momslovens § 3. Handler leverandøren derimod i egenskab af privatperson er leveringen derfor ikke momspligtig.

Fradragsret for købsmoms efter momslovens § 37 forudsætter, at virksomheden i forbindelse med de foretagne indkøb har handlet i egenskab af en "afgiftspligtig person". I henhold til momsloven § 3, stk. 1 er en afgiftspligtig person "en juridisk eller fysisk person, der driver selvstændig økonomisk virksomhed".

Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne for fradrag er opfyldte. Herunder skal det godtgøres, at den pågældende opfylder betingelserne for at anses for en afgiftspligtig person, i hvilken forbindelse afgiftsmyndighederne kan kræve, at en persons erklærede hensigt om at drive selvstændig økonomisk virksomhed er bestyrket af objektive momenter, jf. EU-domstolens dom i sag C-230/94, Enkler, præmis 24.

Afgørelsen af, om der i det enkelte tilfælde er tale om økonomisk virksomhed, beror på en konkret vurdering af, om formålet med den pågældende virksomhed er at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter, og ved denne vurdering skal samtlige konkrete omstændigheder tages i betragtning, herunder arten af de goder, som udnyttes, kundekredsens omfang og indtægternes størrelse, jf. EU-domstolens dom i sag C230/94, Enkler, præmis 24, og 26-29.

[virksomhed2], [person2] har forklaret, at hensigten med indkøb af fyldepenne er utvivlsomt, at de skal sælges, men ikke for enhver pris. Priserne på dem er faldende, og virksomheden har derfor valgt, at beholde dem indtil priserne stiger igen. Virksomheden vil derefter aktivt forsøge, at sælge dem.

Formålet med virksomheden er således ikke at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter, men noget andet, i dette tilfælde varetagelse af private interesser. Dette bestyrkes også med, at [person1] således har handlet som privat person i relation til en del af indkøbene. Derudover har der ikke været indtægter hverken i 2. halvår 2017, 2018 og 2019.

Efter en samlet vurdering af forholdene har I ikke bevist, at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed i momslovens forstand, idet betingelserne i momsloven § 3, stk. 1, ikke er opfyldt. [person1] har således handlet som privatperson og har ikke haft et erhvervsmæssigt formål, men har haft sigte på, at indfri hans private fritidsinteresse.

Når virksomheder køber varer fra andre EU-lande, skal man selv beregne 25 % dansk moms af købet, som medtages på momsangivelsens rubrik ”moms af varekøb fra udlandet”. Det samlede varekøb skal medtages på momsangivelsens rubrik A-varer. I det omfang købet anvendes til virksomhedens momspligtige aktiviteter, kan momsen fratrækkes som købsmoms. Reglerne fremgår af § 11, stk. 1 og § 37, stk. 1 i momsloven.

I har indberettet køb af varer i andre EU-lande på 340.473 kr. for 1. halvår 2017. I har efterfølgende gjort opmærksom på, at I ikke har foretaget korrekt periodisering, idet størstedelen af købene er foretaget i 2. halvår 2016. Det betyder, at I kun har haft et køb på 4.577 kr. for 1. halvår 2017 og 335.796 kr. for 2. halvår 2016.

På baggrund af ovenstående ændrer vi den beregnede moms fra 85.118 kr. til 1.144 kr. for 1. halvår 2017. Beløbet skal medtages på momsangivelsens rubrik ”moms af varekøb fra udlandet”. Vi har vurderet, at I ikke driver selvstændig økonomisk virksomhed og derfor kan I ikke trække momsen fra som købsmoms. Differencen på 83.974 kr. (85.118 kr. - 1.144 kr.) vedrører 2. halvår 2016. Vi vil herefter ikke foretage beregning af moms for 2. halvår 2016, idet perioden er forældet, jf. Skatteforvaltningsloven § 31, stk. 1.

Når virksomheder køber varer fra virksomheder i lande uden for EU skal betale moms af de importerede varer på grundlag af den tilsendte importspecifikation. Importmomsen betales via momsangivelsen i rubrikken ”moms af varekøb fra udlandet”. I det omfang købet anvendes til virksomhedens momspligtige aktiviteter, kan importmomsen fratrækkes som købsmoms. Reglerne fremgår af § 12 og § 37, stk. 1 i momsloven.

Det er direktør [person1], der som privat person har betalt importmoms på 139.237 kr. i perioden og ikke jer. Importmomsen har I betalt via momsangivelsen i rubrikken ”moms af varekøb fra udlandet” samt trukket momsen fra som købsmoms. Vi har vurderet, at I ikke driver selvstændig økonomisk virksomhed og derfor skal I ikke betale importmoms og trække momsen fra som købsmoms.

I har i perioden købt varer fra virksomheder i lande uden for EU for i alt 2.809.869 kr. I har betalt 702.467 kr. i moms via momsangivelsen ”moms af varekøb i udlandet” samt trukket momsen fra som købsmoms

Når virksomheder køber varer fra lande uden for EU, skal der betales moms af de importerede varer på grundlag af importspecifikationer. I har ingen dokumentation i form af importspecifikationer. I skal derfor ikke betale momsen og kan ikke trække momsen fra som købsmoms.

Vi foreslår derfor, at ændre moms af varekøb fra udlandet fra 787.586 kr. til 1.144 kr. samt at ændre købsmomsen fra 926.823 kr. til 0 kr. for 1. halvår 2017 (...)”

Selskabets opfattelse

Selskabet har nedlagt påstand om, at selskabet har drevet selvstændig økonomisk virksomhed, og at selskabet derfor skal anerkendes ret til fradrag for moms af køb af fyldepenne for 1. halvår 2017.

Til støtte herfor har selskabet blandt andet anført følgende:

”(...)

Det gøres gældende, at [person1] har købt de i sagen omhandlede fyldepenne med henblik på salg; med henblik på opnåelse af indtægter af en varig karakter, jf. momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1.

[person1] driver dermed selvstændig økonomisk virksomhed og agerer som en afgiftspligtig person i relation til sin aktivitet med fyldepenne, jf. momslovens § 3, stk. 1, og selskabet har derfor ret til momsfradrag af de indkøbte fyldepenne, jf. momslovens § 37, stk. 1.

Det forhold at selskabet i kontrolperioden ikke har haft et salg af fyldepenne ændrer ikke herved, idet årsagen hertil er forretningsmæssigt begrundet; priserne har været og er stadig lave.

(...)”

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har den 18. oktober 2022 udtalt, at Skattestyrelsen er enige i Skatteankestyrelsens indstilling om stadfæstelse.

Skattestyrelsen har blandt andet anført følgende:

”(...)

Skattestyrelsen er enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, som stadfæster Skattestyrelsens afgørelse fra 4. august 2020.

Skattestyrelsen har for 1. halvår 2017 nedsat klagers moms af varekøb i udlandet fra i alt 787.586 kr. til 0 kr. og købsmoms fra i alt 926.823 kr. til 0 kr., da Skattestyrelsen ikke har anset klager for at drive selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1, med køb og salg af fyldepenne. Ændringen af tilsvaret med 140.381 kr. fastholdes derfor

Den moms, som klager har anmodet om at få tilbagebetalt jf. momsangivelsen for 1. halvår 2017 (139.237 kr.), er importmoms, som klagers hovedanpartshaver [person1] har betalt ved import og fortoldning af fyldepenne. Ifølge klager burde det i midlertidig have været klager, som havde importeret og fortoldet fyldepennene, da det er klager, som vil sælge dem og ikke [person1].

Ifølge klagers oplysninger vil påbegynde aktivt at markedsføre salg af pennene, herunder via en hjemmeside, som er under udarbejdelse.

EF-Domstolen har i sag C-230/94 (Renate Enkler), fastslået, at det påhviler den, der anmoder om et momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldt, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses for en afgiftspligtig person, og at den erklærede hensigt er bestyrket af objektive momenter, jf. præmis 24.

Såfremt et gode på grund af sin karakter kan anvendes såvel til erhvervsmæssig som privat brug, må der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder vedrørende dets udnyttelse ved afgørelsen af, om det anvendes med henblik på opnåelse af indtægter, der faktisk er af en vis varig karakter, jf. præmis 27.

I et sådant tilfælde kan en sammenligning mellem på den ene side de omstændigheder, hvorunder den pågældende faktisk udnytter godet, og på den anden side de omstændigheder, hvorunder en tilsvarende økonomisk virksomhed normalt udøves, være en mulig fremgangsmåde ved afgørelsen af, om den pågældende virksomhed udøves med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter, jf. præmis 28.

Efter Skattestyrelsen er anskaffelsen af fyldepenne ikke sket i egenskab af momspligtig person, jf. § 3, stk. 1 modsætningsvis.

Skattestyrelsen henviser til at handel med pennene ikke indgår som led i klagers kommercielle aktivitet. Klager oplyser videre at pennene først bliver solgt, når klager kan opnå en højere pris end anskaffelsesprisen.

På denne baggrund finder Skattestyrelsen fortsat, at klager ikke kan anses for at udøve økonomisk virksomhed i momsmæssig forstand, i forbindelse med købet. Klager har derfor heller ikke momsfradragsret ved køb, jf. § 37, stk. 1.

(...)”

Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil

Selskabet er ikke kommet med bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling om stadfæstelse og Skattestyrelsens udtalelse hertil.

Retsmøde

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at Skattestyrelsen for 1. halvår 2017 har nedsat selskabets moms af varekøb i udlandet fra i alt 787.586 kr. til 0 kr. og købsmoms fra i alt 926.823 kr. til 0 kr., idet Skattestyrelsen ikke har anset selskabet for at drive selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3, stk. 1, med salg af fyldepenne.

Retsgrundlag

Af momslovens § 3, stk. 1, fremgår:

”Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.”

Momslovens § 3 gennemfører blandt andet bestemmelsen i momssystemdirektivets artikel 9 og skal fortolkes i overensstemmelse hermed. Af den pågældende bestemmelse i direktivet fremgår:

”Art. 9

Ved ”afgiftspligtig person” forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.”

Efter momslovens § 4, stk. 1, første pkt., betales der afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet.

EU-Domstolen har i sag C-230/94 (Renate Enkler) udtalt, at ved afgørelsen af om en afgiftspligtig har erhvervet goder til brug for sin økonomiske virksomhed, skal der blandt andet lægges vægt på det pågældende godes art, jf. dommens præmis 26. EU-Domstolen udtalte videre, at den omstændighed, at et gode er egnet til en udelukkende økonomisk udnyttelse, er i almindelighed tilstrækkeligt til, at dets ejer må anses for at udnytte det til brug for økonomisk virksomhed og følgelig med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter. Såfremt et gode på grund af sin karakter anvendes såvel til erhvervsmæssig som privat brug, må der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder vedrørende dets udnyttelse ved afgørelsen af, om det anvendes med henblik på opnåelse af indtægter, der faktisk er af en vis varig karakter, jf. dommens præmis 27.

Den konkrete sag

Det fremgår af selskabets momsangivelser, at selskabet har angivet 0 kr. i salgsmoms for 1. halvår 2017.

Selskabet har ikke fremlagt oprindelige forretnings- eller strategiplaner, budgetter, korrespondance med kunder, samarbejdspartnere eller lignende, som på objektivt grundlag godtgør, at selskabet på noget tidspunkt siden dets opstart med opkøb af fyldepenne i 2. halvår 2016 har haft en reel hensigt at opnå indtægter af en vis varig karakter vedrørende en aktivitet med salg af fyldepenne.

Derfor er selskabet ikke en afgiftspligtig person, jf. momslovens § 3, stk. 1, vedrørende selskabets aktivitet med salg af fyldepenne.

Den af selskabet fremlagte dokumentation for salg af to fyldepenne på auktion i 2019 kan ikke føre til et andet resultat.

Den omstændighed, at selskabets manglende salg af fyldepenne var begrundet i faldende priser på unikke fyldepenne, ændrer ligeledes ikke herpå.

Landsskatteretten finder således, at selskabet på det foreliggende grundlag ikke har dokumenteret, at betingelserne for fradrag i henhold til momslovens §§ 37 eller 38 er opfyldt, hvorfor selskabet ikke er berettiget til fradrag i forbindelse med de afholdte udgifter til salg af fyldepenne.

På ovenstående baggrund stadfæster Landsskatteretten afgørelsen.