Kendelse af 25-09-2020 - indlagt i TaxCons database den 17-10-2020

Journalnr. 16-0792937

Klagen angår spørgsmål om momsmæssige fradrag for tab på fordringer i samhandelsforhold.

SKAT har nægtet fradrag for momsrefusion med i alt 423.088 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Den 10. juli 2013 afsagde Skifteretten i [by1] konkursdekret over [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] A/S (fristdag for begge den 8. juli 2013). Begge selskaber har regnskabsår 1/7 - 30/6.

[virksomhed1] A/S og [virksomhed2] A/S har i en årrække drevet deres forretning fra fælles adresse og har haft samme ejere og ledelse.

[virksomhed1] A/S A/S’ formål var at drive handel, fabrikation, håndværk og entreprenørvirksomhed, samt anden dermed i forbindelse stående virksomhed, alt efter ledelsens skøn.

[virksomhed2] A/S’ aktiviteter blev, jf. selskabets årsrapport for 2011/2012, ”... pr. 1. april 2012 flyttet til søsterselskabet [virksomhed1] A/S A/S”. Det er oplyst, at det ikke er muligt at fremlægge skriftligt materiale vedrørende overdragelsen, herunder aftaler m.v. Ejerne har oplyst, at overdragelsen vedrørte forskellige entrepriser, dog uden at specificere dette nærmere.

[virksomhed1] A/S var via [virksomhed3] ApS ejet af [person1] med 45 % og via [virksomhed4] ApS af

[person2], [person1] og [person3] med tilsammen 55 %.

[virksomhed2] A/S var via [virksomhed4] ApS ejet af [person2], [person1] og [person3] med tilsammen 100 %.

[person2] er far til [person1] og [person3].

Kurator på vegne af konkursboet [virksomhed1] A/S har med mail af 16. november 2015 anmodet om momsrefusion på 423.088 kr. vedrørende uerholdelige debitorer. SKAT har nægtet at refundere momsen for 2 debitorer, nemlig [virksomhed2] A/S på 376.663,35 kr. og [virksomhed5] A/S på 42.897,50 kr.

For så vidt angår [virksomhed2] A/S er med klagen fremsendt 11 fakturaer, som – ud over faktura af 31. oktober 2012 – er udstedt fra 30. maj 2013 til 30. juni 2013, alle uden navn m.v. på udsteder ([virksomhed1] A/S).

For disse 10 fakturaer gælder:

Fakturanummer

Fakturadato

Forfaldsdato

18510

30/5 2013

30/6 2013

18572

7/6 2013

28/6 2013

18589

31/5 2013

21/6 2013

18656

28/6 2013

30/7 2013

18657

28/6 2013

30/7 2013

18658

28/6 2013

30/7 2013

18661

28/6 2013

28/6 2013

18693

30/6 2013

30/6 2013

18694

30/6 2013

30/6 2013

18695

30/6 2013

30/6 2013

Fakturaerne lyder på i alt 2.010.487,24 kr., heraf moms på 402.097,46 kr. Efter fradrag af kreditnotaer/overførsel vedrørende faktura af 31. oktober 2012 er det samlede beløb reduceret til 1.883.316,74 kr., heraf moms 376.663,36 kr. Der er fremlagt debitorsaldo pr. 11. juli i [virksomhed1] A/S over [virksomhed2] A/S med opgjort tilgodehavende på i alt 3.045.324,31 kr., som efter indbetalinger i perioden fra 1. juli – 3. juli 2013 på i alt 1.162.007,57 kr. er reduceret til 1.883,316,74 kr.

Vedrørende [virksomhed5] er med klagen fremsendt 2 fakturaer af samme dato, den 24. juni 2013 med forfaldsdag den 2. juli 2013.

I klagen er bemærket:

”For samtlige debitorer gør det sig [således] gældende, at de oprindelige krav er fremsendt til debitorerne inden dekrettidspunktet den 10.07.2013, og at der er momsangivet overfor SKAT på baggrund heraf.

Efter dekrettidspunktet er det af kurator konstateret, at kravene var uerholdelige, og at der således var et tab.”

SKATs afgørelse

SKAT har nægtet at refundere momsen for 2 debitorer, nemlig [virksomhed2] A/S og [virksomhed5] A/S, i alt 419.560,85 kr.

[virksomhed2] A/S

Interesseforbundne parter

SKAT har i sin afgørelse bemærket:

”Af det medsendte materiale, kan jeg se, at hovedparten af faktureringen til [virksomhed2] A/S er sket i juni måned 2013 altså lige op til dekretdato.

Allerede i Årsrapporten for 2011/2012 står der i beretningen for [virksomhed2] A/S følgende:

”Selskabets resultatopførelse for 2011/12 udviser et underskud på DKK 4.784.541, og selskabets balance pr. 30. juni 2012 udviser en negativ egenkapital på DKK 9.966.987.

Resultatet lever ikke op til forventningerne og ledelsen betragter det opnåede resultat som særdeles utilfredsstillende.”

Det er herefter SKATs opfattelse, at der som følge af interessefællesskabet m.v. er ydet en kredit, der ligger ud over det sædvanlige, hvorved tabet, på det tidspunkt hvor selskabet har ”konstateret tabet”, ikke kan anses at relatere sig til en momspligtig vare/ydelse.

SKAT har nærmere anført:

”Det følger af momslovens § 27, stk. 6, at der i afgiftsgrundlaget kan fradrages 80 pct. af konstaterede tab på uerholdelige fordringer vedrørende leverede varer og ydelser. Såfremt fordringerne senere betales helt eller delvist, skal 80 pct. af modtagne beløb medregnes i afgiftsgrundlaget, medmindre betalingen opnås efter konkurslovens § 96.

Den tilsvarende bestemmelse i momssystemdirektivets artikel 90, stk. 1, hvoraf følger, at i tilfælde af annullation, afbestilling, ophævelse, ikke eller delvis betaling eller afslag i prisen efter det tidspunkt, hvor transaktionen har fundet sted, nedsættes beskatningsgrundlaget tilsvarende på betingelser, som fastsættes af medlemsstaterne. For så vidt angår ikke eller delvis betaling, kan medlemsstaterne dog fravige denne bestemmelse, jf. stk. 2.

Det følger af ordlyden af den danske bestemmelse, at det er en betingelse, for at et tab kan fradrages i momsgrundlaget, at der er konstateret et tab. Det er endvidere en forudsætning efter bestemmelsen, at fordringen på tabskonstateringstidspunktet stadig kan anses at vedrøre leverede varer og ydelser.

Det lægges til grund, at [virksomhed2] A/S er under konkursbehandling. Der foreligger ikke oplysninger om, hvorvidt der er foretaget skridt til inddrivelse af fordringen eller andet.

Det er SKATs opfattelse, at der i mellemværendet mellem de interesseforbundne selskaber er ydet en kredit, der ligger ud over det sædvanlige, hvorved tabet, på det tidspunkt hvor selskabet har ”konstateret tabet”, ikke kan anses at relatere sig til en momspligtig vare/ydelse. SKAT har herved bl.a. henset til at selskabet ikke ses at have taget skridt til inddrivelse af fordringen. Selskabet må derfor anses at have ydet [virksomhed2] A/S en kredit, der ikke kan anses for begrundet i forretningsmæssige forhold, men i varetagelse af [virksomhed2] A/S formueinteresser. Der er herved lagt vægt på, at det har været muligt for selskabet at stoppe samhandlen, hvilket ikke skete, uanset at selskabet ikke havde nogen fortjeneste ved samhandlen. Selskabet har leveret varer/ydelser til [virksomhed2] A/S frem til og med 30. juni 2013. Herved ses alene [virksomhed2] A/S interesser for at blive varetaget. Det forhold, at samhandlen ikke blev stoppet, taler for, at samhandlen ikke alene var båret af forretningsmæssige begrundelser.

Alene det, at [virksomhed2] A/S aktiviteter pr. 1. april 2012 blev flyttet til søsterselskabet [virksomhed1] A/S indikerer, at der ikke var tale om almindelig samhandel parterne imellem.

SKAT finder det derfor usandsynligt, at selskabet ville have indgået en tilsvarende aftale med et ikke interesseforbundet selskab, uden at have forsøgt at stoppe samhandlen, specielt når selskabet kendte [virksomhed2] A/S økonomiske vanskeligheder.

Samhandlen, herunder mellemværendet, kan derfor ikke anses for at være forretningsmæssigt begrundet, men må ses som et udslag af interessefællesskabet mellem selskaberne.”

Konneks modregning

SKAT har herudover anført, at, da størstedelen af fakturaerne fra [virksomhed2] A/S er faktureret i maj og juni 2013, vil der - ved en eventuel godkendelse af kravet om tab på debitorer - også her kunne ske konneks modregning, se nedenfor.

[virksomhed5] A/S

Konneks modregning

SKAT har henvist til, at de omhandlede fakturaer er faktureret i juni måned 2013, og har herefter anført, ”at SKAT for denne periode vil foretage konneks modregning, altså modregne de 42.897,50 kr. i gælden for ovennævnte periode.”

SKAT har henvist til SKM2016,25.VL.

Selskabets opfattelse

Kurator har fremsat påstand om, at modregningen ophæves, og at momstilgodehavendet udbetales til konkursboet.

Interesseforbundne parter

Det er konkursboets opfattelse, at SKATs begrundelse for sin afgørelse hviler på et forkert grundlag, ligesom de faktuelle forhold angivet fra SKATs side, og som angiveligt har haft medvirkende indflydelse på SKATS afgørelse, er helt forkerte.

For det første er det fejlagtigt angivet, at der er/var samme ejerkreds i de 2 selskaber.

For det andet er det ikke tale om en usædvanlig kredit stillet af [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] A/S, men om et helt almindeligt samhandelsforhold mellem to selskaber, hvor det ene selskab i flere

tilfælde har fungeret som underentreprenør ([virksomhed1] A/S) for det andet selskab ([virksomhed2] A/S) i entreprisesager.

Størstedelen af afregningerne fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] A/S, som behandles i nærværende sammenhæng, er fremsendt i maj og juni måned 2013 lige op til konkursen, og hvor de pågældende entreprisesager kunne afregnes. Der er med andre ord tale om "nye" krav.

Alene en faktura er af ældre dato - fakturanr. 17667 af 31.10.2012 vedrørende [adresse1].

Årsagen til, at netop denne faktura ikke er betalt er, at der opstod en problemstilling med bygherren, [by2] kommune, som først skulle afklares, hvilket i øvrigt skete efter de afsagte konkursdekreter over begge selskaber med kurators assistance, og hvorefter tabet først der endeligt kunne konstateres.

SKAT lægger i sin afgørelse til grund, at det har været muligt for [virksomhed1] A/S at stoppe samhandlen med [virksomhed2] A/S, ligesom SKAT henviser til, at der ikke af materialet foreligger oplysninger om, hvorvidt der er foretaget retslige skridt til inddrivelse af fordringerne.

Samhandlen mellem [virksomhed2] A/S og [virksomhed1] A/S har verseret over længere tid, herunder årelangt, og [virksomhed2] A/Shar løbende betalt sit, ligesom [virksomhed1] AIS tilsvarende har gjort dette til [virksomhed2] A/S.

[virksomhed2] A/Sharsåledes modtaget flere fakturaer fra [virksomhed1] A/S i maj og juni måneder 2013, hvoraf nogle af disse er helt eller delvist betalt inden konkursdekretet.

Det har derfor ikke været nærtliggende at stoppe samarbejdet mellem selskaberne, som angivet fra SKATs side.

Dertil kommer, at samhandlen i flere af entreprisesagerne er etableret lang tid før, hvilket er helt sædvanligt i entreprisesager, hvorfor det savner mening at udtræde af de pågældende sager, ligesom at [virksomhed1] A/S også har forpligtet sig til at udføre arbejdet.

Idet AB 92, og kontraktsgrundlaget for entreprisesagerne i øvrigt, i stor stil alle regulerer, hvornår et arbejde kan afregnes, er der ikke noget usædvanligt i, at der også op til konkursen blev afregnet i flere sager, hvilket ikke har noget at gøre med, at der skulle være givet [virksomhed2] A/Sen kredit.

Der har med andre ord ikke været grund til, at [virksomhed1] A/Sskulle opsige et samarbejde med [virksomhed2] A/S, idet der har været tale om en helt sædvanlig samhandel og samarbejde mellem to adskilte og separate selskaber.

Det har på forespørgsel ikke været muligt på nuværende tidspunkt at fremsende kontraktsmateriale for de omhandlede entrepriser.

Da størstedelen af kravet fra [virksomhed1] A/S mod [virksomhed2] A/S hviler på baggrund af "nye" fakturaer, har det ej heller været naturligt at foretage retslige skridt mod [virksomhed2] A/Sinden dekrettidspunktet den 10. juli 2013.

Efter konkursdekretets afsigelse den 10. juli 2013 er der ingen mulighed for individualforfølgning, og dermed forfølge noget krav yderligere, da dette herefter er overladt til kurator.

I den forbindelse er bemærket, at flere af kravene end ikke var forfaldne pr. dekrettidspunktet, hvorfor kravet ikke engang ville kunne inddrives retsligt.

Konneks modregning:

I klagen er anført:

”For så vidt angår kravet vedrørende [virksomhed5] A/Sog størstedelen af kravet også vedrørende [virksomhed2] A/S, har SKAT gjort gældende, at SKAT er berettiget til at foretage konneks modregning overfor konkursboets krav om momsrefusion.

Modregningsbetingelserne følger af konkurslovens§ 42, der fastsætter, at en kreditor kan foretage modregning, såfremt hovedfordring og modkrav begge er stiftet før fristdagen, eller hovedfordring og modkrav er stiftet i perioden mellem fristdagen og konkursdekret.

Der kan således ikke modregnes, hvis fordringerne er stiftet på hver sin side af fristdagen eller konkursdekretet, hvilket er tilfældet her, hvor hovedfordringen (momskravet) er stiftet efter dekrettidspunktet, mens modkravet er stiftet inden fristdagen (og dekrettidspunktet for den sags skyld).

At hovedfordringen er stiftet efter dekrettidspunktet følger af momslovens § 27, stk. 6, da tabet først er konstateret af kurator efter dekretets afsigelse den 10. juli 2013.

Konkurslovens § 42 finder dog ikke anvendelse, såfremt hovedfordring og modkrav er konnekse.

-----

SKAT henviser [dog] i sin afgørelse til en dom fra Vestre Landsret, som er afsagt den 18. december 2015, og som er trykt i SKM2016.25.VLR...

------

Afgørelsen er anket til Højesteret, hvorfor dommen ikke på nuværende tidspunkt er fast praksis, som kan lægges til grund ved afgørelsen i hverken denne sag, eller som værende fast praksis på området.

Det er konkursboets opfattelse, at en afgørelse i nærværende sag bør følge den hidtil fastlagte praksis på området, alternativt afvente Højesterets afgørelse over den ankede dom fra Vestre Landsret.”

Højesteret har den 19. august 2016 afsagt dom i sagen, SKM2016, 561.

Sidst i klagen er bemærket:

”Dog skal momsen på kr. 78.998,66 i forbindelse med fakturanr. 17667 af 31.10.2012 på kr. 394.993,31, jf. bilag 10, betales til konkursboet, idet SKAT ikke kan gøre konneks modregning gældende i relation til denne faktura, hvor momsen allerede er indberettet og betalt af [virksomhed1] A/S, og vedrører en helt anden tidligere momsperiode - end ikke efter afgørelsen i SKM2016.25.VLR.”

Repræsentanten har i brev af 10. august 2020 i relation til interessefællesskabet supplerende anført:

”... at et personsammenfald i ejerkredsen, herunder familierelation imellem ejere, kan ikke efter praksis i sig selv begrunde nægtelse af momsfradag, særligt ikke når samhandlen mellem selskaberne er foregået på arms length vilkår og markedsvilkår...”

Endvidere er i tilknytning til Årsrapporten for [virksomhed2] A/S, 2011/2012 bemærkninger om overdragelse af aktiviteter anført:

”I samme regnskab fremgår tillige under passiver, at der er gæld til tilknyttede virksomheder på stort kr. 3.434.905,00.

Det fremgår uddybende af specifikationer til årsrapporten 2011/2012 i note 15, at denne post skyldes til [virksomhed1] A/S – en gæld, der ikke var tilnærmelsesvis i samme størrelsesorden året forinden, hvor posten var opgjort til alene kr. 27.666,00, jf. nyt bilag 29.

Jeg skal endvidere henvise til bilagsmateriale i konkursboets besiddelse for det efterfølgende regnskabsår, der dokumenterer samhandlen på markedsvilkår mellem de to selskaber.

Her fremgår det af debitorkontokort i [virksomhed1] A/S for perioden 01.07.2012 – 30.09.2012, at der alene i denne periode er udført arbejde og faktureringer mellem de to selskaber for samlet kr. 5.481.738,45 inkl. moms, jf. nyt bilag 30.

Ingen af disse faktureringer er udestående på konkurstidspunktet den 10.07.2013.

Ligeledes er der i [virksomhed1] A/S udført månedsvis salgsstatistik til de enkelte selskaber, herunder over [virksomhed2] A/S, der dokumenterer tilsvarende handel på markedsvilkår mellem de to selskaber, jf. nyt bilag 31.

Tilsvarende fremgår det af bilag 19 og 20 – og som ligeledes anført overfor Skatteankestyrelsen ved klagen tilbage fra 17.06.2016 – så er de udstedte fakturakrav fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] A/S, bortset fra faktura 17667 vedrørende [adresse1] end ikke forfaldne på konkurstidspunktet for [virksomhed2] A/S (og [virksomhed1] A/S).

Som ligeledes angivet i klage af 17.06.2016, så er den eneste forfaldne faktura, der ikke er betalt fra [virksomhed2] A/S til [virksomhed1] A/S, den faktura fra entreprisen med [adresse1], hvor der var en entrepriseretligt tvist med bygherre, der først fandt sin løsning under konkursen.

Der foreligger således en plausibel forklaring for overskridelse af betalingsfristen på denne ene faktura.

Samtlige øvrige faktureringer mellem de to selskaber for lang tilbage i tid har løbende været afregnet og betalt til forfaldstid.

Det drejer sig om fakturabeløb for flere millioner kroner igennem tiden.

Det fremgår også af bilag 21, hvor man kan se indbetalinger fra [virksomhed2] A/S til [virksomhed1] A/S på kr. 1.162.007,57 i ugen op til konkurserne.

Det dokumenterer, at samhandlen mellem parterne er sket på markedsvilkår, og at der er leveret en momspligtig ydelse fra [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] A/S, der begrunder momsrefusion, når tabet herpå er konstateret, som tilfældet er.”

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmålet er først, om der i relation til [virksomhed2] A/S er momsmæssigt fradrag for tab. Spørgsmålet er nærmere, om [virksomhed1] A/S har ydet en kredit ud over, hvad der er sædvanligt inden for branchen, og/eller har fortsat leverancerne på et tidspunkt, hvor selskabet burde have indset, at [virksomhed2] A/S ikke ville være i stand til at betale for ydelserne.

Det fremgår, at såvel [virksomhed1] A/S som [virksomhed2] A/S var indirekte ejet af [person2] og hans 2 sønner [person1] og [person3] (med forskellige ejerandele). Selskaberne havde samme bestyrelse og direktion samt adresse.

Herefter og med henvisning til oplysningerne i [virksomhed2] A/S’ årsrapport for 2011/2012 om selskabets dårlige økonomiske forhold sammenholdt med tidspunkterne for faktureringen, for de fleste fakturaers vedkommende i maj og juni måneder 2013, samt til den kendsgerning, at der den 10. juli 2013 blev afsagt konkursdekret, må leverancerne anses for fortsat på et tidspunkt, hvor det må have stået klart for [virksomhed1] A/S, at [virksomhed2] A/S ville være ude af stand til at betale for leverancerne.

Landsskatteretten finder herefter ikke grundlag for fradragsret for momsmæssige tab på [virksomhed2] A/S, jf. momslovens § 27, stk. 6. Det af konkursboet anførte om samhandlen i øvrigt kan ikke føre til et andet resultat.

Spørgsmålet er dernæst om betingelserne for konneks modregning er opfyldt.

Højesteret har den 19. august 2016 afsagt dom om konneks modregning. I dommen fandtes der at bestå en sådan nær forbindelse mellem konkursboets krav på fradrag for tab på fordringer, der efter fristdagen viste sig uerholdelige, og SKATs krav på ikke betalt moms af de samme fordringer, at modregning kunne ske efter reglerne om konneks modregning. Af præmisserne fremgår:

”Sagen angår, om SKAT er berettiget til i konkursboernes krav på fradrag for tab på ikke betalte fakturaer, jf. momslovens § 27, stk. 6, at modregne sit krav på skyldig moms for de afgiftsperioder, hvor de pågældende fakturaer er udstedt.

Der er enighed om, at SKATs krav er stiftet før de respektive fristdage i konkursboerne, mens konkursboernes krav er stiftet efter fristdagen, og at betingelserne for modregning efter konkurslovens § 42, stk. 1, derfor ikke er opfyldt.

Spørgsmålet er herefter, om modregning kan ske efter dansk rets almindelige regler om konneks modregning, som efter konkurslovens forarbejder gælder ved siden af modregningsbestemmelsen i § 42.

Efter momslovens § 23, stk. 1, indtræder afgiftspligten ved leveringen. Momsbeløbet indgår herefter i virksomhedens opgørelse af moms for den pågældende afgiftsperiode. Hvis kravet på betaling for leverancen viser sig uerholdeligt, lider virksomheden et tab. Den del af tabet, der svarer til momsbeløbet, kompenseres virksomheden for ved at få et fradrag efter momslovens § 27, stk. 6, når tabet konstateres.

Såvel konkursboernes krav som SKATs krav udspringer af de momsbelagte fakturaer, som har vist sig uerholdelige. Uden disse fakturaer havde konkursboerne ikke haft noget krav efter § 27, stk. 6, og SKATs krav på ikke betalt moms havde været tilsvarende mindre. De beløb, som konkursboerne har krav på efter momslovens § 27, stk. 6, indgår således reelt i SKATs krav på ikke betalt moms for den afgiftsperiode, hvor momsbeløbet indgår, og er dermed nært forbundet med restancen for denne afgiftsperiode. Denne nære forbindelse består, uanset at en del af momskravet for den pågældende afgiftsperiode er betalt, som det er tilfældet vedrørende [virksomhed6] ApS.

På den anførte baggrund finder Højesteret, at der i hvert fald i en situation som den foreliggende, hvor der er tale om konkursboer, som ikke har fortsat virksomhedsdriften, kan ske modregning.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at fradraget efter momslovens § 27, stk. 6, først kan ske, når tabet konstateres, og fradraget dermed ikke sker i samme afgiftsperiode, som SKATs restance vedrører. Højesterets dom af 13. oktober 1997 (UfR 1997.1638) og SKATs juridiske vejledning, der refererer dommen, har ikke taget stilling til en situation som den foreliggende, hvor hovedkravet udspringer af samme retsforhold som modkravet, og dermed har en nær sammenhæng med den afgiftsperiode, som modkravet vedrører.

Højesteret finder det ikke godtgjort, at der har foreligget en administrativ praksis, der afskærer SKAT fra modregning.

Højesteret stadfæster herefter dommen.”

I nærværende sag er oplyst:

”For samtlige debitorer gør det sig [således] gældende, at de oprindelige krav er fremsendt til debitorerne inden dekrettidspunktet den 10.07.2013, og at der er momsangivet overfor SKAT på baggrund heraf.

Efter dekrettidspunktet er det af kurator konstateret, at kravene var uerholdelige, og at der således var et tab.”

Landsskatteretten finder i overensstemmelse med Højesterets dom, at betingelserne for konneks modregning i relation til [virksomhed5] A/S herefter er opfyldt.

Landsskatteretten stadfæster hermed samlet SKATs afgørelse.