Kendelse af 25-10-2018 - indlagt i TaxCons database den 24-11-2018

Klagen skyldes, at SKAT har nægtet selskabet fradrag for indgående moms med 247.613 kr. for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2013 og 253.500 kr. for perioden 1. januar 2014 til 31. december 2014, idet selskabet vidste eller burde vide, at [virksomhed1] ApS ikke angav og aftegnede korrekt moms.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed2] A/S, herefter benævnt selskabet (tidligere [virksomhed3] A/S) er stiftet den 11. januar 2011 inden for branchen anden forretningsservice.

Selskabet har fremlagt købsfakturaer vedrørende en driftsaftale mellem selskabet og [virksomhed1] ApS for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2014.

Selskabet havde i 2013 samhandel med [virksomhed1] ApS for 990.454 kr. uden moms. Den indgående moms er opgjort til 247.613 kr.

Selskabet havde i 2014 samhandel med [virksomhed1] ApS for 1.014.000 kr. uden moms. Den indgående moms er opgjort til 253.500 kr.

Selskabets direktionsmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og stiftere har været, som udarbejdet af SKAT:

Selskabets direktør [person1] har været direktør for [virksomhed1] ApS i perioden 1. november 2010 og frem til [virksomhed1] ApS ApS’s konkurs den 6. juni 2017.

50 % af selskabet var ejet af [virksomhed1] ApS.

SKATs afgørelse

SKAT har den 6. juli 2015 truffet afgørelse, hvorefter selskabets momstilsvar for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2013 er forhøjet med 247.613 kr. og for perioden 1. januar 2014 til 31. december 2014 er forhøjet med 253.500 kr.

SKAT har begrundet afgørelsen med bl.a. følgende:

” Afgørelse: SKAT har ændret selskabets moms

SKAT har den 3. juni 2015 udtaget selskabet til momskontrol for perioden 1. januar 2012 til 3. juni 2015.

SKAT ændrer selskabet momsangivelse som følgende:

[virksomhed5] A/S har i sagen fremlagt købsfakturaer vedrørende driftsaftale mellem [virksomhed3] A/S og [virksomhed1] ApS for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2014.

SKAT finder, at [virksomhed5] A/S vidste eller burde vide, at [virksomhed1] ApS ikke angav og afregnede korrekt moms.

Resultatet er, at [virksomhed5] A/S skal betale kr. 501.113 mere i moms for 1. januar 2013 til 31. december 2014.

...

SKAT vil i denne sag lide tab, såfremt [virksomhed3] A/S’s ret til at oppebære fradrag for den indgående moms opretholdes, idet [virksomhed1] ApS ikke har angivet og afregnet korrekt moms af de fakturaer som [virksomhed3] A/S har fremlagt som dokumentation for købsbilag for perioderne 2013 og 2014.

Overordnet skal det anføres, at det i henhold til EF-Domstolens praksis er [virksomhed3] A/S, der skal bevise sin gode tro, jf. bl.a. [virksomhed6] (præmis 18).

Momsloven eller Momssystemdirektivet indeholder ingen definition af begrebet god/ond tro.

I de tilfælde, hvor der ikke foreligger en direkte hjemmel for en anden vurdering, vil spørgsmålet om god/ond tro afhænge af en almindelig uagtsomhedsvurdering, hvor tilstedeværelsen af simpel uagtsomhed som udgangspunkt er tilstrækkeligt til at statuere ond tro.

Efter dansk rets almindelige ondtrosbegreb, findes en person at være i ond tro, såfremt han ”indså eller burde indse”, at der f.eks. forelå svig eller udnyttelse.

Ud fra en gennemgang af praksis synes EF-Domstolen at anvende den samme norm som SKAT lægger til grund, hvorefter den, der burde være vidende om et forhold, handler i ond tro.

EF-Domstolen har således ved flere lejligheder anvendt begrebet ”god tro”, ligesom den har forholdt sig til indholdet heraf. Det har ofte været i forbindelse med momskarruselsvig eller lignende at domstolen har forholdt sig til begrebet.

Herudover har EF-Domstolen også fastslået, at der foreligger ”ond tro”, hvis en erhvervsdrivende ”ikke træffer enhver foranstaltning, som med rimelighed kan kræves af ham”, eller hvis den erhvervsdrivende ikke har ”udvist almindelig agtpågivenhed i handelsforhold”.

Henset til de formuleringer, som EF-Domstolen anvender i sin praksis, er det SKATs opfattelse, at domstolen lægger til grund at simpel uagtsomhed er tilstrækkelig til at bringe selskabet ud af den gode tro i momsmæssig henseende.

EF-Domstolens praksis handler primært om den afgiftspligtige persons eventuelle forpligtelse til at indbetale en moms, som det tilkommer en anden at indbetale. Der er med andre ord tale om en situation, hvor man ønsker at gøre en solidarisk hæftelse gældende.

Det er således relevant for SKAT at vurdere, om [virksomhed3] A/S har indgået i handelstransaktioner, hvori staten har lidt et tab, og hvor [virksomhed3] A/S ikke kan siges at have udvist almindelig agtpågivenhed i handelsforholdet, hvorfor det kan påberåbes at [virksomhed3] A/S er i ond tro.

Dette understøttes tillige af EU Domstolens bemærkninger i Maks Pen (C-18/13) præmis 30, hvorefter SKAT er forpligtet til at foretage en samlet vurdering af alle forhold og faktiske omstændigheder.

SKAT finder, at [virksomhed3] A/S vidste eller burde vide at [virksomhed1] ApS ikke angav og afregnede korrekt moms, hvorved statskassen led et tab på kr. 501.113 for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2014. Det er SKAT opfattelse, at [virksomhed3] A/S ikke kan siges at have udvist almindelig agtpågivenhed i handelsforholdet og ikke har afværget risikoen for tab. SKAT lægger ved vurdering af god / ond tro vægt på nedenstående forhold.

SKAT finder, at [virksomhed3] A/S vidste eller burde vide at der ikke blev angivet og afregnet korrekt i [virksomhed1] ApS, idet [person1] har haft indsigt og kendskab til regnskaber, angivelses- og betalingsforhold i begge selskaber.

SKAT har i sagen ikke modtaget bemærkninger til det af SKAT fremsendte forslag hvorfor SKAT træffer afgørelse i overensstemmelse med det fremsendte forslag.

(...) ”

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse ændres således, at selskabets ret til fradrag for indgående moms i perioden fra den 1. januar 2013 til den 31. december 2014 imødekommes.

Til støtte herfor har repræsentanten i den uddybende klage af 6. oktober 2015 blandt andet anført følgende (citat):

” Jeg skal hermed på vegne af min klient, [virksomhed3] A/S, uddybe den allerede indsendte klage over afgørelsen af 6. juli 2015.

Det fremgår af, at SKAT vil ændre selskabets momsangivelse, idet de vil give fradragsnægtelse for indgående moms i perioden fra den 1. januar 2013 til og med den 31. december 2014.

SKAT’s afgørelsesgrundlag udspringer af, at de mener [virksomhed5] A/S vidste eller burde vide, at [virksomhed1] ApS ikke angav og afregnede moms korrekt. Det er på den baggrund SKAT’s opfattelse, at [virksomhed5] A/S skal hæfte solidarisk for [virksomhed1] ApS fejlangivelse af moms.

Sagen omkring [virksomhed1] ApS ApS’ forkerte momsangivelse er allerede påklaget af os, hvor det er uddybet, hvorfor [virksomhed1] ApS ikke skal hæfte for tredjemands manglende momsafregning, hvor der ikke er personkreds i ejerkredsen og i ledelsen.

Følgende gøres gældende for, at [virksomhed3] A/S ikke hæfter solidarisk for [virksomhed1] ApS’ mulige momsgæld:

1. At der ikke kan ifalde afgørelse i nærværende sag, før Skatteankestyrelsen har færdigbehandlet klagen for [virksomhed1] ApS sags. id. nr. 170302298

2. At SKAT ikke har dokumenteret, at [virksomhed5] A/S skulle have udvist ond tro ved deres samhandel med [virksomhed1] ApS

AD) MANGLENDE AFGØRELSE MOD [virksomhed1] APS

Eftersom der er klaget over afgørelsen mod [virksomhed1] ApS sags. nr. hos Skatteankestyrelsen [...], kan det ikke på nuværende tidspunkt lægges til grund, at [virksomhed5] A/S skal hæfte solidarisk allerede af den årsag, at det på nuværende tidspunkt er ganske uklart, hvilket krav der eventuelt måtte være for manglende betaling af moms i [virksomhed1] ApS.

[virksomhed1] ApS har intentioner – og har under hele forløbet – intentioner om, at betale den manglende moms af fakturaerne imellem de to selskaber, men det er i øjeblikket usikkert, om selskabet hæfter for yderligere momskrav rejst mod tredjemand.

Nærværende sag bør derfor sættes i bero indtil det er afklaret, hvor stort SKAT’s tilgodehavende hos [virksomhed1] ApS faktisk er, samt hvorvidt dette krav faktisk betales. [virksomhed5] A/S’ hæftelse i forhold til [virksomhed1] ApS bør således være subsidiær, ikke solidarisk.

Den endelige afgørelse mod [virksomhed5] A/S skal derfor afvente, at der er truffet endelig afgørelse i sagen mod [virksomhed1] ApS.

AD) OND TRO

SKAT fremhæver i deres afgørelse, at [virksomhed3] A/S burde have vidst, at [virksomhed1] ApS ikke afregnede moms korrekt. Som det også fremgår af klagen med sags. nr. [...] hos Skatteankestyrelsen, var det [virksomhed1] ApS på ingen måde bekendt med, at deres samarbejdspartner ikke afregnede moms korrekt. Dette udgangspunkt er SKAT enig i, idet diskussionen i [virksomhed1] ApS ApS’ sag vedrører, hvorvidt der skal statueres simpel eller grov uagtsomhed for at gøre [virksomhed1] ApS ansvarlig for tredjemands manglende afregning.

På tidspunktet, hvor der blev udstedt – og betalt – fakturaer fra [virksomhed1] ApS til [virksomhed3] A/S havde begge selskaber, og dermed også [person1], der var direktør for selskaberne, forventet, at [virksomhed1] ApS kunne få fuldt fradrag for sin salgsmoms på fakturaerne i købsmomsen på køb hos underleverandører, hvorved salgsmomsen på fakturaerne udstedt af [virksomhed3] A/S automatisk ville blive udlignet.

[person1] havde således ikke på tidspunktet for udstedelsen eller betalingerne af fakturaerne hverken burde viden, viden eller forsæt om, at det på nuværende tidspunkt ville være et diskussionspunkt, hvorvidt der var betalt moms af de pågældende fakturaer.

[virksomhed5] A/S har dermed fradraget købsmomsen korrekt, jf. momslovens § 37, stk. 1.

For, at [virksomhed5] A/S skal kunne ansvar for [virksomhed1] ApS ApS’ potentielle manglende betaling af moms, er det således en forudsætning, at der 1) faktisk er konstateret et krav, og 2) at SKAT dokumentere, at [virksomhed3] A/S har været i ond tro omkring dette forhold. Det er SKAT, og SKAT alene, der bærer bevisbyrden for dette sidste forhold.

Konkret har SKAT ikke i deres afgørelse forholdt sig til den viden, der var på tidspunktet for udstedelsen af fakturaerne og betalingerne af disse. SKAT har derimod alene forholdt sig, at man retrospektivt kan konstatere, at der er et potentielt krav imod [virksomhed1] ApS for moms.

Det forhold, der ultimativt ligger til grund for den manglende momsafregning er således fortsat omtvistet, hvorfor SKAT ikke har løftet denne bevisbyrde, endsige bevisbyrden for, at også [virksomhed3] A/S skulle have haft viden eller burde viden om dette forhold.

I denne forbindelse skal det understreges, at selvom der var sammenfald i ledelsen imellem de to selskaber er ejerskabet ikke identisk, idet [virksomhed3] A/S alene var 50 % ejet af [virksomhed1] ApS.

Såfremt SKAT får medhold i, at [virksomhed5] A/S ikke kan fradrage købsmomsen for handlen med [virksomhed1] ApS, vil det i realiteten skabe ubetinget hæftelse for virksomheder ved handel med andre virksomheder, såfremt den sælgende virksomhed ikke afregner moms til SKAT. Der henvises i den forbindelse til generaladvokatens kommentarer i afgørelsen Federation of Technological Industries m.fl. C-384/04:

”Selv om medlemsstaterne i henhold til sjette direktivs artikel 21, stk. 3, kan anse en person for solidarisk betalingspligtig for moms, når han på tidspunktet for den til ham foretagne transaktion vidste eller burde vide have vidst, at momsen af denne transaktion eller af en tidligere eller senere transaktion, ikke ville blive betalt, og medlemsstaten kan basere sig på formodninger herom, står det ikke desto mindre fast, at sådanne formodninger, ikke kan formuleres således, at det bliver praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for den afgiftspligtige person at afkræfte formodningerne.

Som generaladvokaten har anført i punkt 27 i forslaget til afgørelse, indebærer sådanne formodninger reelt et system med ubetinget hæftelse, hvilket går ud over, hvad der er nødvendigt for at beskytte statkassens rettigheder”

I nærværende sag må det i høj grad vurderes, at det har været praktisk umuligt for [virksomhed5] A/S at afkræfte formodningen for, at en handelspartner med [virksomhed1] ApS ikke afregnede moms, og SKAT herefter har afgjort, at [virksomhed1] ApS skulle hæfte solidarisk for dette.

---ooo0ooo---

Afslutningsvis må det nævnes, at det vil skabe en uhensigtsmæssig praksis for virksomheder, såfremt SKAT fremover kan pålægge selskaber solidarisk hæftelse på samme måde som i nærværende sag.

Såfremt det senere måtte blive konstateret, at [virksomhed1] ApS faktisk har en momsgæld kan der på dette tidspunkt konstateres, hvorvidt [virksomhed3] A/S hæfter subsidiært eller solidarisk for denne gæld, men indtil selve gældsforholdet er slået fast kan dette ikke være tilfældet.”

Landsskatterettens afgørelse

Der skal tages stilling til, om det er med rette, at SKAT har forhøjet selskabets afgiftstilsvar for perioden 1. januar 2013 til den 31. december 2013 og perioden 1. januar 2014 til 31. december 2014 med samlet 501.113 kr.

Der skal således tages stilling til, hvorvidt det er med rette, at SKAT ikke har anset selskabet for at have dokumenteret deres ret til fradrag i et tilfælde, hvor fakturaerne er udstedt af [virksomhed1] ApS, der i perioden havde samme ledelse som selskabet, og hvor det efterfølgende er konstateret af SKAT, at [virksomhed1] ApS ikke har angivet og indbetalt salgsmomsen til SKAT.

Følgende fremgik af momslovens § 37, LBK nr. 287 af 28/03/2011, og senere LBK nr. 106 af 23/01/2013:

”Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.

Stk. 2. Den fradragsberettigede afgift er

Det påhviler den, der anmoder om et fradrag at dokumenterer, at betingelserne herfor er opfyldte.

Ifølge EU-Domstolens praksis tilkommer det de nationale domstole at nægte at indrømme ret til fradrag, hvis det på grundlag af objektive momenter er godtgjort, at den afgiftspligtige person vidste eller burde have vidst, at vedkommende ved sin erhvervelse deltog i en transaktion, der var led i momssvindel, jf. f.eks. de forenede sager C-439/04 og C-440/04 (Axel Kittel m.fl.), præmis 59.

Ifølge det oplyste er der indgået en driftsaftale mellem selskabet og [virksomhed1] ApS. I henhold til denne aftale har [virksomhed1] ApS udstedt fakturaer til selskabet inklusiv moms. Det er denne indgående moms, som selskabet ønsker fradrag for.

Det er i forbindelse med sagens behandling hos SKAT konstateret, at [virksomhed1] ApS ikke har angivet eller indbetalt den til selskabet fakturerede moms til SKAT. Videre fremgår det, at [person1], som var registreret som direktør og direktionsmedlem for selskabet, også samtidig var registreret som direktør og direktionsmedlem for [virksomhed1] ApS i begge de omhandlede perioder.

Landsskatteretten finder således, at det er med rette, at SKAT ikke har anerkendt selskabets fradrag af den indgående moms vedrørende samhandlen mellem selskabet og [virksomhed1] ApS i begge de omhandlede perioder.

Landsskatteretten har herved lagt vægt på, at selskabet - på baggrund af personsammenfaldet i direktionen i de 2 selskaber - vidste eller burde have vidst, at [virksomhed1] ApS hverken angav eller indbetalte den fakturerede moms til SKAT, idet direktøren har haft indsigt i og kendskab til regnskaber, angivelses- og betalingsforhold i begge selskaber i de omhandlede perioder.

SKATs afgørelse stadfæstes dermed.