Kendelse af 22-10-2020 - indlagt i TaxCons database den 15-11-2020

Journalnr. 19-0088480

Klagepunkt

Skattestyrelsens afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Afgiftsperiode 2017

Købsmoms

0 kr.

21.504 kr.

0 kr.

Der er til sagen tilknyttet en sag vedrørende rette modtager af vederlag.

Faktiske oplysninger

Klageren drev i perioden 1. september 2005 til 31. december 2018 virksomheden [virksomhed1] v/[person1], der var momsregistreret med CVR-nr. [...1] med branchekode 889990 – Andre sociale foranstaltninger uden institutionsophold i.a.n.

Klageren har i afgiftsperioden 2017 indgået kontrakter med [kommune1], [kommune2] og [kommune3] Kommuner, hvorefter han fungerede som støtteperson i henhold til servicelovens § 54, hvorefter kommunerne bevilger støtte til forældre, der har fået anbragt et barn udenfor hjemmet. Klageren var i afgiftsperioden 2017 støtteperson for en borger fra [kommune1], fire borgere fra [kommune3] og en borger fra [kommune2].

[kommune1]

Den 23. januar 2014 indgik klageren kontrakt med [kommune1] om § 54-støtte til en borger. Opstart var samme dag. Bevillingen lød på højst 10 timer månedligt, og klageren ville modtage 300 kr. plus moms pr. time. Kontrakten skulle genforhandles inden den 1. april 2014, og der var for begge parter et skriftligt opsigelsesvarsel på løbende måned plus en måned.

Klageren fakturerede [kommune1] månedligt, hvorfor [kommune1] ikke foretog lønindberetning for de udbetalte vederlag.

Nedenstående skema viser de fakturaer, som klageren sendte til [kommune1] i afgiftsperioden 2017.

Fakturadato

Beskrivelse

Pris ekskl. moms

Moms

Total

09-01-2017

Støtte jan 2017

3000

750

3750

09-02-2017

Støtte feb 2017

3000

750

3750

09-03-2017

Støtte marts 2017

3000

750

3750

19-04-2017

Støtte april 2017

3000

750

3750

09-05-2017

Støtte maj 2017

3000

750

3750

09-06-2017

Støtte juni, støtte juli

6000

1500

7500

12-08-2017

Støtte aug

3000

750

3750

11-09-2017

Støtte sep

3000

750

3750

10-10-2017

Støtte okt 2017

3000

750

3750

[kommune3]

Den 1. oktober 2016 indgik klageren to kontrakter med [kommune3] om støtte til to borgere i forbindelse med anbringelse af borgernes børn. Ordningerne havde opstart den 1. november 2016, og der var bevilget 4 timers støtte pr. måned til hver af borgerne, dog var der bevilget 8 timers støtte den første måned. Klageren ville modtage 250 kr. i timen, hvilket inkluderede kørsel. Dertil skulle tillægges moms.

Klageren skulle fremsende faktura til betaling den 15. hver måned, hvorefter han ville blive betalt for den pågældende måned. Kontrakterne skulle genforhandles inden den 1. maj 2017.

Derudover var klageren tilknyttet yderligere en familie, men det har ikke været muligt at fremskaffe kontrakter vedrørende dette forhold. [kommune3] har dog fremsendt de bevillinger, der lå til grund for kontrakten med klageren.

Af mailkorrespondance mellem klageren og sagsbehandlere fra [kommune3] den 4. oktober 2017 vedrørende genforhandling af kontrakt fremgår, at [kommune3] tilbød en takst på 250 kr. i timen, der skulle dække ”alt”.

Klageren fakturerede [kommune3] for antal brugte timer, hvorfor [kommune3] ikke foretog lønindberetning for de udbetalte vederlag.

Oversigt over fakturaer sendt til [kommune3]:

Fakturadato

Beskrivelse

Pris ekskl. moms

Moms

Total

09-01-2017

Støtte jan 2017

5500

1375

6875

09-02-2017

Støtte feb 2017

5500

1375

6875

09-03-2017

Støtte marts 2017

5500

1375

6875

19-04-2017

Støtte april 2017

5500

1375

6875

09-05-2017

Støtte maj 2017

5500

1375

6875

09-06-2017

Støtte juni

5500

1375

6875

[kommune2]

Kontrakten med [kommune2] blev indgået med virkning fra den 1. oktober 2015. Formålet var at hjælpe den biologiske mor med at håndtere at have et barn anbragt udenfor hjemmet, herunder at moderen blev støttet i at acceptere anbringelsen, at moderen blev støttet til løsning af de problemer, der forårsagede anbringelsen, at moderen fik modspil og hjælp til udredning af spørgsmål i forhold til den måde, det offentlige system fungerer på, at moderen fik hjælp til forberedelse og evaluering af møder med Familierådgivningen, samt at moderen fik hjælp til at læse og forstå skriftligt materiale omkring anbringelsen.

Til formålet bevilgedes 3-5 timer pr. måned. Timerne skulle tilrettelægges efter aftale med Familierådgivningen. Ydelsen udgjorde 400 kr. pr. time, hvori kørselsudgifter var indberegnet.

Der var aftalt et opsigelsesvarsel på en måned samt løbende måned. Kommunen kunne dog opsige kontrakten med 14 dages varsel, såfremt borgeren fraflyttede [kommune2].

Klageren fakturerede for timerne, hvorfor der af [kommune2] ikke er foretaget lønindberetning for de udbetalte vederlag i indkomståret.

Nedenstående skema viser de fakturaer, som klageren sendte til [kommune2] i løbet af afgiftsperioden 2017:

Fakturadato

Beskrivelse

Pris ekskl. Moms

Moms

Total

09-01-2017

Støtte jan 2017

2000

500

2500

09-02-2017

Støtte feb 2017

2000

500

2500

09-03-2017

Støtte marts 2017

2000

500

2500

19-04-2017

Støtte april

2000

500

2500

09-05-2017

Støtte maj 2017

2000

500

2500

12-08-2017

Støtte juli, støtte aug

4000

1000

5000

11-09-2017

Støtte sep

2000

500

2500

09-10-2017

Støtte okt 2017

2000

500

2500

04-12-2017

Støtte nov, støtte dec

4000

1000

5000

Klageren havde hos [virksomhed2] A/S tegnet en erhvervsansvarsforsikring, der dækkede hans virksomhed ”[virksomhed1]” i afgiftsperioden 2017.

I forbindelse med klagerens arbejde har klageren som virksomhedens indehaver afholdt udgifter, hvori der var indeholdt moms. Virksomhedens indehaver har behandlet denne moms som købsmoms og fået den refunderet i henhold til reglerne herfor.

Det fremgår af Skattestyrelsens kontroloplysninger (R75), at virksomhedens indehaver har angivet salgsmoms på 19.425 kr. Ifølge oplysninger fra de hvervgivende kommuner har der været en omsætning på 87.000 kr., hvilket svarer til en salgsmoms på 21.750 kr. Klageren har i forbindelse med sagsbehandlingen i Skatteankestyrelsen tilkendegivet, at der var sket fejl i betalingen af momsen og i den forbindelse medgivet, at det korrekte beløb var 21.750 kr., hvilket svarer til Skattestyrelsens beregninger.

Retlig regulering af støttepersoner

Støttepersoners arbejde er underlagt serviceloven, særligt § 54, der i afgiftsperioden 2017 havde følgende ordlyd:

Stk. 1.Kommunalbestyrelsen skal tilbyde forældremyndighedens indehaver en støtteperson i forbindelse med barnets eller den unges anbringelse uden for hjemmet, jf. § 52, stk. 3, nr. 7.

Stk. 2. Under barnets eller den unges anbringelse uden for hjemmet efter § 52, stk. 3, nr. 7, skal kommunalbestyrelsen træffe afgørelse om støtte til forældrene efter stk. 1, efter § 52, stk. 3, eller efter anden lovgivning. Støtten skal så vidt muligt medvirke til at løse de problemer, som har været årsag til anbringelsen med henblik på at støtte forældrene i at varetage omsorgen for barnet eller den unge ved en eventuel hjemgivelse eller i samvær med barnet eller den unge under anbringelsen. Kommunalbestyrelsen skal fastsætte en særskilt plan for støtten til forældrene.”

Indholdet af serviceloven er uddybet i syv vejledninger fra socialministeriet. For støttepersoner er fortrinsvis "Vejledning nr. 3 om særlig støtte til børn og unge og deres familier" relevant. I afgiftsperioden 2017 var den gældende vejledning nr. 3 til lov om social service, offentliggjort som vejledning nr. 9007 af 7. januar 2014 (Loven og vejledningen både gældende og historisk kan findes på www.retsinformation.dk). Vejledningens pkt. 376 omhandler støttepersoner i henhold til servicelovens § 54 og har følgende ordlyd:

”Kommunen skal tilbyde forældremyndighedsindehaverne en støtteperson i forbindelse med barnets eller den unges anbringelse uden for hjemmet. Det er i den forbindelse også væsentligt at være opmærksom på de forældre, som pga. af funktionsnedsættelse, f.eks. udviklingshæmmede forældre, der har et særligt behov for støtte til at kunne udfylde deres forældrerolle under anbringelsen.

Det er forældremyndigheds-indehaverens opholdskommune, der skal bevilge støttepersonen og dække udgifterne, der er forbundet dermed. Det er støttepersonens opgave at lytte og være der for at støtte forældrene. En støtteperson til forældrene kan være med til at dække de behov, som forældrene har under barnets anbringelse og kan dermed også være med til at styrke forældrenes samarbejde og involvering i arbejdet omkring barnet. Det styrkede forældresamarbejde kan medføre en større gensidig respekt, mellem på den ene side kommunen og anbringelsesstedet og på den anden side forældrene, der kan medføre, at kommunen og anbringelsesstedet i højere grad forventes at respektere, at forældrene forsat er forældre, og hvor forældrene i højere grad oplever, at de fortsat har betydning for børnene også under anbringelsen.

Støttepersonen skal give forældrene modspil, hjælpe med udredning af spørgsmål i forhold til den måde det offentlige system fungerer på, hjælpe med forberedelse og evaluering af møder og hjælpe med at læse og forstå skriftligt materiale omkring anbringelsen. Det er vigtigt, af hensyn til forældrene, at støtteordningen gøres så fleksibel som mulig. Støttepersonen varetager dog ikke opgaver af behandlingsmæssig karakter – f.eks. i forhold til forældrenes misbrug, psykiske problemer m.v. Støttepersonen kan medvirke til, at forældrene støttes til at blive afklaret i forhold til anbringelsen. Dette kan være relevant i forhold til alle forældre – også forældre hvis barn er anbragt uden for hjemmet alene på grund af nedsat funktionsevne, fordi forældrene ikke længere kan varetage pasningen af barnet i hjemmet.

Forældrene kan under anbringelsen af støttepersonen hjælpes til at forbedre forældreskabet, herunder fastholde kontakten til barnet. I forhold til kontakten til barnet eller den unge kan støttepersonen supplere kommunens indsats for at fremme kontakten efter servicelovens § 71. For forældrene kan anbringelsesforløbet derved blive mindre smertefuldt, og barnet kan opleve en mindre grad af splittelse mellem forældrene og anbringelsesstedet. Herudover kan en støtteperson bidrage til at støtte forældrene på en række andre punkter, f.eks. med at løse de problemer der har været medvirkende til, at barnet eller den unge måtte anbringes uden for hjemmet.

Støttepersonen tildeles i forbindelse med anbringelsen, det vil sige fra det tidspunkt, hvor en anbringelse af barnet indgår som et konkret element i de foreslåede foranstaltninger. Støttepersonen kan fortsætte i en kortere periode efter hjemgivelsen. Støttepersonen skal være et tilbud under selve anbringelsen.

Da det er vigtigt,

at det er et tilbud, som forældrene til anbragte børn frit kan vælge,
at forældre selv kan vælge den konkrete støtteperson,
at støttepersonen er uafhængig af forvaltningen,
at støttepersonen er fleksibel
at støttepersonen har en vidensmæssig og personlig baggrund i forhold til de krav, der bør stilles til en støtteperson,

vil det være hensigtsmæssigt, at kommunen udarbejder en liste over ”kvalificerede støttepersoner”, som forældrene kan vælge ud fra. Dette afskærer dog ikke familien fra selv at fremkomme med forslag til en egnet person. Kommunen skal foretage en konkret vurdering af, om den foreslåede person er egnet som støtteperson. Det er således ikke tanken, at nære familiemedlemmer eller andre fra forældrenes nære personlige netværk udpeges som støtteperson. Ordningen, hvorefter forældrene tildeles en støtteperson, er uafhængig af forældrenes eventuelle advokatbistand. Kommunen fastsætter tidsforbruget for støttepersonen og kan i den forbindelse vurdere forældrenes behov, herunder deres udbytte af støtten, og hvornår i anbringelsesforløbet støtten ydes.

Det er ikke meningen med ordningen, at en støtteperson skal træde i stedet for en eventuel bisidder. Forældrene kan ud over støttepersonen også have en bisidder, og myndighederne kan således ikke afvise bisidderdeltagelse med henvisning til støttepersonordningen. Der ydes dog ikke betaling til en bisidder.

Kommunens afgørelse i forbindelse med forældrenes eventuelle valg af en støtteperson, der ikke er opført på listen, kan indbringes for Ankestyrelsen, ligesom forældrene kan indbringe spørgsmålet om støttens omfang, jf. klagereglerne i kap. 26.”

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen har truffet afgørelse om, at klageren er at anse som lønmodtager i forholdet til [kommune1], [kommune2] og [kommune3] Kommuner. Skattestyrelsen har som følge heraf tilbageført købsmoms. Salgsmomsen er ikke tilbageført, men er i stedet forhøjet med 2.325 kr., hvilket skyldes difference på de af hvervgiverne oplyste beløb og den angivne salgsmoms.

Som begrundelse herfor har Skattestyrelsen angivet følgende:

”(...)

1. Selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager

(...)

1.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse

Skattestyrelsens opfattelse af dine arbejdsforhold er, at du ikke er selvstændig erhvervsdrivende, men derimod lønmodtager i forhold til dit arbejde for [kommune2], [kommune1] og [kommune3]. Se nedenstående i forhold til hvad denne vurdering er foretaget ud fra.

Af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven fremgår det, at som lønmodtager anses den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold.

Skattestyrelsen vil fremhæve følgende forhold, som taler for, at du er lønmodtager:

Du har en aftale om at du løbende arbejder for din arbejdsgiver
Som det fremgår af kontrakterne, så har du ret til opsigelsesvarsel
Af kontrakterne fremgår det, at dit vederlag er timeløn, som det er almindeligt i et tjenesteforhold
Dit vederlag udbetales periodisk
Du har ikke nogen økonomisk risiko
Det fremgår ikke af kontrakterne med kommunerne, at du skal afholde væsentlige erhvervsmæssige omkostninger, der er atypiske for lønmodtagerforhold.

Skattestyrelsen vil fremhæve følgende forhold, som taler imod, at du er lønmodtager:

Du har flere hvervgivere
Du får ikke feriepenge fra kommunerne

Ud fra en samlet bedømmelse af forholdet mellem dig og kommunerne, er det Skattestyrelsens opfattelse, at du ikke kan betragtes som selvstændig erhvervsdrivende med dit arbejde som støtteperson.

På grundlag af oplysninger fra kommunerne er A-indkomsten opgjort til:

[kommune1] 30.000 kr.

[kommune2] 24.000 kr.

[kommune3] 33.000 kr.

I alt 87.000 kr.

Indtægterne fra kommunerne på 87.000 kr. indberettes som A-indkomst. Det selvangivne underskud af virksomhed på 25.023 kr. 0-stilles Der henvises til statsskattelovens§ 4, litra a, kildeskattelovens § 43 og cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven pt. B.3.1.1.

Moms:

Salgsmoms if. modtagne oplysninger fra kommunerne 21.750 kr.

Angivet salgsmoms 19.425 kr.

For lidt angivet salgsmoms 2.325 kr.

Virksomhedens salgsmoms for 1. halvår 2017 forhøjes med 2.325 kr., jævnfør momslovens § 56, stk. 1.

Du burde ikke have udarbejdet fakturaer med moms til kommunerne. Salgsmomsen kan ikke tilbagebetales jævnfør momslovens § 46, stk. 7.

Den angivne købsmoms på 21.504 kr. tilbageføres, da du ikke er en afgiftspligtig person, jævnfør momslovens § 3, stk. 1 og momssystemdirektivets artikel 9 og 10.

1.5 Skattestyrelsens afgørelse

Der er fremsendt bemærkninger til, hvorvidt din virksomhed skal betragtes som selvstændig virksomhed eller om du skal betragtes som lønmodtager.

Du nævner i dine bemærkninger, at du har ydet konsulentydelser til diverse kommuner, hvor du har lavet næsten alt lige fra § 54 støtte og til familiebeskrivelser og tilsyn med børn og unge.

Af dine fakturaer for 2017 fremgår det, at du alene har lavet § 54 støtte til [kommune2], [kommune1] og [kommune3].

Du oplyser, at du selv har varetaget ledelsen og tilrettelæggelsen af arbejdet.

Din ledelse af arbejdet afviger ikke fra, hvordan en lønmodtager planlægger sit arbejde.

Du oplyser, at du har den fulde økonomiske risiko.

Af kontrakterne med kommunerne fremgår det, hvor mange timer der er bevilget til hver enkelt borger samt hvad timelønnen er. Af kontrakterne fremgår endvidere, at dine kørselsudgifter er indberegnet i timelønnen. Det fremgår ikke af kontrakterne, at du har andre udgifter i forbindelse med støtten til borgerne. Du skulle derfor ikke have en risiko for at få flere udgifter end indtægter. Skattestyrelsen mener ikke, at du har nogen økonomisk risiko.

Af dine bemærkninger fremgår det, at du har haft ansat personale.

Det er korrekt at din virksomhed har haft personale indtil 2012, derefter ses der ikke at være lønoplysninger for virksomheden.

Skattestyrelsen vil fremhæve følgende forhold, som taler for, at du er lønmodtager:

Du har en aftale om at du løbende arbejder for din arbejdsgiver
Som det fremgår af kontrakterne, så har du ret til opsigelsesvarsel
Af kontrakterne fremgår det, at dit vederlag er timeløn, som det er almindeligt i et tjenesteforhold
Dit vederlag udbetales periodisk
Du har ikke nogen økonomisk risiko
Det fremgår ikke af kontrakterne med kommunerne, at du skal afholde væsentlige erhvervsmæssige omkostninger, der er atypiske for lønmodtagerforhold.

Skattestyrelsen vil fremhæve følgende forhold, som taler imod, at du er lønmodtager:

Du har flere hvervgivere
Du får ikke feriepenge fra kommunerne

Ud fra en samlet bedømmelse af forholdet mellem dig og kommunerne, er det Skattestyrelsens opfattelse, at du ikke kan betragtes som selvstændig erhvervsdrivende med dit arbejde som støtteperson.

(...)

Skattestyrelsen fastholder, at virksomhedens salgsmoms for 1. halvår 2017 forhøjes med 2.325 kr., jævnfør momslovens § 56, stk. 1.

Skattestyrelsen fastholder, at den angivne købsmoms på 21.504 kr. tilbageføres, da du ikke er en afgiftspligtig person, jævnfør momslovens § 3, stk. 1 og momssystemdirektivets artikel 9 g 10.

(...)”

Skattestyrelsen har derudover fremsendt følgende bemærkninger:

”(...)

Skattestyrelsen er efter en fornyet gennemgang af sagens oplysninger enig med Skatteankestyrelsens indstilling til klagers retlige kvalifikation, hvorefter klager anses for at drive selvstændig virksomhed.

Skattestyrelsen er dog af den opfattelse, at klagers virksomhed i den påklagede afgiftsperiode falder under momsfritagelsen for social forsorg og bistand i momslovens § 13, stk. 1, nr. 2, hvorfor Skattestyrelsen fastholder, at klager ikke er berettiget til momsfradrag for omkostninger afholdt i virksomheden jf. momslovens § 37, stk. 1.

Selvstændig virksomhed

Klageren drev i perioden 1. september 2005 til 31. december 2018 virksomheden [virksomhed1] v/[person1].

Klageren har oplyst, at virksomheden bl.a. har beskæftiget sig med familie beskrivelser, tilsyn med børn og unge samt, støtte til forældre med anbragte børn efter servicelovens § 54. Der har indtil indkomståret 2012 været ansat personale i virksomheden, men i 2017 har klageren ikke haft ansatte og alene beskæftiget sig som § 54 støtteperson.

Klageren fungerede som støtteperson iht. servicelovens § 54 for seks borgere fordelt på tre kommuner i 2017.

Det fremgår bl.a. af vejledningen til serviceloven, at støttepersoner i henhold til servicelovens § 54 vælges af støttemodtagerne, og støttepersonerne er uafhængige af kommunen.

Efter EU-domstolens praksis lægges der ved bedømmelsen af, om der drives selvstændig virksomhed eller ej vægt på, om personen modtager løn og/eller er forpligtet overfor en arbejdsgiver ved en arbejdskontrakt. Se dommen i sag C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla.

Ved en undersøgelse af, om forholdet i øvrigt mellem en person og en hvervgiver skal sidestilles med et arbejdstager-arbejdsgiverforhold, som omhandlet i momssystemdirektivets artikel 10, lægges der vægt på, om personen:

- selv sørger for det personale og materiel, som kræves til virksomhedens udøvelse. Se dommen i sag C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla.

- selv bærer den økonomiske risiko ved virksomheden. Se dommen i sag C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla, og i sag C-355/06, J.A. van der Steen.

- handler i eget navn

- handler for egen regning eller på eget ansvar (eller om personen derimod handler for hvervgivers regning og dennes ansvar). Se dommen i sag C-355/06, J.A. van der Steen.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan der i praksis lægges vægt på, om det udbetalte vederlag anses for A-indkomst (tjenesteforhold) eller B-indkomst (selvstændig erhvervsvirksomhed) i kildeskattelovens forstand.

Som vi har redegjort for i udtalelsen i den sammenholdte skattesag, finder Skattestyrelsen efter en konkret vurdering, at klageren i overvejende grad opfylder kriterierne for at anses som selvstændig, og i mindre grad som i et tjenesteforhold.

Skattestyrelsen er således enig i den af Skatteankestyrelsen foretagne begrundelse for, at klager udøver selvstændig (økonomisk) virksomhed i det påklagede år.

Momsfri social forsorg og bistand

Af dansk praksis fremgår det, at ydelser visiteret af kommunerne efter serviceloven kan være omfattet af momsfritagelsen for social forsorg og bistand i momslovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Der er to krav, der skal være opfyldt, før der kan indrømmes momsfritagelse, jf. ordlyden af den bagvedliggende bestemmelse i momssystemdirektivets artikel 132, stk. 1, litra g og h.

- Der skal være tale om social forsorg og bistand og

- ydelsen skal være præsteret af offentligretlige organer eller af andre organer, der er anerkendt af den pågældende medlemsstat som foretagende af almennyttig karakter.

Af SKM2001.235.TSS fremgår det, at så længe ydelser er reguleret i serviceloven, anses den/dem som udfører ydelserne for offentligretlige organer i bestemmelsens forstand.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de leverancer som spørger udfører, og som efter sagens oplysninger entydigt falder under servicelovens afsnit 4, kap. 11 (særlig støtte til børn og unge), er social forsorg og bistand, hvilket Skatterådet har bekræftet i det bindende svar offentliggjort som SKM2008.1031.SR. I det bindende svar tages bl.a. stilling til ydelser som støtteperson efter § 54

Der lægges i vurderingen vægt på, at ydelserne udliciteres til spørger og betales af en kommune på baggrund af serviceloven og, at ydelserne vedrører foranstaltninger, der er af væsentlig betydning for den unges og eventuelt dennes families særlige behov for støtte.

Landsskatteretten har i SKM2001.213.LSR tilsvarende bekræftet, at rådgivningsopgaver, som primært rettede sig mod unge og familier med særlige behov, er omfattet af bestemmelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 2, som social forsorg og bistand, i det omfang virksomheden var udpeget og betalt af kommunen til, at levere ydelserne i form af rådgivning/kontakt og støtten var ydet i henhold til lov om social service. Landsskatteretten lagde herved vægt på, at det var kommunen, der havde besluttet, at virksomheden skulle varetage og modtage betaling for en opgave, der måtte karakteriseres som social forsorg og bistand.

Skattestyrelsen er således af den opfattelse, at klagers ydelser falder under momsfritagelsen for social forsorg og bistand.

Momsfradrag

Det følger af momslovens § 37, stk. 1, at der ikke kan opnås momsfradrag for moms af omkostninger, der er anvendt til leverancer, der er momsfritaget iht. momslovens § 13.

Eftersom Skattestyrelsen anser klagers leverancer for omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 2 (social forsorg og bistand), fastholdes det, at klager ikke er berettiget til momsfradrag.

Skulle Landsskatteretten komme frem til, at klagers virksomhed ikke er momsfritaget social forsorg og bistand, er Skattestyrelsen af den opfattelse, at klager ikke kan indrømmes momsfradrag på 21.504 kr.

De af klager afholdte udgifter har overvejende privat karakter og de er i øvrigt underlagt begrænsning af momsfradrag efter momslovens § 38 (skønsmæssigt fradrag for privat anvendelse) og § 42 (særlige omkostningstyper bl.a. kost til indehaver, restaurationsydelser og driftsomkostning personmotorkøretøjer). Skattestyrelsen er i dette tilfælde af den opfattelse, at opgørelsen af momsfradraget skal hjemvises til fornyet behandling.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at han skal anses som selvstændigt erhvervsdrivende og ikke som lønmodtager, hvorfor købs- og salgsmomsen ikke skal reguleres.

Til støtte herfor har klageren gjort følgende anbringender gældende:

”Jeg ønsker anke over afgørelsen fra skat

Omkring min virksomhed

Jeg har drevet den i 13 år og altid rette mig efter den vejledning som jeg har modtaget fra skat

Jeg mener at jeg ikke er lønmodtager men selvstændig

Jeg mener også der er en ukorrekt anvendelse af kørselsfradrag da jeg bor i [kommune1] som er en udkantskommune og skal derfor have fuldt fradrag for kørsel

Og hvis jeg (bliver) lønmodtager har jeg haft skiftende arbejdssteder, derfor ikke nogen reduktion (24 km pr. dag)

Jeg ønsker også meget gerne en samtal da jeg har haft en psykisk arbejdsskade

(...)”

Klageren har ved møde med Skatteankestyrelsens sagsbehandler den 15. november 2019 forklaret, at hans ægtefælle er ansat som døgnplejer, men at nærværende sag omhandler arbejdet som konsulent for kommunerne. Han har forsøgt at forklare Skattestyrelsen forskellen, men oplevede dog ikke, at Skattestyrelsen var lydhør herfor. Herudover forklarede han, at han er uddannet socialpædagog og for kommunerne har leveret ydelser i henhold til servicelovens §§ 54 og 85 samt stået for udredning, familiebehandling m.v. Han har i forbindelse med arbejdet i henhold til § 54 aldrig skullet levere rapporter eller journalnotater til kommunerne.

Derudover forklarede han, at når kommunerne skrev, at vederlaget skulle omfatte ”alt”, så var det bl.a. transport, fortæring, eventuel rengøring, reparation og erstatning af klagerens ting i det omfang, de var blevet beskadiget af borgerne.

Landsskatterettens afgørelse

Retlig kvalifikation

Det fremgår af momslovens § 3, at afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

Af momssystemdirektivet art. 9, stk. 1, fremgår følgende:

“Ved ”afgiftspligtig person” forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.”

Af momssystemdirektivet art. 10 fremgår følgende:

“Eftersom økonomisk virksomhed kun kan udøves selvstændigt, jf. artikel 9, stk. 1, er lønmodtagere og andre personer ikke omfattet af momsreglerne, i det omfang de er forpligtede over for deres arbejdsgiver ved en arbejdskontrakt eller ved et andet retligt forhold, som skaber et arbejdstager-arbejdsgiverforhold med hensyn til arbejds- og aflønningsvilkår og arbejdsgiverens ansvar.”

Efter ovennævnte bestemmelser er det kun juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig (økonomisk) virksomhed, der er afgiftspligtige.

Selvstændig virksomhed er kendetegnet ved, at virksomheden udøves for egen regning og risiko.

Ved afgørelsen af, om der er tale om selvstændig virksomhed eller personligt arbejde i momslovens forstand, lægges der i praksis afgørende vægt på, om det udbetalte vederlag anses for A-indkomst (tjenesteforhold) eller B-indkomst (selvstændig virksomhed) efter kildeskatteloven.

Hvis der er tvivl om, hvorvidt den, der udfører arbejdet, er lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende, må afgørelsen ske på grundlag af en samlet vurdering af forholdet mellem den, der udfører arbejdet, og den, der lader det udføre.

Til yderligere belysning af sondringen kan henvises til cirkulære om personskatteloven nr. 129 af 4. juli 1994 om afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændigt erhvervsdrivende på skattelovgivningens område afsnit 3.1.1. - 3.1.1.3.

Der ses ikke at være modstrid mellem kriterierne efter personskattecirkulæret og kriterierne i momssystemdirektivets art. 10.

Kriteriernes anvendelse er fastlagt i praksis ved Højesterets dom af 9. maj 1996, gengivet i UfR 1996.1027 H (Lovene og cirkulæret kan findes på www.retsinformation.dk).

Ved vurderingen af, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der ifølge cirkulæret blandt andet lægges vægt på, om indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre. Der kan derudover lægges vægt på, om hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold, om indkomstmodtageren påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, om indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere, og om indkomsten afhænger af et eventuelt overskud.

Som udgangspunkt anses en person for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko. Ved vurderingen af, om der er tale om et tjenesteforhold, kan der blandt andet lægges vægt på, om hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, om indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, om der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse, om arbejdstiden er fastsat af hvervgiveren, om indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel, om hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet, samt om indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktiseringen af ferieloven, funktionærloven m.v.

I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af det enkelte forhold mellem hvervgiver og hvervtager.

Klageren arbejdede i afgiftsperioden 2017 som støtteperson i henhold til servicelovens § 54 og er således ikke omfattet af reglerne, der regulerer døgnplejevirksomhed, hvilket betyder, at Østre Landsrets dom af 15. december 2015, offentliggjort som SKM2017.739.ØLR, ikke har taget stilling til, om virksomhed med levering af ydelser som støtteperson er selvstændig erhvervsmæssig virksomhed.

Klageren havde i afgiftsperioden 2017 indgået kontrakter med tre kommuner. Klageren var støtteperson for en borger fra [kommune1], støtteperson for fire borgere fra [kommune3] og støtteperson for en borger fra [kommune2].

Ifølge kontrakterne med [kommune2], [kommune3] og [kommune1] Kommuner skulle klageren levere 3-10 timers månedlig støtte til de enkelte støttemodtagere. Timelønnen var 250 kr. for arbejdet som støtteperson for borgerne i [kommune3], 300 kr. for borgeren i [kommune1] og 400 kr. for borgeren i [kommune2]. Timelønnen indeholdt kørsel. Klageren fakturerede løbende til de enkelte kommuner og blev honoreret i henhold til fakturaerne. Klageren afregnede moms af beløbene. Landsskatteretten bemærker, at det af de fremlagte fakturaer ses, at de modtagne vederlag for de erlagte ydelser hos de tre kommuner var enslydende gennem hele perioden. Fra [kommune1], [kommune3] og [kommune2] Kommuner modtog klageren således fast månedligt henholdsvis 3.750 kr., 6.875 kr. og 2.500 kr. i 2017.

Der var i alle kontrakterne aftalt opsigelsesvarsel, og i kontrakterne med [kommune3] og [kommune1] Kommuner var der aftalt en genforhandlingsdato.

Det fremgår ikke af kontrakterne med [kommune3] og [kommune1] Kommuner, hvad arbejdet med borgerne skulle indbefatte. Men af kontrakten med [kommune2] fremgår, at klageren skulle hjælpe modtageren af støtten med at håndtere at have et barn anbragt udenfor hjemmet, at acceptere anbringelsen, samt at løse de problemer, der forårsagede anbringelsen. Han skulle derudover give modtageren modspil og hjælpe modtageren til udredning af spørgsmål i forhold til den måde, det offentlige system fungerer på, samt yde hjælp til forberedelse og evaluering af møder med Familierådgivningen og til læsning og forståelse af skriftligt materiale vedrørende anbringelsen.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler:

Retsmedlemmerne finder på baggrund af en konkret afvejning af de samlede forhold, at klageren skal anses for lønmodtager for støttepersonaktiviteten for [kommune2], [kommune3] og [kommune1] Kommuner i indkomståret 2017.

Klageren har således ved kontrakterne med de tre kommuner påtaget sig en støtteopgave i et tjenesteforhold til kommunerne og ikke overvejende en opgave for egen regning og risiko.

Der er herved særligt henset til, at klageren ikke har godtgjort, at han i indkomståret 2017 i væsentlig grad har afholdt udgifter udover, hvad der er sædvanligt for lønmodtagere, idet det herved bemærkes, at vederlaget til klageren ifølge kontrakterne med de tre kommuner skulle dække samtlige klagerens udgifter. Der er endvidere henset til, at klageren ikke har godtgjort herudover at have en reel risiko ved opgaven.

Der er endvidere henset til, at klageren med alle tre kommuner havde kontraktforhold, som strakte sig over flere år, og hvor vederlaget udgjorde en fast månedlig ydelse uden variation på baggrund af et fast timeantal.

Dette ændres ikke af, at klageren havde flere hvervgivere, idet klageren i henhold til serviceloven alene kan indgå kontrakter med kommuner om opgaven som støtteperson.

Det ændres heller ikke af, at det af punkt 376 i vejledning nr. 3 til lov om social service fremgår, at klageren som støtteperson skal være uafhængig af kommunerne. Landsskatteretten bemærker herved, at de tre kommuner fortsat havde beslutningskompetencen i forhold til godkendelse og bevilling af opgaven som støtteperson og omfanget heraf, og at kommunerne som følge heraf ikke kan anses for at være frataget enhver adgang til at fastsætte instruktioner for arbejdets udførelse.

Retsmedlemmerne anser derfor klageren for lønmodtager i relation til hvervet som støtteperson.

Et retsmedlem udtaler:

Retsmedlemmet finder, at klageren skal anses som selvstændig erhvervsdrivende i relation til hvervet som støtteperson for [kommune2], [kommune3] og [kommune1] Kommuner i indkomståret 2017.

Retsmedlemmet har herved særligt lagt vægt på, at der ikke forelå instruktionsbeføjelse mellem kommunerne og klageren, at klageren havde flere hvervgivere, at hans forpligtelser var begrænset til arbejdet med de enkelte støttemodtagere, at klageren modtog sit vederlag efter fremsendelse af faktura, at ydelserne var faktureret med tillæg af moms, og at klageren selv afholdt udgifterne forbundet med arbejdet, herunder til kørsel.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse. Det er derfor med rette, at Skattestyrelsen ikke anså klageren for at være en afgiftspligtig person og tilbageførte den af klageren fratrukne købsmoms, og at salgsmomsen blev forhøjet med 2.325 kr.