Kendelse af 09-11-2018 - indlagt i TaxCons database den 08-12-2018

Journalnr. 16-0921653

SKAT har kontrolleret selskabets import af chokoladeafgiftspligtige produkter i perioden 1. april 2014 til 29. februar 2016. SKAT har på den baggrund opkrævet 481.077,17 kr. i chokolade- og sukkervareafgift for 12 forskellige typer af proteinbarer.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse for de 12 omhandlede proteinbarer, således at der alene skal betales dækningsafgift af de pågældende barer.

Den beløbsmæssige opgørelse af dækningsafgiften overlades i overensstemmelse med § 12, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 1428 af 13. december 2013 af forretningsorden for Landsskatteretten til SKAT (nu Skattestyrelsen).

Faktiske oplysninger

Selskabet er en ikke-specialiseret engroshandel, der driver en webshop, som sælger til andre store grossister samt til detailbutikker. De pågældende barer produceres i udlandet og importeres af selskabet.

SKAT har kontrolleret selskabets import af chokoladeafgiftspligtige produkter i perioden 1. april 2014 til 29. februar 2016 og har ændret selskabets afgifter, således at selskabet skulle betale samlet 481.077,17 kr. i chokolade- og sukkervareafgift.

Klagen omhandler i alt 12 proteinbarer, som er fordelt på otte [x1]barer og fire [x2] barer.

Proteinbarerne har samme form som en chokoladebar. To af barerne har henholdsvis mørke- eller hvide chokoladestriber på toppen, mens de øvrige barer hverken er helt eller delvist overtrukket med chokolade.

Selskabet anfører, at smagen af barerne adskiller sig væsentligt fra kage og chokolade. Selskabet beskriver barerne som en funktionsbar, der kan erstatte protein og fiberholdig mad. Barerne henvender sig til sportsudøvere, der lever en sund og aktiv livsstil. På barernes emballage er angivet ”Low sugar”, ”High fibre”, ”Gluten free” og ”20g protein”.

[x1]barerne er uden tilsat sukker, men sødet med stevia, erythritol og sukralose. [x1]barerne er som udgangspunkt en funktionsbar, som sportsudøvere køber pga. blandingen af mælke- og valleisolat, de plantebaserede isomalto-oligasaccharider, højt proteinindhold, mange kostfibre og et lavt antal aktive kuldhydrater. [x1]barerne fremstår ifølge selskabets oplysninger ikke som nogen smagsoplevelse, og de tilførte smagsvarianter (f.eks. chokolade og kakao) er udelukkende for at gøre [x1]barerne rimelig spiselige.

SKAT har anført, at de finder, at alle barerne, undtagen [x1]barerne Chocolate Brownie og Choco Peanut Butter, smager af chokolade.

Barerne blev hovedsageligt solgt i helsebutikker, [...] og fitnesscentre, hvor de var placeret i afdelingen med slanke- og sportsprodukter. Barerne blev solgt til ca. 29 kr. pr. styk.

De enkelte barer har følgende karakteristika:

[x1]Bar - Mint Chocolate Chunk

Baren fremstår visuelt som en mørkebrun rektangulær bar med smag og lugt af chokolade og mint. Baren indeholder ifølge ingredienslisten kakaosmør og kakao. Barens indpakning viser et billede af et stort stykke chokolade med grønne mintblade i.

Baren vejer 60 gram og indeholder 12 % mintchokoladestykker, hvilket svarer til 7,2 gram chokolade. Endvidere indeholder baren kakaosmør og kakaopulver, således at den samlede vægt af afgiftspligtige bestanddele er ca. 12 gram, hvilket svarer til 20 % af barens indhold. Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - Cookie & Cream

Baren fremstår som en lysebrun rektangulær bar med tydelige stykker af mørk chokolade. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og har en tydelig smag af chokolade. Barens indpakning viser 2 mørke kiks, lagt sammen med hvid creme.

Baren vejer 60 gram og indeholder 5 % hvid chokolade, hvilket svarer til 3 gram chokolade. Endvidere indeholder baren kakaosmør og kakaopulver, således at den samlede vægt af afgiftspligtige bestanddele er ca. 9 gram, hvilket svarer 15 % af barens indhold. Den hvide chokolade er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - White Chocolate Raspberry

Baren fremstår visuelt som en lysebrun rektangulær bar med store tydelige hvide stykker chokolade. Baren smager ifølge SKAT sødt af hvid chokolade med en smule hindbær. Barens indpakning viser et billede af et stort stykke hvidt chokolade og 3 stykker hindbær.

Baren vejer 60 gram og indeholder 10 % hvid chokolade, hvilket svarer til 6 gram chokolade. Den hvide chokolade er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - Chocolate Chip Cookie Dough

Baren fremstår visuelt som en lysebrun rektangulær bar med tydelige stykker af mørk chokolade. Baren smager ifølge SKAT tydeligt af chokolade. Barens indpakning viser et billede af en lysebrun kagedej med store stykker mørk chokolade.

Baren vejer 60 gram og indeholder 12 % chokolade, hvilket svarer til 7,2 gram chokolade. Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - Double Chocolate Chunk

Baren fremstår visuelt som en mørkebrun rektangulær bar, der ligner en brun chokolademasse med indhold af store stykker mørk chokolade. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og har tydelig smag af chokolade. Barens indpakning viser et billede af cookies med store stykker mørk chokolade.

Baren vejer 60 gram og indeholder 12 % chokolade, hvilket svarer til 7,2 gram chokolade. Endvidere indeholder baren kakaosmør, således at den samlede vægt af afgiftspligtige bestanddele er ca. 7,8 gram, hvilket svarer til 13 % af barens indhold. Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - S'mores

Baren fremstår visuelt som en lysebrun masse med tydeligt indhold af store mørke chokoladestykker. Barens indpakning viser et billede af 2 kiks lagt sammen med en plade chokolade.

Baren vejer 60 gram og indeholder 10 % chokolade, hvilket svarer til 6 gram chokolade. Endvidere indeholder baren kakaosmør og kakaopulver, således at den samlede vægt af afgiftspligtige bestanddele er 6,6 gram, hvilket svarer til 11 % af barens indhold. Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x1]Bar - Chocolate Brownie

Baren fremstår visuelt som en mørkebrun rektangulær bar, der ligner en brun chokolademasse, dog uden indhold af chokoladestykker. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og har også smag af chokolade. Barens indpakning viser et billede af en chokoladebrownie samt chokoladespåner.

Baren vejer 60 gram og indeholder alene 1,2 gram kakao, hvilket svarer til ca. 2 % af barens indhold. Kakaoen indgår i baren på samme måde som kakao i en kage. Baren indeholder ikke chokolade.

[x1]Bar - Choco Peanut

Baren fremstår visuelt som en mørkebrun rektangulær bar, der ligner en brun chokolademasse med indhold af peanuts. Barens indpakning viser et billede af en chokolademasse med indhold af chokoladespåner samt peanuts.

Baren vejer 60 gram og indeholder 1,2 gram kakao, hvilket svarer til ca. 2 % af barens indhold. Kakaoen indgår i baren på samme måde som kakao i en kage. Baren indeholder ikke chokolade.

[x2] Bar - White Chocolate Macadamia Nut

Baren fremstår visuelt som en lys ”müsli-lignende bar”, som måler 5 x 8 cm. Baren har tydelige hvide chokoladestriber hen over toppen. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og smager sødt af hvid chokolade. Barens indpakning viser en tegning af en mand, der klatrer.

Baren vejer 68 gram og indeholder 5-10 % sojakakaosmørstykker, hvilket svarer til 3-6 gram sojakakaosmør. Endvidere indeholder baren kakaosmør og kakaopulver, således at den samlede vægt af afgiftspligtige ingredienser er 3,8-6,8 gram, hvilket svarer til ca. 6-10 % af barens indhold.

Sojakakaosmørret er fordelt som små stykker i baren.

[x2] Bar - Chocolate Almond Fudge

Baren fremstår visuelt som en mørkebrun ”müsli-lignende chokoladebar”, som måler 5 x 8 cm. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og smager kraftigt af chokolade. Barens indpakning viser en tegning af en mand, der klatrer.

Baren vejer 68 gram og indeholder 1-5 % chokoladestykker, hvilket svarer til 0,68-3,4 gram chokolade. Chokoladen består bl.a. af 20-40 % usødet chokolade og 5-10 % kakaosmør. Endvidere indeholder baren 1-5 % kakaopulver, således at den samlede vægt af afgiftspligtige bestanddele er 1,36-6,8 gram, hvilket svarer til ca. 2-10 % af barens indhold.

Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x2] Bar - Coconut Chocolate Chip

Baren fremstår visuelt som en lys ”müsli-lignende bar”, der måler 5 x 8 cm. Baren har et tydeligt indhold af chokolade. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og smager af chokolade. Barens indpakning viser en tegning af en mand, der klatrer.

Baren vejer 68 gram og indeholder 2-7 % chokolade, hvilket svarer til 1,36-4,76 gram chokolade.

Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

[x2] Bar - Chocolate Chip

Baren fremstår som en ”müsli-lignende bar”, der måler 5 x 8 cm. Baren har et tydeligt indhold af mørke chokoladestykker. Baren dufter ifølge SKAT af chokolade og smager af chokolade. Barens indpakning viser en tegning af en mand, der klatrer.

Baren vejer 68 gram og indeholder 5-10 % chokolade, hvilket svarer til 3,4-6,8 gram chokolade. Chokoladen består bl.a. af 20-40 % usødet chokolade og 5-10 % kakaosmør. De øvrige ingredienser i chokoladen er rørsukker, soja og vaniljeekstrakt.

Chokoladen er fordelt som små stykker i baren.

SKATs afgørelse

SKAT har i afgørelse af 4. juli 2016 opkrævet 481.077,17 kr. i chokolade- og sukkervareafgift, idet SKAT har vurderet, at 10 af de omhandlede barer er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, som en chokoladevare, og at de 2 resterende barer er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10, som en erstatningsvare.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen bl.a. anført:

”[...]

1.4.SKATs bemærkninger og begrundelse

Chokoladeafgift:

SKAT har vurderet, at følgende produkter fra [x1]:

Mint Chocolate Chunk,
Cookies & Cream,
White Chocolate Raspberry,
Chocolate Chip Cookie Dough,
Double Chocolate Chunk
S´Mores

og følgende produkter fra [x2] bar:

White Chocolate,
Chocolate Almond,
Coconut Chocolate Chip
Chocolate Chip

At være omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1 nr. 1 og derved fuldt ud afgiftspligtig.

Efter SKATs praksis, og som følge af SKM2015.654.ØLR, skal der ved vurderingen af afgiftspligten, bedømmes efter smag, og efter indholdet af chokolade i produktet, for at vurdere, hvad der er mest karaktergivende i produktet.

Det er SKATs vurdering, at produkterne er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1. SKAT har ved bedømmelse henset til det oplyste indhold af chokolade/kakao i barerne, og at barerne smager af chokolade og visuelt fremstår med et indhold af chokolade.

SKAT har vurderet, at følgende produkter fra [x1]:

Chocolate Brownie
Choco Peanut Butter

for at være omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10, som en erstatningsvare for chokoladevarer i § 1, stk. 1, nr. 1. Der er her lagt vægt på at chokoladeindholdet er relativt lavt, og at barerne ikke smager af chokolade. Barerne fremstår stadig, som at være en erstatning for en chokoladebar.

I den af virksomhedens nævnte afgørelse fra Landsskatteretten, har den pågældende sagsbehandler valgt, kun at anke produkterne, der var fuld dækket med chokolade og yoghurt.

I har den 18. januar 2016 indsendt jeres bemærkninger til SKATs udkast til afgørelse dateret den 11. januar 2016.

I henviser til bemærkningerne i en ikke offentliggjort afgørelse fra Landsskatteretten.

Det er SKATs opfattelse, at I ikke kan støtte ret på en ikke offentliggjort afgørelse hvor spørger ikke er part i den pågældende sag. SKAT kan i den forbindelse heller ikke kommentere på en ikke offentliggjort sag, som ikke vedrører spørger.

Der kan i den forbindelse henvises til SKM2014.556.SR, hvor Skatterådet kommenterer på spørgers høringssvar (uddrag):

”6. Ad spørgers høringssvar vedr. Landsskatterettens ikke offentliggjorte afgørelse:

Spørger har i sit høringssvar henvist til en ikke offentliggjort Landsskatteretsafgørelse (07-01393). Det er spørgers opfattelse, at denne afgørelse leverer fortolkningsbidrag, der er vigtige for den foreliggende sag.

SKAT skal indledningsvis bemærke, at indstillingerne til Skatterådet i sager om bindende svar udarbejdes på baggrund af lovgivningen med fortolkningsbidrag fra forarbejder, bindende administrative forskrifter og bindende praksis, som udtrykt ved afgørelser og kendelser, der er udvalgt til officiel offentliggørelse. SKAT offentliggør således administrative afgørelser og bindende svar m.v., som er principielt retningsgivende for en korrekt administration.

SKAT skal herudover bemærke, at det fremgår af forretningsordenen for Landsskatteretten, at Landsskatteretten formidler sin praksis gennem udvælgelse og offentliggørelse af afgørelser af principiel eller almen interesse.

Som det også fremgår af skatteministerens svar af 29. juni 2012 af SAU alm. del - spørgsmål 157, vedrørende Advokatrådets redegørelse om retssikkerhed på skatteområdet 2011, er SKAT opmærksom på, at der i praksis kan forekomme situationer der afviger fra det ovenfor beskrevne. Foreligger der således ikke højere rangerende retskilder, vil utrykte afgørelser og kendelser, som fremlægges i en sag, kunne have betydning for et bindende svar i det omfang de utrykte afgørelser er udtryk for en fast administrativ praksis.

(...)

Det er endvidere SKATs opfattelse, at da Landsskatteretten ikke har offentliggjort afgørelsen må det lægges til grund, at afgørelsen hverken kan anses for principiel eller af almen interesse.”

Jeres bemærkninger ændrer således ikke på SKATs opfattelse, af at barerne er afgiftspligtige efter chokoladeafgiftslovens § 1.

SKAT henholder sig i den forbindelse til SKM2015.654.ØLR, hvor det fremgår, at chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, er tilsigtet et bredt anvendelsesområde, og at ”chokoladevarer” omfatter varer, hvor chokoladen er karaktergivende for produktet.

Der er den 7. juni 2016 fremsendt styresignal SKM2016.253.SKAT, hvor det fremgår at ved vurdering af, om en vare er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, skal der lægges vægt på, om indholdet af chokolade eller kakao er karaktergivende for produktet eller ej. Der må i den forbindelse lægges vægt på bl.a. den relative mængde chokolade eller kakao i varen, hvor fremtræden chokolade- eller kakaosmagen er, og om varen visuelt fremtræder som værende af chokolade eller kakao.

[...]”

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der alene skal betales dækningsafgift af chokolade- og nøddeindholdet af de omhandlede barer, jf. chokoladeafgiftslovens § 22.

Selskabets repræsentant har til støtte for påstanden bl.a. anført:

”[...]

Lsomalto-oligosaccharider er et preæbiotisk fiber, der består af resistente kulhydrater, hvilket vil sige, at de ikke optages af kroppen (hvorfor de heller ikke tælles med som kulhydrater). [x1]Bar fremstår ikke som nogen smagsoplevelse, og de tilførte smagsmuligheder er udelukkende for at gøre [x1]Baren rimelig spiselig. Den adskiller sig således fra stort set alle andre proteinbarer på markedet, der udelukkende markedsføres på smag og en simpel tilførsel af protein.

[x1]Bar er derfor allerede i produktionsledet markant dyrere end andre proteinbarer og har følgelig en højere udsalgspris. Den høje udsalgspris samt det faktum, at den ikke er specielt smagsstærk, gør, at den udelukkende er et sundt alternativ til mennesker med en sund og aktiv livsstil, der vil betale for funktionerne, baren tilbyder. Følgelig er de primære salgskanaler [...], [...], [...], [...]-butikker samt fitness-butikker/centre og ikke supermarkeder, som er andre proteinbarers primære salgskanal.

[...]

Det gælder for alle barerne, at de minder mere om en slags kage end en egentlig chokoladebar, og at smagen adskiller sig væsentligt fra både kager og chokolade. Ingen af barerne er overtrukket med chokolade hverken helt eller delvist.

Med hensyn til SKATs beskrivelse af barerne skal vi bemærke, at billederne på barernes indpakning ikke nødvendigvis er en korrekt gengivelse af barerne udseende, da billederne generelt er mere indbydende end selve baren.

[...]

Vores opfattelse

SKM2015.654.ØL

[...]

For de to typer proteinbarer, der blev anket, fandt Landsretten i deres dom - SKM2015.654.ØLR - at de proteinbarer, der var fuldt ud dækket med chokolade, var omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. nr. 1, mens de barer, der er dækket med yoghurt, ikke var afgiftspligtige efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. l, nr. 10.

Landsretten udtalte i dommen, at chokoladeafgiftslovens § l, stk. 1, nr. l, er tilsigtet et bredt anvendelsesområde, og at "chokoladevarer" i chokoladeafgiftslovens forstand omfatter varer, hvor chokoladen er karaktergivende for produktet.

Det er Landsrettens opfattelse, at der i den forbindelse skal lægges vægt på bl.a.:

den relative mængde af chokolade i varen,
hvor fremtrædende chokoladesmagen er, og
om varen visuelt fremtræder som værende af chokolade.

Det betyder således, at hvis ovennævnte "kriterier" ikke er opfyldt, vil en bar ikke kunne være omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1.

Endvidere har Kammeradvokaten i replik af 31. marts 2014 i forbindelse med behandlingen af sagen ved Østre Landsret udtalt, at:

"For så vidt angår varer med pynt eller overtræk af chokolade, er det som beskrevet i stævningen kun fuldt chokoladeovertrukne varer, der betragtes som chokoladevarer" (side 5, 3. afsnit)

og

"Enhver form for delvis chokoladeovertræk eller chokoladepynt er således dækningsafgiftspligtig, da et sådant chokoladeindhold ikke er anset for tilstrækkeligt til, at chokoladen bliver karaktergivende for produktet" (side 11, 1. afsnit).

Vi vedlægger Kammeradvokaten replik som bilag 3.

Denne argumentation i Landsretten understreger, at SKAT har accepteret Landsskatterettens afgørelse for så vidt angår proteinbarer, der alene indeholder chokoladestykker, eller hvor bunden er dækket af chokolade. Det fremgår endvidere af Kammeradvokatens replik, at det er praksis på området, at der alene skal betales dækningsafgift af denne type barer.

Der er således ingen tvivl om, at det er Skatteministeriets opfattelse, at denne type barer alene er dækningsafgiftspligtige.

Dette har SKAT også selv indirekte anerkendt, idet der i den juridiske vejledning alene nævnes, at barer der er fuldt chokoladeovertrukne, er afgiftspligtige efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1.

Hvis SKAT ønsker at ændre den praksis, som Kammeradvokaten også anerkender, at der er, i hans replik, bør SKAT følge de fremgangsmåder, der skal anvendes ved praksisændringer.

Ændrer SKAT praksis for enkelte virksomheder ved at udstede et bindende svar, behandler SKAT virksomhederne afgiftsmæssigt forskelligt, hvilket er i strid med reglerne for statsstøtte samt med et af grundprincipperne i en retsstat nemlig lighed for loven.

Af denne årsag vil de 12 barer alene være omfattet af dækningsafgiften i chokoladeafgiftslovens § 22.

Barernes karakteristika

Det er endvidere vores opfattelse, at de 12 omhandlede barer ikke "opfylder" de kriterier, som Landsretten i SKM2015.654.ØLR nævner, at der skal lægges vægt på, nemlig:

den relative mængde af chokolade i varen,
hvor fremtrædende chokoladesmagen er, og
om varen visuelt fremtræder som værende af chokolade

dette skyldes, at der alene er en relativ lille mængde chokolade i barerne, at chokoladesmagen ikke er fremtrædende, samt at barerne - udover at de har samme form som en chokoladebar - ikke fremtræder visuelt som værende af chokolade.

Landsrettens kriterier skal endvidere ses i lyset af, at de proteinbarer, som Landsretten skulle vurdere, var fuldt overtrukne barer af enten yoghurt eller chokolade. Landsretten har derfor ikke taget endelig stilling til proteinbarer, der alene indeholder chokoladestykker eller har bunden dækket af chokolade.

[x1]Bar - Chocolate Brownie og [x1]Bar - Choco Peanut

SKAT gør gældende, at [x1]Bar - Chocolate Brownie og [x1]Bar - Choco Peanut er en erstatningsvare for andre afgiftspligtige produkter omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10.

Det fremgår af lovteksten til chokoladeafgiftslovens § l, stk. l, nr. 10, at ved bedømmelsen af, hvorvidt en vare kan betragtes som en erstatningsvare, skal der ses på varens beskaffenhed og anvendelse samt den måde, hvorpå de markedsføres.

Dette understøttes af SKATs styresignal SMK2016.253.SKAT, hvoraf det fremgår:

"Ved vurdering af, om et produkt kan betragtes som en efterligning af eller en erstatningsvare for f.eks. chokoladevarer efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10, skal der foretages en samlet bedømmelse af varens beskaffenhed, herunder smag, anvendelse og markedsføring.

Det betyder, at varer, der efter beskaffenhed, herunder smag, anvendelse og markedsføring, samlet set anses som erstatninger for eller efterligninger af afgiftspligtige varer som f.eks. chokoladevarer, som udgangspunkt også er omfattet af afgiften.

Derimod er varer, der hverken indeholder chokolade eller kakao, og i smag afviger fra chokoladevarer, som det meget klare udgangspunkt ikke omfattet af afgiftspligten. Det gælder, selvom varerne har samme form som chokoladevarer og sælges samme steder som disse

En tilsvarende afgrænsning kan som udgangspunkt tillige anvendes for så vidt angår efterligninger af eller erstatninger for varer omfattet af chokoladeafgiftslovens§ 1, stk. 1, nr. 2-8."

[x1]Bar - Chocolate Brownie og [x1]Bar - Choco Peanut indeholder kun en meget begrænset mængde kakao og ingen chokolade, smager ikke som en chokoladevare og markedsføres ikke som en chokoladevare, idet den er placeret sammen med slanke- og sportsprodukter i helsebutikker, [...] og fitness centre og i reklamer er rettet mod sportsudøvere.

Det eneste, som disse barer har tilfælles med chokoladevarer, er, at den har samme form som en chokoladebar og hovedsageligt sælges i supermarkeder m.v.

Anvendes retningslinjerne i SKATs styresignal på [x1]Bar - Chocolate Brownie og [x1]Bar - Choco Peanut, vil konklusionen derfor være, at der alene skal betales dækningsafgift af de afgiftspligtige ingredienser i baren.

Konklusion

Det er vores klare opfattelse, at barerne ikke er afgiftspligtige efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller nr. 10, idet barerne ikke kan betragtes som chokoladevarer eller som en efterligning eller erstatningsvare for chokoladevarer.

Barerne er derimod omfattet af dækningsafgiften i chokoladeafgiftslovens § 22, og der skal følgelig betales dækningsafgift af indholdet af chokolade og nødder.

Denne opfattelse støttes af, at Skatteministeriet selv i SKM2015.654.ØLR anerkender, at der alene skal betales dækningsafgift af barer, der indeholder chokoladestykker, eller hvor bunden er dækket af chokolade.

[...]”

Skattestyrelsens udtalelse

Skattestyrelsen har den 4. oktober 2018 i forbindelse med behandlingen af sagen ved Landsskatteretten afgivet en udtalelse, hvori Skattestyrelsen tiltræder Skatteankestyrelsens indstilling. Der fremgår bl.a. følgende heraf:

”...

På denne baggrund skal Skattestyrelsen efter en konkret vurdering af de omhandlede barers indhold af den relative mængde chokolade, der ikke kan anses for tilstrækkelig karaktergivende som en chokoladevare, herunder barernes visuelle udtryk og det oplyste om smagen og endelig oplysning om den anvendte markedsføringsmetode, derfor samlet tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse af sagen.

Skattestyrelsen er således enig i, at de 12 omhandlede proteinbarer i stedet anses for dækningsafgiftspligtige efter CHOALs lovens § 22, stk. 1.

...”

Selskabets udtalelse

Selskabet har den 12. oktober 2018 i forbindelse med behandlingen af sagen ved Landsskatteretten afgivet sine bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen. Det fremgår bl.a. heraf:

”...

Vi har ikke nogen bemærkninger til Skatteankestyrelsens foreløbig vurdering af sagen, idet det efter vores opfattelse følger retspraksis på området.

...”

Landsskatterettens afgørelse

Lov om chokolade- og sukkervareafgift blev indført ved lov nr. 254 af 12. juni 1922. Afgiften omfattede efter denne lovs § 1 chokolade og chokoladevarer af enhver art, kakaopræparater med undtagelse af kakaopulver færdigt til umiddelbart forbrug, lakrids og lakridsvarer af enhver art, marcipan og marcipanvarer af enhver art samt sukkervarer af enhver art, herunder også kandiserede sager.

Det fremgår af bemærkningerne til forslag til lov om omsætningsafgift af chokolade- og sukkervarer m.m., fremsat den 23. november 1921, at der med loven er tilsigtet en beskatning af luksusforbrug. Der er med loven tilsigtet et bredt anvendelsesområde

I henhold til chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, (dagældende lovbekendtgørelse nr. 752 af den 10. juni 2013 om afgift af chokolade- og sukkervarer m.m., herefter benævnt chokoladeafgiftsloven) betales der bl.a. afgift af følgende produkter:

Ӥ 1

Af følgende varer svares afgift til statskassen:

1. Chokolade og chokoladevarer, kakaomasse, kakaopulver, kakaosmør og kakaopræparater af enhver art.

[...]

10. Andre varer, der efter en samlet bedømmelse af deres beskaffenhed og anvendelse samt den måde, hvorpå de markedsføres, kan betragtes som efterligninger af eller erstatningsvarer for de varer, der er nævnt under 1-8.”

Af lovforarbejderne fremgår, at der ved vurdering af, om der er tale om et produkt omfattet af § 1, stk. 1, nr. 10, skal foretages en samlet bedømmelse af produktets beskaffenhed, anvendelse, markedsføring og smag, jf. Folketingstidende 1979-80, Tillæg A, spalte 190.

Der skal betales dækningsafgift af varer, som ikke i sig selv er afgiftspligtige i henhold til chokoladeafgiftslovens kapitel 1 og 2, men som indeholder afgiftspligtige bestanddele, jf. chokoladeafgiftslovens § 22, stk. 1.

Østre Landsret har ved dom af den 25. juni 2015 taget stilling til, hvorvidt barer, der var fuldt dækket af chokolade, og barer, der var fuldt dækket med yoghurt, var omfattet af chokoladeafgiftsloven (offentliggjort som SKM2015.654.ØLR). Der fremgår følgende af Østre Landsrets præmisser:

”Begrebet ”chokoladevarer” er hverken defineret i chokoladeafgiftsloven eller i forarbejderne til denne lov og de tidligere love om afgift på chokoladevarer. Anvendelsen af ordene ”chokolade og chokoladevarer ... af enhver art” i chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, viser imidlertid, at lovgivningsmagten har tilsigtet at give bestemmelsen et bredt anvendelsesområde, hvilket yderligere understreges ved bestemmelsen om afgiftspligt for efterligninger og erstatningsvarer i lovens § 1, stk. 1, nr. 10.

I overensstemmelse med en naturlig sproglig forståelse af ”chokoladevarer” finder landsretten, at bestemmelsen omfatter varer, hvor chokoladen er karaktergivende for produktet, og at der i den forbindelse må lægges vægt på bl.a. den relative mængde af chokolade i varen, hvor fremtrædende chokoladesmagen er, og om varen visuelt fremtræder som værende af chokolade.

Der er derimod ikke holdepunkter for en antagelse om, at varens pris, ernæringsindhold og aftagergrupper indgår i afgrænsningen af begrebet ”chokoladevarer” i chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1. Der er heller ikke grundlag for at anlægge en indskrænkende fortolkning af ”chokoladevarer” således, at det er en betingelse for afgiftspligt, at varen ikke tillige har andre karaktergivende egenskaber.

De af sagen omhandlede proteinbarer har et ydre af chokolade og en relativ andel af chokolade på mellem 16,7 og 19,5 %. Parterne har ikke fremlagt smagsprøver fra landsretten, men parterne har begge anført, at barerne smager af chokolade. Disse udsagn understøttes af, at S selv har givet barerne betegnelser, hvor ordet ”chocolate” indgår typisk som produktets første ord, og af vidnet D’s forklaring om, at formålet med chokoladeovertrækket er at maskere den smag, som proteinbarerne ellers vil have.

[...]”

Østre Landsret nåede herefter frem til, at de barer, der var fuldt dækket med chokolade var omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, mens de barer, der var fuldt dækket af yoghurt efter rettens opfattelse faldt uden for lovens anvendelsesområde.

Vurdering af alle 12 proteinbarer efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1:

Det er Landsskatterettens opfattelse, at proteinbarerne i nærværende sag, ikke er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1 eller nr. 10. Ved vurderingen har Landsskatteretten lagt vægt på, at barerne ikke visuelt fremstår som værende chokoladebarer, men mere ligner kage/kagedej i form og konsistens. Derudover har Landsskatteretten lagt vægt på, at barerne ikke er fuldt eller i overvejende grad overtrukket med chokolade, at den relative mængde af afgiftspligtige bestanddele (chokolade, kakao m.v.) udgør mellem ca. 1,6 % og 20 % samt, at chokoladen ikke er karaktergivende for produkterne i forhold til selskabets beskrivelse af barernes smag.

Vurdering af alle 12 proteinbarer efter chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10:

Det skal herefter vurderes, hvorvidt de pågældende 12 proteinbarer kan anses for at være efterligninger af eller erstatningsvarer for en chokoladevare, jf. chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10.

Ved vurderingen af, hvorvidt proteinbarerne kan anses for at være en efterligning af eller erstatningsvare for en sukker- eller chokoladevare, jf. chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 10, jf. § 1, stk. 1, nr. 1, skal der henses til varernes karakter, herunder varernes beskaffenhed, anvendelse og markedsføring. Det er Landsskatterettens opfattelse, at hvis den almindelige forbruger er bevidst om, at varerne købes for at tilfredsstille samme behov, som f.eks. en chokoladebar, da skal varerne anses for at være en erstatningsvare. Anses varen derimod af den almindelige forbruger for at dække andre behov, er der ikke tale om en erstatningsvare.Dette følger Landsskatterettens praksis i SKM2018.172.LSR og SKM2018.202.LSR.

De i sagen omhandlede barer blev markedsført som funktionsbarer til sportsudøvere, og de blev solgt hovedsagelig i helsebutikker, [...] og fitness centre, hvor barerne var placeret sammen med sports- og slankeprodukter.

På baggrund af oplysningerne om markedsføringsmetoden, herunder produktets placering i butikkerne, og til hvilken aftagergruppe markedsføringen blev rettet mod, er det Landsskatterettens opfattelse, at den almindelige forbruger ikke køber og anvender de omhandlede proteinbarer for at få dækket samme behov, som dækkes ved køb af en sukkervare eller en chokoladebar.

Samlet vurdering

Ud fra en samlet vurdering finder Landsskatteretten, at de 12 proteinbarer ikke er afgiftspligtige i sin helhed, jf. chokoladeafgiftslovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller nr. 10, men er omfattet af chokoladeafgiftslovens § 22, idet barerne indeholder afgiftspligtige bestanddele.

Landsskatteretten ændrer på den baggrund SKATs afgørelse for de omhandlede proteinbarer,

[x1]barer:

Mint Chocolate Chunk
Double Chocolate Chunk
Chocolate Brownie
Choco Peanut
Cookie & Cream
Chocolate Chip Cookie Dough
White Raspberry
S’more

[x2] barer:

White Chocolate Macademia Nut
Chocolate Almond fudge
Coconut Chocolate Chip
Chocolate Chip

således, at der alene skal betales dækningsafgift af indholdet af afgiftspligtige bestanddele i de pågældende barer, jf. chokoladeafgiftslovens § 22, stk. 1.

Den beløbsmæssige opgørelse af dækningsafgiften overlades i overensstemmelse med § 12, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 1428 af 13. december 2013 af forretningsorden for Landsskatteretten til SKAT (nu Skattestyrelsen).