Kendelse af 23-11-2020 - indlagt i TaxCons database den 30-01-2021

Klagen skyldes, at Skattestyrelsen ikke har godkendt selskabets fradrag for købsmoms af huslejeudgifter på 534.522 kr. for perioden fra den 1. januar 2015 til den 31. december 2015 og 362.919 kr. for perioden fra den 1. januar 2016 til den 31. december 2016.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] ApS under konkurs (herefter benævnt selskabet) var et anpartsselskab, der havde startdato den 16. oktober 2014. Selskabet var registreret i det Centrale Virksomhedsregister, CVR, under branchekoden 562900 Anden restaurationsvirksomhed. Det fremgår af CVR, at selskabets formål var ”... drift af restaurant/café samt dermed beslægtet virksomhed og investeringer.” Selskabet har ifølge CVR registreret adresse på [adresse1], [by1] (herefter benævnt ejendommen). Selskabet blev momsregistreret den 16. oktober 2014 og blev taget under konkursbehandling den 10. november 2016.

[virksomhed2] I/S (herefter benævnt interessentskabet) var et interessentskab, der havde startdato den 10. december 2014. Interessentskabet var registreret i CVR under branchekoden 682040 Udlejning af erhvervsejendomme. Interessentskabet var ikke frivilligt momsregistreret for udlejning af fast ejendom. Det er oplyst af Skattestyrelsen, at selskabet og interessentskabet var interesseforbundne parter.

Af en lejekontrakt indgået den 18. december 2014 fremgår det, at interessentskabet lejede ”Butikslejemålet [adresse1] st.+ kld.+ 1. sal., [by1]” pr. 15. januar 2015 af et udlejningsselskab. Den årlige leje udgjorde 1.360.000 kr. ekskl. moms. Det fremgår af lejekontraktens § 13, at udlejningsselskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms.

Af en lejekontrakt indgået den 27. februar 2015 fremgår det, at interessentskabet lejede ”[adresse1], 2. sal, [by1]” pr. 1. april 2015 af det samme udlejningsselskab. Den årlige leje udgjorde 118.800 kr. ekskl. moms. Det fremgår af lejekontraktens § 18, at udlejningsselskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms.

Af en lejekontrakt indgået den 27. februar 2015 fremgår det, at interessentskabet lejede ”[adresse1], 3. sal, [by1]” pr. 1. marts 2015 af det samme udlejningsselskab. Den årlige leje udgjorde 108.000 kr. ekskl. moms. Det fremgår af lejekontraktens § 18, at udlejningsselskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms.

Af en række girokort og kontoudtog udstedt af udlejningsselskabet fremgår det, at interessentskabet blev opkrævet husleje af udlejningsselskabet. Af et kontoudtog udstedt af [virksomhed3] fremgår det, at interessentskabet blev opkrævet betaling for el på ejendommen.

Følgende er oplyst af konkursboets repræsentant om baggrunden for stiftelsen af interessentskabet:

”...

I forbindelse med indgåelsen af lejekontrakten for Lejemålet stillede udlejer krav om kaution fra de ultimative ejere af Driftselskabet. På baggrund heraf, valgte man i stedet at stifte [virksomhed2] I/S, CVR-nr. [...1] ("I/S'et"), som herefter blev det formelle lejer på lejekontrakten. På denne måde opnåede udlejer sikkerhed i form af interessenternes personlige hæftelse. Udlejer har udstedt forskriftsmæssige fakturaer vedrørende Lejemålet til I/S'et.

(...)”.

Af en fremlejekontrakt fremgår det, at selskabet fremlejede ”[adresse1], stuen, kælder og 1. sal, [by1]” pr. 15. januar 2015 af interessentskabet. Den årlige leje udgjorde 1.380.000 kr. ekskl. moms. Det fremgår af fremlejekontraktens pkt. 12, at interessentskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms. Fremlejekontrakten er ikke underskrevet af selskabet eller interessentskabet.

Det er oplyst af konkursboets repræsentant, at selskabet frem til konkursen anvendte ejendommen til restaurations- og cafévirksomhed, ligesom inventaret i ejendommen tilhørte selskabet.

Af selskabets resultatopgørelse for perioden fra den 16. oktober 2014 til den 31. december 2015 fremgår det, at selskabet havde udgifter til ”Husleje – Fr.borggade 10” på samlet 1.257.531,16 kr.

Af selskabets kontospecifikation for perioden fra den 16. oktober 2014 til den 31. december 2015 fremgår det, at selskabet afholdt udgifter til bl.a. ”Husleje m.m. jan. 15” og ”Depositum – Fr.borggade 10, st”. Af selskabets kontospecifikation for perioden fra den 1. januar 2016 til den 31. december 2016 fremgår det, at selskabet afholdt udgifter til bl.a. ”Husleje 3. sal”, ”Husleje 2. sal” og ”Husleje stue + 1. sal”.

Det er oplyst af konkursboets repræsentant, at selskabet foretog indbetalingerne til interessentskabets advokats klientkonto.

Interessentskabet udstedte ikke fakturaer til selskabet.

Af et brev af 6. juli 2016 fra [virksomhed4] A/S fremgår det, at interessentskabet afstod lokalerne i ejendommen.

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen har ikke imødekommet konkursboets fradrag for købsmoms af huslejeudgifter på 534.522 kr. for perioden fra den 1. januar 2015 til den 31. december 2015 og 362.919 kr. for perioden fra den 1. januar 2016 til den 31. december 2016.

Som begrundelse herfor har Skattestyrelsen anført følgende:

”...

Punkt 2

...

Vi kan ikke godkende momsfradrag for udgifterne til lejemålet [adresse1], det begrundes med følgende:

Vi har bedt revisor [person1] og kurator om, at der skal fremsendes dokumenter/oplysninger til brug for vurdering af lejemålet momsmæssigt.

Vi har faet oplyst, at [virksomhed2] I/S er blevet oprettet og momsregistreret d. 10. december 2014 og er stadig aktiv for moms. Hensigten med I/S'et var, at have råderetten over lejemålet [adresse1] samt videreudleje dette til [virksomhed1] ApS. Vi har derfor undersøgt registreringsforholdene i I/S' et, og det viser sig, at virksomheden ikke har en tilladelse til at foretage udlejning af fast ejendom med moms. Der foreligger således ikke en godkendt frivillig momsregistrering efter momslovens § 51. I/S' et må derfor ikke fakturere udlejning med moms, da aktiviteten er momsfritaget efter momslovens§ 13, stk. 1 nr. 8. Det har de heller ikke gjort, da der ikke foreligger fakturaer i [virksomhed1] ApS' s regnskab. I/S 'et har ikke udstedt salgsfakturaer eller angivet moms i forbindelse med videreudlejningen.

I henhold til kreditorinformation nr. 3 er der en tvist vedrørende lejemålets depositum og afståelsessum, som pr. 19. februar 2018 ikke er afklaret.

Vi har den 19. februar 2018 afholdt telefonmøde med kurator [person2] og revisor [person1], hvor sagen blev drøftet. Det blev afslutningsvis aftalt, at kurator [person2] skulle udarbejde en redegørelse i sagen herunder fremsende dokumentation for, hvad den versende sag mellem konkursboet og [person3]'s advokat omhandler. Revisor [person1] skulle have interessenternes udtalelse (underskrift) af hvad [virksomhed2] I/S formål/gøren har været. Betalingsdokumentation vedrørende lejemålet skulle fremsendes.

Vi har efter telefonmødet alene modtaget en mail fra revisor [person1], hvor [person4] bekræfter, at [virksomhed2] I/S er stiftet, da udlejeren ønskede en personlig kaution, og den eneste aktivitet har været fremleje af lejemålet til [virksomhed1] ApS. Til sidst anføres, at I/S'et ikke har et momstilgodehavende hos SKAT.

Vi kan ikke imødekomme selskabets anmodning om momsfradrag for udgifter afholdt i forbindelse med lejemålet på [adresse1]. Vi mener, at der er en nærliggende risiko for tab for staten, hvis momsfradraget godkendes og udbetales til konkursboet. Det begrundes hovedsagelig med, at en af interessenterne, [person3], har sat advokat på sagen med hensyn til, om lejemålet er overdraget/afstået for billigt, samt det faktum at han som interessent ikke har underskrevet afståelsesaftalen vedrørende lejemålet. Det skal bemærkes, at [person3] er den interessent, der ikke også er med i ApS' et. Det fremgår af kreditorinformation nr. 3, at der er en tvist mellem konkursboet og hovedlejer (dennes advokat) om hvem, der er den rette modtager af beløbet vedr. returnering af depositum samt afståelsessum på 1.020. 720,90 kr. Derudover er der ikke indgået lejekontrakt med selskabet samt ikke udstedt fakturaer for lejen til selskabet. Samlet kan siges, at dokumentationen ikke opfylder kravene for, at der kan opnås momsfradrag efter momslovens regler.

Selve konstellationen med at oprette et VS, som alene har til formål at agere som mellemled mellem udlejer og selskabet kan henledes til, at VS 'et alene vurderes oprettet med det formål at sikre sig, at depositum og afståelsessum ikke mistes, såfremt restauranten viser sig ikke at være lønsum. Det underbygges med de faktum, at restauranten nu er taget under konkursbehandling, og der er i den forbindelse opstået tvist med VS 'et vedrørende lejemålet.

Grundet sagens lange forløb, hensyntagen til forældelsesreglerne jf. skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, samt at der ikke forefindes dokumentation, der kan ændre vores opfattelse om, at selskabets udgifter til lejemålet [adresse1], momsmæssigt ikke er blevet behandlet korrekt efter momslovens regler, vælger vi at ændre selskabets købsmoms.

Der kan ikke godkendes momsfradrag for i alt 534.522 kr. for år 2015 og 189.068 kr. for år 2016 vedrørende lejemålet. Vi har udarbejdet opgørelse, som vedlægges som bilag 2.

Derudover ændrer vi købsmomsen vedrørende de konstaterede differencer mellem de indsendte momsangivelser og selskabets regnskab, som for 2015 udgør 213.245 kr. og for 2016 udgør 375.970 kr. jf. vedlagte bilag 1.

Den samlede korrektion af købsmomsen udgør en nedsættelse på 458.777 kr. for år 2015 og en forhøjelse på 150.551 kr. for år 2016.

...

Skattestyrelsens endelige afgørelse

Selskabets oplysninger om, at de ultimative ejere af selskabet ikke ønskede at stille en personlig kaution i forbindelse med overtagelse af lejemålet på [adresse2], og den formelle lejer i stedet for blev en nystiftet virksomhed i form af et I/S, bekræfter vores opfattelse af, at råderetten (lejemålet) tilhører [virksomhed2] I/S.

Selskabet anfører, at hele konstruktionen byggede på, at [virksomhed2] I/S skulle være et mellemled. Dette har dog ikke vist sig at være realistisk set ud fra en moms- og regnskabsmæssig synsvinkel. Det begrundes bl.a. med, at I/S’et ikke har anmodet om frivillig momsregistrering for udlejning af fast ejendom (som i modsat fald er momsfritaget), der foreligger ikke en gyldig fremlejekontrakt mellem selskabet og [virksomhed2] I/S, da kontrakten ikke er underskrevet, og der er ikke sket videre fakturering af huslejen, depositum m.v. fra I/S’et til ApS’et.

Vi tillægger lejekontrakten mellem [virksomhed6] ApS og I/S’et afgørende betydning, idet vi anser kontraktens ordlyd for at være udtryk for den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed. I lejekontrakten er det [virksomhed2] I/S, der er part/lejer, og dermed henhører udgifterne/faktureringerne til denne virksomhed.

Vi bemærker, at det ikke er de tre ultimative ejere i selskabet, som stiftede I/S’et, men alene to af ejerne samt en anden interessent ([person3]).

Vores bemærkninger til den fremsendte dokumentation fra advokat [person5] er, at den fremsendte fremlejekontrakt ikke er underskrevet af parterne, og derfor ikke kan anses for gyldig.

Det anføres, at det er selskabet, der har afholdt samtlige omkostninger til lejemålet. Som bevis herfor er fremsendt et kontoudtog, der viser bogføringen på selskabets klientkonto hos [person5].

Det fremgår, at der den 23. december 2014 er bogført en debet postering på 889.120,88 kr. og ud fra beløbet anført "Depositum + januar 2015 ". Af bogføringen fremgår også, at der er indbetalt beløb fra privatpersoner, andre virksomheder m.v. til at dække den pågældende debitering. Disse konteringer ændrer ikke på vores opfattelse i forbindelse med den momsmæssige vurdering om momsfradrag, idet det ikke ændrer på det faktum, at der ikke haves en underskrevet fremlejeaftale, der ikke haves fakturaer fra I/S' et til ApS' et, og endeligt at I/S' et ikke er frivillig registreret for den pågældende udlejning.

Selskabet argumenterer for, at driften af restauranten/cafeen på adressen [adresse1] har ligget hos selskabet, og at driftsinventaret ejes af selskabet. Vi er enige heri, og der er i denne sag ikke fra vores side rejst tvivl om, hvor driften af restauranten/cafeen lå. At ApS' et driver restauranten/cafeen dokumenterer ikke, hvem der skal bære huslejeudgiften, herunder opnå momsfradrag, idet der ikke haves fornøden dokumentation for, at selskabet skal bære denne (gyldig huslejeaftale), endvidere opkræves en husleje, der er pålagt moms (at udlejer er frivillig momsregistreret herfor og har udstedt fakturaer herpå).

I den vedlagte stævning anfører [person3], at han ikke er blevet kontaktet, samt at hans underskrift mangler i forbindelse med afståelsen. Herunder at der gælder et særligt ansvar for ejendomsmægler om, at sikre sig sælgeres identitet og til at indhente legitimationsoplysninger og oplysninger om, hvem der kan tegne sælger. Denne tvist anser vi for at styrke vores opfattelse om, at den reelle lejer er [virksomhed2] I/S.

De af selskabet fremsendte bemærkninger/dokumentation, som vi har modtaget med mail af 20. august 2018, har ikke ændret vores opfattelse jf. det udsendte forslag til afgørelse dateret 31. maj 2018. Selskabet kan ikke opnå momsfradrag for udgifterne til lejemålet på [adresse1], da der ikke forelægger dokumentation, der opfylder momslovens regler. Vi fastholder derfor de momsmæssige ændringer. Der henvises herved til momslovens§ 37, stk. 1 og 2 og momsbekendtgørelsens § 82 og til det anførte under punkt 1.4 SKA Ts bemærkninger og begrundelse.

Den samlede ændring af momstilsvaret for årene 2015 og 2016 udgør en forhøjelse på i alt 506.082 kr. Opkrævningen sker efter opkrævningslovens § 5, stk. 1. Vi har tilbageholdt de 4 negative momsangivelser for 2015, som vil blive modregnet i ovenstående forhøjelse.

Efter 1. januar 2018 skal konstaterede korrektioner periodiseres. Selskabet er kvartalsafregnede for moms, så korrektionen sker pr. kvartal. Vi har udarbejdet vedlagte opgørelse jf. bilag 1.

(...)”.

Under sagens behandling har Skattestyrelsen den 20. december 2018 bl.a. anført følgende:

”...

Det er vigtig, at gøre Skatteankestyrelsen opmærksom på, at sagen ikke omhandler nægtelse afmomsfradrag grundet formelle fejl. Sagen handler derimod om, hvem der er den reelle aftageraf leverancen. Det står helt klart for os, at være [virksomhed2]I/S, CVR-nr. [...1] (herefter I/S'et), der er aftageren, da de retlig bindende kontrakterherunder leverancer (fakturering) sker mellem [virksomhed6] ApS (hovedudlejer) og I/S'et.

Repræsentanten advokat [person6] har i klagen henvist til både EU- og danske domme som begrundelse for at fradragsretten for moms ikke kan nægtes alene baseret på de formelle betingelser, hvis de materielle betingelser er opfyldt. Derudover nævnes, at momsloven ikke indeholder udtrykkelige formelle betingelser for momsfradragsretten.

Indledningsvis skal nævnes, at momsloven indeholder betingelser for, hvornår en faktura må pålægges moms, hvilket bl.a. er situationen i denne sag.

Vi er ikke enige med klageren, da vi ikke mener, at hverken de formelle- eller materielle betingelser er opfyldt i denne sag.

En formel betingelse, som at der skal foreligge en forskriftlig faktura udstedt til selskabet, er ikke opfyldt, hvilket er det helt grundlæggende i momsloven, for at en virksomhed kan dokumentere et momsfradrag.

De materielle betingelser er ligeledes ikke opfyldt, da I/S' et, efter den gældende momslov ikke, må pålægge fakturaen moms, da leverancen er momsfritaget jf. momsloven§ 13, stk. 1 nr. 8. Det skyldes, at de ikke har anmodet og fået bevilget en frivillig momsregistrering for udlejning af fast ejendom, jf. momslovens § 51. Så uanset om Driftselskabet har anvendt lokalerne til erhvervsmæssigt (materiel betingelse) ændrer det ikke på vores opfattelse af, at der ikke kan opnås momsfradrag for en ikkeafgiftspligtig (momsfri) levering.

Endvidere fremføres, at der ikke kan stilles krav om en skriftlig fremlejekontrakt. Vi er enige i, at en mundtlig aftale rent juridisk er lige så bindende som en skriftlig aftale. Men i denne sag er det vigtig at tage i betragtning, at der ikke er tale om en aftale imellem to parter, men om en aftale imellem 4 parter (de 3 interessenter og Driftselskabet). Den ene part, [person3], har anlagt sag (se afgørelsen side 11), da han som interessent ikke har underskrevet kontrakten vedrørende afståelsen vedrørende lejemålet til en 3. part. Dette forhold tillægger vi betydning i sagen, da det dermed bekræfter, at det er I/S' et, der er afstår lejemålet. Endvidere vurderes det, at der i lignende aftaler omkring en råderet over et lejemål, vil være kutyme for, at der er indgået en skriftlig aftale, som bliver underskrevet af alle parter, ikke mindst af regnskabsmæssige hensyn.

Det er ikke korrekt, som anført i klagen, at vi har gennemført en fuld kontrol af både I/S'et og Driftselskabet. Vi har ikke udtaget I/S' et til kontrol. Vi har igennem systemmæssige opslag kunne konstatere, at I/S 'et ikke er frivillig momsregistreret for udlejning af fast ejendom jf. I/S'ets pligtregistreringer, og at der ikke er udstedt forskriftsmæssige fakturaer er konstateret ved vores gennemgang af Driftselskabets regnskabsmateriale.

Ejerne af selskabet har drevet virksomhed (andre virksomheder) i mange år, og de burde derfor have kendskab til det helt grundlæggende regnskabs- og registreringsmæssige regler i forbindelse med at drive virksomhed.

Vi anfægter ikke retten til momsfradrag, herunder princippet om momsens neutralitet, men mener at fradraget skal tages af den part der på objektivt grundlag kan dokumentere at have retten hertil. Fradrag for moms af husleje kunne derfor retligt tages i I/S' et, der jo har modtaget de forskriftsmæssige fakturaer fra [virksomhed6] ApS, som er frivillig registreret for den pågældende udlejning. Når I/S' et alligevel ikke kan tage fradraget jf. momslovens § 3 7, skyldes det at udgiften ikke er medgået i momspligtig aktiviteter, jf. at I/S' et udlejningsaktivitet er momsfri.

Vores opfattelse er, at såfremt der godkendes momsfradrag for udgiften til lejemålet i Driftselskabet, vil det være en klar tilsidesættelse af momslovens bestemmelser, især når der ses på, om det er en momspligtig- eller momsfri leverance.

Med henvisning til ovenstående bemærkninger samt afgørelsen dateret 28. august 2018, mener vi, at have dokumenteret og begrundet, at hverken de formelle- eller materielle betingelser er opfyldt, samt at der i denne sag er usikkerhed og risiko for tab for staten, såfremt Driftselskabet får godkendt momsfradrag for udgiften til lejemålet. Der skal gøres opmærksom på, at der i sagen er tale om to selvstændige juridiske enheder, hvorfor det afgørende må være, hvem der er aftager af hvilken ydelse, og fra hvem den leveres.

(...)”.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at selskabets fradrag for købsmoms af huslejeudgifter skal godkendes.

Subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at sagen skal hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.

Til støtte herfor har repræsentanten bl.a. anført:

”...

3.1Materielle betingelser

Retten til momsfradrag følger af momslovens § 37, hvorefter en virksomhed kan opnå fradrag for momsen på "virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedensleverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13". Efter stk. 2, nr. 1, omfatter den fradragsberettigede moms bl.a. momsen af "varer og ydelser, der er leveret til virksomheden".

Momslovens § 37 reflekterer i vidt omfang momssystemdirektivets artikel 168, litra a, hvorefter virksomheder har ret til at fradrage "den moms, som skal betales eller er betalt i nævnte medlemsstat for varerog ydelser, der er eller vil blive leveret til ham", i det omfang de pågældende varer og ydelser anvendes i forbindelse med virksomhedens momspligtige transaktioner.

3.2Formelle betingelser

Momsloven indeholder ikke udtrykkelige formelle betingelser for momsfradragsretten, men foreskriver dog, at en virksomhed skal sørge for at opbevare "kreditnotaer og fakturaer, som den afgiftspligtigeperson har modtaget", jf. momslovens § 52 c, stk. 1, nr. 2.

Derudover fastlægger momsbekendtgørelsens kapitel 12 nogle nærmere indholdsmæssige krav til fakturaer, ligesom momsbekendtgørelsens § 82 indebærer, at virksomheder til dokumentation af indgående afgift skal kunne fremlægge fakturaer eller afregningsbilag m.v.

Momsbekendtgørelsens § 82 reflekterer i vidt omfang momssystemdirektivets artikel 178, litra a, som stiller krav om, at virksomheden er i besiddelse af en faktura, som opfylder de formelle krav til en faktura, for at kunne udøve sin fradragsret.

3.3Retspraksis om momsfradrag

EU-Domstolen har den 15. september 2016 og 15. november 2017 udtrykkeligt taget stilling til, at fradragsret ikke kan nægtes af medlemsstaterne alene baseret på de formelle betingelser, hvis de materielle betingelser i øvrigt er opfyldt (at momsen er afholdt af en erhvervsdrivende som led i dennes momspligtige aktiviteter):

I C-518/14 (Senatex) fastslog EU-Domstolen, at der var ret til momsfradrag for en virksomhed, selvom den ikke var i besiddelse af forskriftsmæssige fakturaer. Dette blev begrundet i, at fradragsordningen tilsigter, at den erhvervsdrivende aflastes fuldt ud for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med hele sin økonomiske virksomhed (præmis 27) og at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at der indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selv om de afgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser, herunder ikke er i besiddelse af en forskriftsmæssig faktura (præmis 38).

I C-374/16 og C-375/16 (RGEX) gentog EU-Domstolen, at der skal indrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser er opfyldt (præmis 40). Formålet med de formelle krav er således alene at gøre det muligt for skattemyndighederne at kontrollere, om skyldig afgift er betalt, og i givet fald at efterprøve, om der består en ret til momsfradrag (præmis 41 og 42), men ikke at begrænse mulighederne for at den afgiftspligtige aflastes fuldt ud for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med hele sin økonomiske virksomhed (præmis 46).

Dette er også i overensstemmelse med bl.a. C-438/09 (Boguslaw Juliusz Dankowski), hvoraf fremgår, at en leverandørs tilsidesættelse af en momsregistreringsforpligtelse m.v. ikke kan rejse tvivl om en aftagers fradragsret (præmis 33). I det omfang den kompetente afgiftsmyndighed er i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne fastslå momsbetalingspligten, kan den ikke foreskrive supplerende betingelser for momsfradragsretten (præmis 35), da formålet med de formelle betingelser er at undgå svig m.v., og medlemsstaterne må gå videre, end hvad der er nødvendigt for at sikre dette formål (præmis 37).

I 2015 – dvs. forud for de to seneste EU-afgørelser – afsagde hhv. Østre Landsret og Retten i [by2] imidlertid domme, hvor momsfradrag blev nægtet, delvist med henvisning til manglende opfyldelse af de formelle betingelser:

I SKM2015.350.BR fandt Retten i [by2], at der ikke kunne opnås momsfradrag for købsmoms for et selskab, "som efter bevisførelsen ikke med sikkerhed kan anses for at have været det selskab," som de pågældende fakturaer var udstedt til, ligesom der var tale om et helt andet forretningsområde, jf. Skatteministeriets anbringender.

I SKM2016.27.ØLR fandt Østre Landsret, at der ikke kunne opnås fradrag, da de formelle fakturakrav ikke var opfyldt og virksomheden ikke havde "løftet bevisbyrden for, at der er sket levering af eller betaling for de omhandlede ydelser."

I begge de to danske tilfælde har der altså været berettiget tvivl om, hvorvidt de materielle betingelser for momsfradrag var opfyldt – til dels (men ikke udelukkende) som følge af den manglende overholdelse af de formelle fakturakrav.

3.4Den aktuelle sag

I den aktuelle sag er der ikke tvivl om, at Driftselskabet har afholdt en momsomkostning ifm. med lejen af Lejemålet, som har været afgørende for den erhvervsmæssige, momspligtige drift af restauranten. Det er herefter et helt grundlæggende princip i såvel momsloven som momssystemdirektivet, at Driftselskabet skal aflastes fuldt ud for denne moms, som betalt i forbindelse med Driftselskabets økonomiske virksomhed.

I forhold til Skattestyrelsens begrundelse for at nægte fradrag, har vi følgende bemærkninger:

3.4.1Fremlejekontrakten mellem I/S'et og Driftselskabet foreligger ikke i underskrevet form

Der kan ikke stilles et materielt krav om en skriftlig fremlejeaftale for at anerkende momsfradrag, når det i øvrigt klart fremgår af omstændighederne, at der mellem parterne har været en aftale om at fremleje Lejemålet, Lejemålet de facto har været stillet til rådighed for og benyttet af Driftselskab og Driftselskabet har afholdt lejen vedrørende Lejemålet.

3.4.2I/S'et har ikke udstedt fakturaer til Driftselskabet

Den manglende udstedelse af forskriftsmæssig faktura fra I/S'et til Driftselskabet, og Driftselskabets deraf følgende mangel på forskriftsmæssig dokumentation for købsmomsen, udgør en klar overtrædelse af de formelle regler for momsfradrag. Det følger imidlertid af EU-Domstolens praksis, at dette ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at begrunde en nægtelse af fradragsretten, hvis Skattestyrelsen i øvrigt er i besiddelse af de nødvendige oplysninger til at kunne kontrollere, at de materielle betingelser er opfyldt, jf. C-438/09 (Boguslaw Juliusz Dankowski), præmis 35.

Efter EU-Domstolens (og dansk) praksis vil en overtrædelse af de formelle betingelser i stedet kunne indgå ved vurdering af, hvorvidt det er dokumenteret at de materielle betingelser er overholdt, ligesom en formel overtrædelse naturligvis kan føre til andre former for proportionale sanktioner, men ikke til en nægtelse af momsfradrag, jf. C-518/14 (Senatex), præmis 41.

I den aktuelle sag har Skattestyrelsen gennemført en fuld kontrol af både I/S'et og Driftselskabet, og der ses ikke at være konstateret svigagtige forhold eller forhold som i øvrigt indebærer eller sandsynliggør, at der aktuelt er lidt et momstab for statskassen eller at der består risiko herfor. Uanset at I/S'et ikke har overholdt de formelle faktura- og registreringskrav, har dette ikke haft en aktuel eller potentiel indvirkning på statens momsprovenu, da I/S'et ved korrekt registrering og viderefakturering af lejen ville have haft et nettomomstilsvar på nul, ligesom Driftselskabets momsposition havde været den samme. Der er således heller ikke nogen indikationer af, at det i øvrigt har været hensigten at foretage skatte- eller momssvig eller -spekulation.

En nægtelse af momsfradrag vil føre til en momsbyrde for Driftselskabet, som i henhold til det fælles momssystem er sikret momsneutralitet, jf. C-518/14 (Senatex), præmis 37, og hvor denne momsbyrde må anses for en uproportional sanktion for den manglende overholdelse af de formelle regler, som primært skyldes I/S'ets forhold.

3.4.3I/S'et har ikke været frivillig momsregistreret for udlejning af fast ejendom I/S'et har siden stiftelsen været momsregistreret og haft et gyldigt momsnummer. I/S'ets manglende

registrering for momspligtig udlejning af fast ejendom kan ikke rejse tvivl om Driftselskabets fradragsret, jf. C-438/09 (Boguslaw Juliusz Dankowski), præmis 33.

(...)”.

Under sagens behandling har repræsentanten den 18. januar 2019 bl.a. anført følgende:

”...

2KLAGERS OPFATTELSE

Faktum er helt entydig, at Driftselskabet de facto har drevet den momspligtige restaurant, at driften af restauranten de facto er sket i de lejede lokaler, at Driftselskabet de facto har afholdt lejen, at lejen til udlejer de facto er blevet betalt inkl. moms, at bogføringen i såvel I/S'et som Driftselskabet stemmer med dette, og at alle tre parter (udlejer, I/S'et og Driftselskabet) er momsregistreret.

Derudover er det klagers opfattelse, at det på baggrund af ovenstående må anses for godtgjort udover enhver rimelig tvivl, at der er indgået en aftale mellem I/S'et og Driftselskabet om fremleje af lokalerne til Driftselskabet, og at Driftselskabet reelt har afholdt en momsomkostning i forbindelse hermed.

Driftselskabet er derfor også den "reelle aftager af leverancen", uanset om leverancen anses for leveret direkte fra udlejeren eller fra I/S'et. Hvis leverancen anses for leveret fra I/S, er det ikke i sig selv tilstrækkeligt til at nægte Driftselskabets momsfradrag, at I/S'et tilsyneladende har glemt at lade sig frivilligt momsregistrere for udlejning af fast ejendom, jf. den i klagen nævnte sag C-438/09 (Boguslaw Juliusz Dankowski), hvoraf fremgår, at en leverandørs tilsidesættelse af en momsregistreringsforpligtelse m.v. ikke kan rejse tvivl om en aftagers fradragsret (præmis 33). Det er således heller ikke i praksis muligt for en lejer at kontrollere, om en udlejer er frivilligt registreret for udlejning af fast ejendom eller ej, men derimod alene om udlejer er momsregistreret (hvilket I/S'et var).

3.RISIKO FOR TAB ELLER DOBBELTBESKATNING

Skattestyrelsen har fortsat ikke underbygget, hvordan der i den aktuelle sag skulle være risiko for tab fra staten. Tværtimod underbygger Skattestyrelsens udtalelse, at der vil blive tale om momsbelastning i to omsætningsled, hvor neutralitetsprincippet tilsiger at der ikke skal være nogen momsbelastning. Den reelle momsbelastning skal finde sted i sidste omsætningsled, dvs. omsætningen i restauranten, og dette er også sket i den aktuelle sag, hvor Driftselskabet har indberettet korrekt salgsmoms.

(...)”.

Skattestyrelsens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har den 29. september 2020 udtalt, at Skatteankestyrelsens indstilling af 16. september 2020 kan tiltrædes med følgende bemærkninger:

”...

Skattestyrelsen fastholder at klager ikke har ret til fradrag for momsen fratrukket af huslejeudgifter, allerede fordi klager har ikke har fremlagt en forskriftsmæssige faktura efter momslovens bestemmelser. Det selv om huslejen er betalt.

Efter EU-domstolens samt Landsskatterettens egen praksis er den momspligtige forpligtet til at fremlægge objektive beviser for, at varerne og tjenesteydelserne faktisk er blevet leveret til den pågældende af en anden afgiftspligtig person i et forudgående led i forbindelse med den pågældendes egne momspligtige transaktioner, og at den pågældende faktisk har betalt moms heraf.

I sag C-664/16 (Vadan) var den afgiftspligtige ikke i stand til at fremlægge fakturaer, men alene kvitteringer, der var ulæselige, hvorfor den forelæggende ret ønskede svar på, hvorvidt der kunne indrømmes ret til momsfradrag alene på baggrund af et skøn, der fremgik af en sagkyndig erklæring, som en national ret havde anordnet.

For så vidt angår den afgiftspligtiges forpligtelse til at fremlægge objektive beviser udtalte EU-Domstolen, at disse beviser bl.a. kan omfatte dokumenter, som befinder sig hos leverandører eller tjenesteydere, som den afgiftspligtige person har købt varer eller tjenesteydelser af, og af hvilke den afgiftspligtige person har betalt moms, jf. præmis 45.

Domstolen fandt dog videre at den i sagen fremlagte sagkyndig erklæring ikke kan godtgøre, at den afgiftspligtige faktisk har betalt afgiften af de indgående transaktioner, der er gennemført med henblik på opførelsen af disse bygninger, jf. præmis 47.

Efter Skattestyrelens opfattelse har klager ikke har godtgjort, at betingelserne for momsfradrag er opfyldt, jf. § 37, stk. 1 sammenholdt med momsbekendtgørelsens regnskabs- og fakturakrav. Skattestyrelsen henviser til at der ikke er fremlagt objektive beviser, for at der er afregnet salgsmoms af leveringen fra det tidligere led allerede fordi der ikke er sket fakturering.

Videre ville klager ikke have fradrag for momsen hvis der havde været faktureret, når der ikke er tale om moms efter momslovens bestemmelser, jf. § 37, stk. 1... ” efter denne lov...”.

Udlejning af fast ejendom er fritaget for moms, jf. momslovens § 13, stk. 1 nr. 8.

Efter momslovens § 51, stk. 1 har udlejer dog mulighed for at blive frivillig momsregistreret efter forudgående tilladelse for udlejning af fast ejendom til erhvervsmæssige formål.

Dette ses klagers udlejer (I/S’et) ikke at være, hvilket heller ikke er bestridt. Evt. moms på fakturaen ville således som udgangspunkt ikke havde været moms efter momslovens bestemmelser.

At et forudgående led i kæden er frivillig momsregistreret for udlejning af fast ejendom, og at huslejekontrakten mellem denne og klagers udlejer er indgået med moms, medfører ikke at klagers husleje er tillagt moms jf. at momsen er transaktionsbaseret.

Skattestyrelsen finder derfor fortsat, at hverken de materielle eller formelle betingelser for fradragsret er opfyldt. Vi henviser til vores supplerende udtalelse fra 20. december 2018, hvor dette også fremgår.

At klager evt. har betalt huslejen tillagt moms finder vi ikke har betydning i sagen bl.a. henset til at klagers udlejer hverken har angivet eller indbetalt momsbeløbet til myndighederne. Vi henviser igen til at klager og dennes udlejer er interesseforbundne samt sagens fakta.

(...)”.

Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling

Selskabets repræsentant har den 6. november 2020 fremsendt bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling samt Skattestyrelsens bemærkninger hertil.

Af bemærkningerne fremgår bl.a. følgende

”...

1.Fradragsrettens formelle og materielle betingelser

1.1Betingelserne for fradragsret

Skatteankestyrelsen angiver på side 3 i indstillingen, at [virksomhed1] ApS (Selskabet), ikke har dokumenteret, at betingelserne for fradrag efter momslovens (ML) § 37, stk. 1 er opfyldt, hvilket Skatteankestyrelsen begrunder i den manglende fremlæggelse af fakturaer udstedt efter momsbekendtgørelsens § 82.

Det bestrides ikke, at Selskabet har bevisbyrden for, at betingelserne for momsfradragsret er opfyldt, således som Skatteankestyrelsen korrekt anfører (indstillingens side 3).

Dét, der gøres gældende, er, at bevisbyrden for at betingelserne for fradragsret hos Selskabet konkret kan løftes af Selskabet, uden at der foreligger en indgående faktura, idet fakturakravet udgør en formel kodificering af bevisbyrden for fradragsret hos Selskabet, men ikke udgør et materielt krav for fradragsrettens indtræden eller udøvelse.

Det gøres endvidere gældende, at Selskabet konkret har sandsynliggjort, at de materielle betingelser for fradragsret er opfyldt i nærværende tilfælde, og der fremlægges i den forbindelse yderligere materiale i form af kontoudtog og bogføring fra hhv. Selskabet og fremlejer ([adresse1] I/S), jf. afsnit 2 nedenfor.

1.2Ang. udøvelsen af fradragsretten

Der kan alene kan indrømmes fradragsret, hvor kravene i ML § 37 er opfyldt, idet der skal være tale om moms på varer og ydelser, der er leveret til virksomheden, og som udelukkende anvendes til brug for virksomhedens momsfritagne leverancer.

Momslovens § 37 kodificerer således de materielle betingelser for fradragsret.

Skatteankestyrelsens begrundelse i indstillingen må herefter forstås som et spørgsmål om, at Selskabet – efter Skatteankestyrelsens opfattelse – ikke har løftet sin bevisbyrde for at fradragsbetingelserne er opfyldt. Skatteankestyrelsen anfører i den forbindelse, at det ikke kan kontrolleres, om Selskabet har betalt indgående moms.

Momslovens § 37 angiver ikke, efter sin ordlyd, hvordan retten til fradrag skal dokumenteres. Den opstiller alene de materielle betingelser, nemlig at der er afholdt indgående moms, og at de erhvervelser, hvorpå momsen er opkrævet, er anvendt til udgående, afgiftspligtige leverancer.

Skatteankestyrelsen henviser til dommen C- 286/83 Rompelman. Dommen angik spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om økonomisk virksomhed efter sjette direktivs artikel 4, og der derfor kunne indrømmes fradragsret, i situationen, hvor en fordring erhverves på en fremtidig ejendomsret til lokaler, der fremtidigt skulle anvendes til momspligtige aktiviteter.

EU-domstolen fandt, at en sådan erklæret hensigt om momspligtige aktiviteter kunne danne grundlag for fradragsret, hvis understøttet af objektive momenter. Denne doms relevans for nærværende sag tiltrædes.

EU-domstolen tog i sin bedømmelse udgangspunktet i momsens neutralitet. I præmis 19 anførte domstolen således, at:

"(...) fradragsordningen tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtige for den afgift, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med al økonomisk virksomhed. Det fælles merværdiafgiftssystem sikrer således, at afgiftsbyrden er fuldstændig neutral, over for enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat sådan virksomhed i sig selv er momspligtigt."

Dommens præmis 24, som Skatteankestyrelsen henviser til, angår bevisbyrden, og her angives retteligt, at den påhviler den afgiftspligtige.

Domstolen anfører dog herefter, i præmis 25, at bestemmelsen i sjette direktivs artikel 4, om selvstændig økonomisk virksomhed: "ikke er til hinder for, at den erklærede hensigt [om selvstændig økonomisk virksomhed] af afgiftsmyndighederne kræves støttet på objektive momenter (...) ".

Domstolen understreger derved momsens neutralitet som et grundprincip, og angiver, at under udøvelsen af sin fradragsret under direktivet skal den afgiftspligtige sandsynliggøre, at denne ret består. Det må dog også forstås, at denne bevisbyrde for fradragsret må kunne løftes på forskellige måder og ved forskellige "objektive momenter", afhængigt af de konkrete forhold.

Dette underbygges til fulde af EU-Domstolens dom i sagen C- 516/14, som Skatteankestyrelsen ligeledes henviser til (indstillingens side 3). Dommens relevans i sagen kan tiltrædes.

Dommen angik udøvelse af fradragsret på baggrund af mangelfulde fakturaer. Dommens er således i øvrigt sammenlignelig med den praksis, der er påberåbt af Selskabet i tidligere indlæg og hvis relevans derfor fastholdes.

I dommen anføres i præmis 42 (vores understregning), at:

"(42) Domstolen har fastslået, at det grundlæggende princip om momsens neutralitet kræver, at derindrømmes fradrag for indgående moms, hvis de materielle betingelser herfor er opfyldt, selv om deafgiftspligtige ikke måtte have opfyldt visse formelle betingelser. Når skattemyndighederne er i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne fastslå, at de materielle betingelser er opfyldt, kan de følgelig ikke med hensyn til den afgiftspligtige persons ret til at fradrage denne afgift stille supplerende betingelser, der kan medføre, at udøvelsen af denne ret bortfalder (..).

Det fremgår således for det første, at der sondres imellem formelle og materielle betingelser for fradragsretten og at det alene er de materielle betingelser, der er bestemmende for retten til fradrag. I præmis 43 anføres dernæst, at:

"(43) Det følger heraf, at skattemyndighederne ikke kan nægte at indrømme ret til momsfradrag alene af den grund, at en faktura ikke opfylder de betingelser, der kræves i medfør af artikel 226, nr. 6) og 7), såfremt den er i besiddelse af alle de oplysninger, der kræves for at kunne efterprøve, om de materielle betingelser vedrørende fradragsretten er opfyldt."

Det fremgår derved af præmis 43, at fakturakravene er formelle og at manglende opfyldelse af disse ikke i sig selv kan begrunde en nægtelse af fradragsretten, hvis skattemyndighederne i øvrigt har tilstrækkeligt med oplysninger til at efterprøve, at de materielle betingelser – altså, i dansk momsret, betingelserne i momslovens § 37 – er opfyldt i det konkrete tilfælde.

Sammenfattende underbygger de nævnte domme således, at fradragsret må kunne indrømmes baseret på opfyldelse af de formelle betingelser i ML § 37 – og altså konkret uden at der foreligger en faktura, hvis den fradragsberettigede kan føre et fornødent bevis for at de objektive betingelser opfyldes. Dette for at kunne sikre opretholdelse af momsens neutralitet.

I nærværende sag vil en nægtelse af fradrag hos Selskabet konkret bevirke et brud med momsens neutralitet, idet der derved vil forekomme en momsbelastning hos Selskabet, uagtet dette selv anvender det indkøbte til sine momspligtige leverancer. Dette neutralitetsbrud må derefter kunne undgås ved indrømmelse af fradrag hos Selskabet, såfremt Selskabet kan sandsynliggøre, at det opfylder betingelserne i momslovens § 37 for fradragsret gennem.

2.Omkostninger afholdt af Selskabet

Som anført i såvel klagen af 23. november 2018 (side 4) og i bemærkninger af 18. januar 2019 (side 1), har Selskabet afholdt en meromkostning i forbindelse med leje af lokalerne fra det fremlejende [virksomhed2] I/S. Det må anses som værende ubestridt, at de lejede lokaler er anvendt til momspligtig restaurantdrift af Selskabet.

Der fremlægges til disse bemærkninger som bilag 1udskrift af bogføringen for [virksomhed2] I/S, der fremlejede til Selskabet. Bilaget viser, hvordan Selskabet har afholdt husleje til den ultimative udlejer [virksomhed6] ApS, og hvordan disse lejebetalinger er bogført som gående via I/S'et, der var lejer i kontrakten med [virksomhed6] ApS.

Bilaget udgøres af to træk, der dækker perioder fra 2015 til 2018. Der fremgår hver den første i månederne bogførte indbetalinger af husleje fra Selskabet. Indbetalingerne er benævnt " Husleje mm. [måned]".

Af bilaget fremgår også, hvordan lejebetalingerne til udlejer er bogført hos I/S'et med bilagsnummer " PBS " i bilaget. Som angivet i Skattestyrelsens afgørelse side 10, punkt 2, var udlejeren [virksomhed6] ApS frivilligt momsregistreret for udlejningen, og disse lejebetalinger må derfor notorisk indeholde moms.

Der fremlægges endvidere som bilag 2udtræk af Selskabets konto for perioden februar 2015 til november 2016. I bilaget er betalinger til udlejerselskabet [virksomhed6] ApS markeret med gul linje. I disse betalinger indgår huslejebetalingerne.

Ved at sammenholde disse udgående posteringer hos Selskabet med de bogførte posteringer hos I/S'et i bilag 1 ses således, at Selskabet reelt har afholdt omkostninger til fremlejen, og har betalt momsbelagte lejebetalinger til udlejer.

Det bemærkes angående betalingen af 6. juni 2016 (bilag 2, side 3, smh. bilag 1, side 1) at den beløbsmæssige forskel imellem den bogførte lejebetaling hos I/S'et til udlejer, og de overførsler, der er foretaget fra Selskabet til udlejer, skyldes, at der i de pågældende betalinger indgik andre driftsrelaterede betalinger fra Selskabet til udlejer.

Det fremlagte materiale viser således, at der er foretaget betalinger af momsbelagt husleje til udlejerselskabet. Dette underbygges til fulde af, at dette udlejerselskab, som anført af Skattestyrelsen i den påklagede afgørelse, var momsregistreret for udlejning.

Det fremlagte materiale underbygger endvidere, at der er sket en overvæltning af en momsbelagte omkostning på Selskabet i forbindelse med fremlejen til Selskabet, og at Selskabet derved reelt har afholdt en momsbelagt lejeomkostning.

Selskabet har endvidere påvist, at det lejemål, som den momspligtige leje angår, er benyttet til momspligtige restaurationsaktiviteter.

Selskabet opfylder således de materielle krav for at der indrømmes momsfradrag efter ML § 37, og en nægtelse heraf vil medføre et brud med momsens neutralitet jf. de EU-domme, der er fremlagt af såvel Skatteankestyrelsen som Selskabet, hvorfor Selskabet bør indrømmes fradragsret og Selskabets principale eller subsidiære påstand bør tages til følge.

(...)”.

Landsskatterettens afgørelse

Der skal tages stilling til, om det er med rette, at Skattestyrelsen har undladt at imødekomme selskabets fradrag for købsmoms af huslejeudgifter på 534.522 kr. for perioden fra den 1. januar 2015 til den 31. december 2015 og 362.919 kr. for perioden fra den 1. januar 2016 til den 31. december 2016.

Af momslovens § 37, stk. 1, og stk. 2, nr. 1, fremgår følgende:

”Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.

Stk. 2. Den fradragsberettigede afgift er

Af momssystemdirektivets artikel 178, litra a, fremgår følgende:

”For at kunne udøve sin fradragsret skal den afgiftspligtige person opfylde følgende betingelser:

Af momsbekendtgørelses §§ 58, stk. 1, og 82, fremgår følgende:

Ӥ 58.

Med forbehold for de øvrige bestemmelser i dette kapitel skal en faktura, herunder afregningsbilag, jf. § 68, indeholde:

...

§ 82.

Registrerede virksomheder skal til dokumentation af den indgående afgift kunne fremlægge fakturaer, herunder forenklede fakturaer og afregningsbilag, eller enhedsdokumentets eksemplar 8 med eventuelle rettelsesmeddelelser m.v. fra Skatteforvaltningen eller fakturaer for erhvervelser fra andre EU-lande med anførelse af sælgerens og køberens registreringsnummer.”

EF-Domstolen udtalte i sag C-152/02 (Terra Baubedarf-Handel GmbH), jf. præmis 34, at fradraget som omhandlet i 6. direktivs artikel 17, stk. 2 (nu momssystemdirektivets artikel 168), skal ske for den afgiftsperiode, hvori de to betingelser i 6. direktivs artikel 18, stk. 2, 1. afsnit, (nu momssystemdirektivets artikel 179) begge er opfyldt. Det vil sige, at der skal være foretaget levering af goder eller tjenesteydelser, og at den afgiftspligtige skal være i besiddelse af en faktura eller et dokument, der ifølge kriterier fastsat af den pågældende medlemsstat kan anses for et tilsvarende dokument.

EU-Domstolen udtalte videre i sag C-516/14 (Barlis), jf. præmis 27, at formålet med de oplysninger, der obligatorisk skal anføres på en faktura, er at gøre det muligt for skattemyndighederne at kontrollere, om skyldig afgift er betalt, og i givet fald at efterprøve, om der består en ret til momsfradrag.

EU-Domstolen har i sag C-268/83 (Rompelman), præmis 24, fastslået, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldt.

Ifølge det oplyste er selskabet registreret i CVR under branchekoden 562900 Anden restaurationsvirksomhed. Det fremgår af CVR, at selskabets formål er ”... drift af restaurant/café samt dermed beslægtet virksomhed og investeringer.”. Selskabet har ifølge CVR registreret adresse på ejendommen.

Videre er det oplyst, at interessentskabet var registreret i CVR under branchekoden 682040 Udlejning af erhvervsejendomme. Interessentskabet var ikke frivilligt momsregistreret. Det er oplyst af Skattestyrelsen, at selskabet og interessentskabet var interesseforbundne parter.

Af tre lejekontrakter af 18. december 2014 og 27. februar 2015 fremgår det, at interessentskabet lejede kælderen, stuen, 1. salen, 2. salen og 3. salen i ejendommen af et udlejningsselskab. Videre fremgår det, at udlejningsselskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms.

Af en fremlejekontrakt fremgår det, at selskabet fremlejede kælderen, stuen og 1. salen i ejendommen af interessentskabet. Det fremgår af fremlejekontraktens pkt. 12, at interessentskabet var frivilligt momsregistreret, og at alle udgifter skulle tillægges moms. Fremlejekontrakten er ikke underskrevet af selskabet eller interessentskabet.

Af selskabets kontospecifikationer for den omhandlede periode fremgår det, at selskabet afholdt udgifter til husleje og depositum. Det er oplyst af selskabets repræsentant, at selskabet foretog indbetalingerne til interessentskabets advokats klientkonto.

Ifølge det oplyste udstedte interessentskabet ikke fakturaer til selskabet.

Det bemærkes, at der er enighed mellem Skattestyrelsen og selskabet om, at selskabet anvendte ejendommen til restaurations- og cafévirksomhed, og at inventaret i ejendommen tilhørte selskabet.

På det foreliggende grundlag finder Landsskatteretten, at selskabet ikke har dokumenteret, at betingelserne for fradrag efter momslovens § 37, stk. 1, er opfyldt. Der er herved henset til, at selskabet ikke har fremlagt fakturaer udstedt af interessentskabet efter momsbekendtgørelses § 82, og at det dermed ikke er muligt at kontrollere, om selskabet betalte moms af huslejeudgifterne, og i givet fald efterprøve, om betingelserne for fradrag er opfyldt, jf. herved sag C-152/02 (Terra Baubedarf-Handel GmbH) og sag C-516/14 (Barlis).

Det forhold, at selskabet har dokumenteret, at selskabet afholdt udgifter til depositum og husleje, ændrer ikke herved.

Videre ændrer de af repræsentanten fremhævede sager C-518/14 (Senatex), C-374/16 og C-375/16 (RGEX) og C-438/09 (Bogusla) fra EU-Domstolen ikke herved, da sagerne omhandlede spørgsmålet om fradragsret, hvor der var fremlagt fakturaer, men hvor disse ikke opfyldte de indholdsmæssige krav.

Endvidere ændrer de af repræsentanten fremhævede domme offentliggjort i SKM2015.350.BR og SKM2016.27.ØLR ikke herved.

Repræsentantens principale påstand og subsidiære påstand kan på denne baggrund ikke imødekommes.

Det er således med rette, at Skattestyrelsen har undladt at imødekomme selskabets fradrag for købsmoms af huslejeudgifter på 534.522 kr. for perioden fra den 1. januar 2015 til den 31. december 2015 og 362.919 kr. for perioden fra den 1. januar 2016 til den 31. december 2016.

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.