Kendelse af 23-10-2019 - indlagt i TaxCons database den 23-11-2019

Faktiske oplysninger

Indehaveren startede den 1. oktober 2010 virksomheden [virksomhed1] under CVR-nr. [...1], som han tidligere har drevet virksomhed under. Virksomhedens aktivitet bestod i bogføring og revision samt skatterådgivning. Indehaveren har fra starten drevet virksomhed fra sin bopælsadresse frem til virksomhedens ophør den 24. juli 2016. I indkomståret 2011 er virksomheden tilmeldt virksomhedsordningen.

Indehaveren ejer [virksomhed2] ApS, der har været registreret som revisions- og bogføringsvirksomhed frem til den 22. oktober 2012. Selskabets driftsaktivitet bestod primært i at assistere en række mindre danske virksomheder med administrative arbejdsopgaver såsom bogholderi, regnskabsassistance og ejendomsadministration. Indehaveren var lønansat direktør og den eneste ansatte i selskabet.

Selskabet var i 2010 registreret på adressen [adresse1], [by1], [by2], og fra og med den 26. januar 2011 på adressen [adresse2], [by3]. Selskabet har ikke i indkomståret 2011 udgiftsført udgifter til lokaler. Selskabet har ændret navn flere gange, første gang den 6. marts 2013 til [virksomhed3] ApS. Efterfølgende har selskabet ændret navn til [virksomhed4] ApS og [virksomhed5] ApS. Selskabet ophørte efter konkurs den 24. oktober 2018 med navnet [virksomhed6] ApS.

Virksomheden [virksomhed1] har i indkomstårene 2010 og 2011 udstedt nogle fakturaer til [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...2], som indehaveren ejer 100 %. I 2010 er der udstedt to honorarfakturaer for udført konsulentarbejde i oktober og november 2010 af henholdsvis 31. oktober 2010 og 30. november 2010 på 64.000 kr. og 45.000 kr. ekskl. moms, hvor momsbeløbene udgør 16.000 kr. og 11.250 kr. Virksomheden har i indkomståret 2011 ligeledes udstedt en faktura af 31. august 2011 til [virksomhed2] ApS for udført konsulentarbejde i perioden 01.01.2011 – 31.08.2011 på 330.000 kr. ekskl. moms, hvor momsbeløbet udgør 82.500 kr. Der er som en efterpostering bogført 85.000 kr. ekskl. moms som salg, hvor momsbeløbet udgør 21.250 kr. Der foreligger ingen fakturaer for det sidste beløb.

En gennemgang af edb-regnskabet og den bilagsdokumentation, der ligger til grund for virksomhedens udarbejdede skatte- og momsregnskab for 2010 og 2011, viser følgende:

2010

Indehaveren har den 6. februar 2011 angivet salgsmoms for 27.250 kr. og købsmoms for 20.542 kr. af følgende nedenstående udgifter:

Det fremgår af det centrale personregister, at indehaveren den 20. oktober 2010 er flyttet til [adresse2], [by3], som ifølge lejekontrakten er en 190 m2 villa, bestående af 6 værelser. Ifølge lejekontrakten udgør det beboelse for indehaveren, og erhvervslokaler udgør ifølge lejekontrakten 0 m2. Den månedlige husleje udgør 23.900 kr., og der betales aconto vand med 283 kr.

Lejemålet er ifølge det oplyste anvendt til bolig og kontor, hvor kontoret blev indrettet med arbejdspladser og mødefaciliteter på ??. 40 m2 som forretningsrelaterede lokaler, svarende til 21 % af det samlede lejemål. Indehaveren havde ifølge det oplyste i forvejen en vis kundekreds, som efter opstarten i virksomhedslokaler voksede.

SKAT har alene godkendt momsmæssig fradrag for bilag 18 faktura fra [virksomhed8] på kr. 4.758 + moms kr. 1.190 som omhandler køb af en computer, som er bogført under småanskaffelser.

2011

Salgsmoms

Indehaveren har for perioden 1. januar 2011 - 31. december 2011 angivet virksomhedens udgående salgsmoms til 0 kr.

Købsmoms:

Indehaveren har for perioden 1. januar 2011 - 31. december 2011 angivet virksomhedens indgående købsmoms til 4.646 kr.

SKAT har imidlertid ved en gennemgang af transaktioner i virksomhedens edb regnskab for 2011 konstateret, at virksomhedens refusionsberettigede indgående købsmoms i kalenderåret 2011 udgør 4.765 kr., fordelt med kr. 752 på konto 2209 Edb udgifter og kr. 4.013 på konto 2420 småanskaffelser. SKAT har konstateret en difference på 119 kr. (opgjort som 4.765-4.646) i virksomheden favør.

Formalitet

SKAT har oplyst, at sagen er startet af SKAT den 27. november 2012 med indkaldelse af materiale. SKAT har modtaget noget materiale den 20. januar 2013. Indehaveren blev herefter den 5. marts 2013 indkaldt til møde med SKAT, som blev afholdt den 11. april 2013.

På den af SKAT håndskrevne kvittering for modtagelse af materiale på mødet den 11. april 2013 med indehaveren fremgår det, at der er modtaget en USB-nøgle med diverse data samt to plasticposer med regnskabsbilag indeholdende to ringbind med materiale vedrørende indehaverens virksomhed for årene 2009, 2010 og 2011 og tre ringbind med materiale for indehaverens selskab, [virksomhed2] ApS. Endvidere fremgår det, at indehaveren vil forsøge at finde regnskabsmaterialet for selskabet for 2010, da han ikke ved, hvor det er. SKAT har i mail af samme dato sendt materialeindkaldelse til indehaveren vedrørende selskabets indkomstopgørelse for årene 2010 og 2011.

Indehaveren besvarede materialeindkaldelsen i en mail af 24. april 2013, hvor han beklagede, at regnskabsmaterialet for selskabet for 2010 var forsvundet. Indehaverens besvarelse er således baseret på hans hukommelse, og han henviste til, at der fejlagtigt er medtaget poster i selskabets regnskab for 2010, som er tilbageført i regnskabet for 2012, der blev offentliggjort den 4. juni 2013.

SKAT har oplyst i mail af 24. juni 2019, at der ikke i SKATs systemer har været registreret kontakt til indehaveren siden den 11. april 2013 og frem til agterskrivelse den 1. maj 2014., hvor SKAT fremsendte agterskrivelse på såvel moms som på skatteansættelsen for 2010.

Der er i SKATs agterskrivelse samt afgørelsen henvist til bestemmelserne i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, om ordinær ansættelse og § 32, stk. 1, nr. 3, om ekstraordinær ansættelse.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet virksomhedens købsmoms med 18.994 kr. for perioden 1. oktober 2010 - 31. december 2010. SKAT har endvidere forhøjet virksomhedens momstilsvar med 103.631 kr. for perioden 1. januar 2011 – 31. december 2011.

Som begrundelse for forhøjelsen af købsmomsen for perioden i 2010 har SKAT anført følgende:

”SKATs ændringer

(...)

MOMS

Angivet fradragsberettiget købsmoms i kalenderåret 201020.542 kr.

Godkendt fradragsberettiget købsmoms i kalenderåret 20101.548 kr.

Betalingspligtigt momstilsvar for kalenderåret 2010 øges med differencen 18.994 kr.

Sagsfremstilling og begrundelse

MOMS

Det i virksomheden opgjorte regnskab for købsmoms består af følgende delposter

Forslag til korrektion

Betalingspligtigt momstilsvar øges med kr.18.994

(...)

(...)

MOMS

Skat fastholder at købsmoms af omkostninger der er virksomheden uvedkommende og i stedet omhandler virksomhedsejers privatsfære, ikke er omfattet af fradragsbestemmelsen i Momslovens § 37 stk. 2.

SKATs begrundelse for at udsende varsel om ændring af virksomhedens momstilsvar efter udløbet af den ordinære 3 års forældelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 31 stk. 1, sker det under henvisning til bestemmelserne om ekstraordinær forældelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 32 stk. 1 finder anvendelse i denne sag.

I relation til din indsigelse i e-mail af 26.05.14 skal SKAT alene gentage, at det faktum at du de facto har fratrukket købsmoms af helt åbenbart private boligomkostninger, må medfører at sagen er omfattet af bestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 32. stk. 1

Ansvarsvurdering

Vi skal samtidig gøre opmærksom på at sagen sendes til ansvarsvurdering for mulig overtrædelse af skattekontrollovens bestemmelser.”

SKAT har i høringssvar af 10. oktober 2014 til Skatteankestyrelsen anført følgende vedr. momsansættelsen for 2010:

”Vedr. ansættelse af indgående købsmoms til fradrag i momsansættelse

Klagers repræsentant fremfører i brev af 26.08.14 bl.a. følgende vedr. ændringspunktet:

Skat har forhøjet momstilsvaret med kr. 18.994 og denne forhøjelse påstås nedsat med kr. 12.891 tili alt kr. 6.103.

Virksomheden er momspligtig og har ret til fradrag for moms på erhvervsrelaterede udgifter.

Skat har korrigeret den indgående moms med et beløb på kr. 12.891 med angivelse af nymaling m.v.

[adresse2]

Korrektionen er ikke dokumenteret, og som det fremgår af kontospecifikationerne, som nøje passer med Skats opgørelse i den fremsendte afgørelse, er der ikke fratrukket moms på udgifterne vedrørende [adresse2].

SKATs indstilling og bemærkninger til ændrings punktet.

Hele den foretagne korrektion på kr. 18.994 indstilles til fastholdelse.

For så vidt angår afløftet købsmoms af udgifter som i SKATs opgørelse er benævnt nymaling m.v. [adresse2] skal SKAT henvise til vedlagte bilag B-1 med følgende dokumentation:

Kontospecifikation der viser årets bevægelser på statuskonto 7605 indgående moms

Kontospecifikation over årets transaktioner på statuskonto 5290 periodiseringsposter m/moms

Faktura 9645 af 29.10.10 udstedt af Malermestergruppen, for arbejder på [adresse2].

Kopi af den momsangivelse som virksomheden har indtastet til SKAT vedr. 4 kvartal 2010.

Det fremgår klart og tydeligt af den med B-1 vedlagte dokumentation, at klager faktuelt har angivet indgående moms for 4. kvartal 2010, på kr. 20.542, hvori bl.a. indgår købsmoms på ovennævnte malerregning.”

Som begrundelse for forhøjelsen for perioden i 2011 har SKAT anført følgende:

”(...)

MOMS

Angivet afregningspligtig udgående moms i kalenderåret 2011 0 kr.

Ansat afregningspligtig udgående moms vedrørende kalenderåret 2011 103.750 kr.

Difference, yderligere afregningspligtig salgsmoms 103.750 kr.

Angivet indgående moms til fradrag i afregningsbeløbet i kalenderåret 2011 4.646 kr.

Ansat indgående moms til fradrag i afregningsbeløbet i kalenderåret 2011 4.765 kr.

Difference, yderligere indgående moms til fradrag i afregningsbeløbet. 119 kr.

(...)

3. Yderligere afregningspligtig salgsmoms

(...)

Korrektion

Virksomhedens afregningspligtige salgsmoms for kalenderåret 2011 øges med 103.750 kr.

(...)

3.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Jf. momslovens § 4 stk.1 skal der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering

Hvad angår den af virksomheden udstedte faktura nr. 3108 af 31.08.11 er det åbenbart at virksomheden i henhold til momslovens 4 stk. 1 skal indberette og afregne salgsmoms med 82.500 kr. vedrørende alene denne specifikke salgsfaktura.

Hvad angår det i Edb regnskabet bogførte omsætningsbeløb på 85.000 kr. + moms, finder SKAT at der også ved denne transaktion mellem din personlige virksomhed og [virksomhed2] ApS, de facto er sket en afregning for leverede serviceydelser, som din virksomhed jf. momslovens § 4 stk. 1. er pligtig til at indberette og afregne salgsmoms af med 21.250 kr.

4. Refusionsberettiget indgående moms

(...)

Forslag til korrektion

Virksomhedens refusionsberettigede indgående moms for kalenderåret 2011 øges med 119 kr.

(...)

4.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Jf. momslovens § 37 kan virksomheden ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. §

56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der

udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer.

Virksomhedens fradragsberettigede købsmoms for 2011 er 119 kr. større end oprindeligt angivet.”

SKAT har i høringssvar af 27. maj 2015 til Skatteankestyrelsen vedr. momsansættelsen for 2011 anført følgende:

”(...)

Vedr. moms

Klagerens virksomhed [virksomhed1] CVR nr. [...1]er /var momsregistreret i 2011. Når [person1] tilbage i kalenderåret 2011 fandt det formålstjenligt at lade sig vederlægge for sine arbejdsydelser til [virksomhed2] ApS, via honorarnotaer udsted af hans personlige virksomhed, er det med rette at de udstedte honorarnotaer er tillagt salgsmoms.

(...)

Med sit brev af 08.02.32015 har klages repræsentant tillige sendt et dokument /skema med overskriften momsafstemning 31.12.11

Udover at konstatere, at kolonnen benævnt afregnet moms i de 4 kvartaler stemmer overens med beløb som klager faktuelt af egen drift har angivet i moms vedrørende de 4 kvartaler i 2011, ser SKAT ikke umiddelbart i stand til at udlede hvilken fortælling repræsentanten forsøger at illustrere overfor skatteankestyrelsen under kolonnerne opgjort moms og differencer.

Såfremt skatteankestyrelsen finder at repræsentantens momsafstemningsskema kan have relevans ved nævntes behandling af denne klagesag, skal jeg opfordre nævnet til at bede klagers repræsentant om en detaljeret og begrundet redegørelse for hvad tallene i de 2 respektive kolonner opgjort moms og differencer efter hans opfattelse skal tjene som udtryk for.

(...)”

Klagerens opfattelse

Virksomhedens indehaver har fremsat principal påstand om, at SKATs nedsættelse af den indgående moms for afgiftsperioden 1. oktober 2010 til 31. december 2010 med 18.994 kr. er ugyldig. Subsidiært, at forhøjelsen skal nedsættes med 2.228 kr. til 16.766 kr. For afgiftsperioden 1. januar 2011 til 31. december 2011 har indehaveren fremsat påstand om, at sagen skal hjemvises til SKAT med henblik på at genoptage momsansættelserne for virksomheden og selskabet [virksomhed2] ApS.

Den tidligere repræsentant har som begrundelse for påstanden for 2010 anført følgende:

”Problemstilling

Skat [by4] har foretaget en skattemæssig forhøjelse af en række udgifter og klassificeret dem som private i stedet for virksomhedsrelaterede.

Herudover har man foretaget en momsforhøjelse på en del af udgifterne

Påstand

Skat har forhøjet de samlede udgifter og den skattepligtige indkomst med i alt kr. 162.711 og forhøjet momstilsvaret med kr. 18.994

Det er vor opfattelse, at den samlede forhøjelse af indkomsten bør udgøre kr. 125.585 og at momstilsvaret bør forhøjes med kr. 6.103

(...)

Moms

Virksomheden er momspligtig og har ret til fradrag for moms på erhvervsrelaterede udgifter.

Skat har korrigeret den indgående moms med et beløb på kr. 12.891 med angivelse af

” nymaling m.v. [adresse2]. ”

Korrektionen er ikke dokumenteret, og som det fremgår af kontospecifikationerne, som nøje passer med Skats opgørelse i den fremsendte afgørelse, er der ikke fratrukket moms på udgifterne vedrørende [adresse2].

Skats forhøjelse af dette beløb påklages derfor.

(...)

Moms

Skat har forhøjet momstilsvaret med kr. 18.994 og denne forhøjelse påstås nedsat med kr. 12.891 til i alt kr. 6.103.

Official maximen / Ugyldighed

Det fremtræder ret klart, at Skat [by4] ikke har overholdt bestemmelserne i Skatteforvaltningsloven og foretaget de nødvendige undersøgelser forud for fremsendelse af agterskrivelse af 1 maj 2014.

Den stedfundne forhøjelse af momsbeløbet på kr. 12.891 er helt udokumenteret og savner sammenhæng med selskabets bogføring

Selskabets egne anbringender er desuden ikke blevet fulgt op, og er i afgørelsen ubesvaret.

Efter vor opfattelse bør sagsbehandlingen hos Skat føre til ugyldighed i afgørelsen, men vi vil lade det være op til styrelsens bedømmelse, idet styrelsen har de fornødne kompetencer.

(...)”

Repræsentanten har fremsendt følgende bemærkninger til SKATs udtalelse af 8. december 2014:

”(...)

Moms

Vi har modtaget aktindsigt, og kan nu se baggrunden for Skats korrektioner.

Det giver anledning til at ændre påstanden om momsfradragsret på udgifter på [adresse2].

Skat har korrigeret moms vedrørende maling m.v. med kr. 12.891,- hvor det korrekte beløb udgør kr. 13.497,88, jf. bilag 2, der er modtaget som en del af aktindsigten. Skat har således korrigeret med det forkerte beløb.

I overensstemmelse med ovenstående skal der dog indrømmes fradrag for 21 % af udgiften, som henføres til den erhvervsmæssige del.

Det samlede beløb, der skal korrigeres er således kr. 10.663,- på denne regning

Skat har foretaget en momsmæssig korrektion med kr. 18.994, som nedsættes til en korrektion på kr. 16.766,-

Skat anfører desuden, at den 3 årige forældelsesfrist er gennembrudt med henvisning til Skatteforvaltningslovens § 32 stk. 1. Anvendelsen er denne lovbestemmelse er ubegrundet, og vi forstår ikke anvendelsen, men skal tage forbehold for eventuelle yderligere bemærkninger, hvis begrundelsen forklares. Vi er i øvrigt uenige i, at der i nærværende sag skulle være grundlag for et gennembrud af forældelsesfristerne og ser det heller ikke begrundet i Skats skrivelser.”

Repræsentant har anført følgende som begrundelse for den fremsatte påstand for afgiftsperioden 2011:

”(...)

Moms

En hjemvisning til fornyet ligning vil ligeledes sikre korrekt momsmæssig behandling af indtægter og udgifter.”

(...)”

Repræsentanten har fremsendt følgende bemærkninger til SKATs udtalelse af 27. maj 2015:

”Vi har modtaget Styrelsens skrivelse af 27. maj 2015 bilagt Skat [by4]s skrivelse af samme dato og skal hertil knytte følgende bemærkninger.

I vores klageskrivelse af 3. februar 2015 har vi grundlæggende fremsat en anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for 2011 med samtidig behandling af den personlige selvangivelse og selskabets selvangivelse med henblik på samtidige korrektioner.

Efter bestemmelserne i Skatteforvaltningsloven er det Skats forpligtelse, at sikre en korrekt og sammenhængende indkomstansættelse, og dette synspunkt videreføres i Official Maximen.

Vi skal derfor undlade at kommentere og gå i rette med de af Skat [by4] fremsatte synspunkter og yderligere kommentarer til sagsfremstillingen.

Det skal gentages, at skatteyder alene ønsker en korrekt skatteansættelse for sig og sit selskab, hvor der sker en samtidig behandling og korrektion af indtægter og udgifter.

Efter vor opfattelse gennemføres det ved en genoptagelse og en fornyet sagsbehandling hos ligningsmyndigheden.”

Landsskatterettens afgørelse

Formalitet

Der skal tages stilling til, om SKAT har været berettiget til at forhøje virksomhedens momstilsvar med 18.994 kr. for perioden fra den 1. oktober 2010 til den 31. december 2010, jf. skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 3, som en ekstraordinær genoptagelse.

Følgende fremgår af skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1 og stk. 3, samt § 32 (uddrag):

”Told- og skatteforvaltningen kan ikke afsende varsel om fastsættelse eller ændring af afgiftstilsvar senere end 3 år efter angivelsesfristens udløb ... Fastsættelsen af afgiftstilsvaret henholdsvis godtgørelsen skal foretages senest 3 måneder efter udløbet af fristen efter 1. eller 2. pkt.

...

”§ 32. Uanset fristerne i § 31 kan et afgiftstilsvar eller en godtgørelse af afgift fastsættes eller ændres efter anmodning fra den afgiftspligtige henholdsvis den godtgørelsesberettigede eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:

...

3) Den afgiftspligtige henholdsvis den godtgørelsesberettigede eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at afgiftstilsvaret eller godtgørelsen er fastsat på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

...

Stk. 2. En ændring af afgiftstilsvaret eller godtgørelsen af afgift kan kun foretages efter stk. 1, hvis den varsles af told- og skatteforvaltningen eller anmodningen fra den afgiftspligtige henholdsvis den godtgørelsesberettigede fremsættes senest 6 måneder efter, at told- og skatteforvaltningen henholdsvis den afgiftspligtige eller den godtgørelsesberettigede er kommet til kundskab om det forhold, der begrunder fravigelsen af fristerne i § 31. En ændring af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, der er varslet af told- og skatteforvaltningen, skal foretages senest 3 måneder efter den dag, hvor varsling er afsendt”

Følgende fremgår af momslovens § 57, stk. 1 og 4 (uddrag):

”Stk. 1. Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a skal efter udløbet af hver afgiftsperiode til told- og skatteforvaltningen angive størrelsen af virksomhedens udgående og indgående afgift i perioden samt værdien af de leverancer, der efter §§ 14-21 d eller § 34 er fritaget for afgift. Beløbene angives i hele kroner, idet der bortses fra ørebeløb. Skatteministeren kan fastsætte nærmere regler for angivelsen.

...

Stk. 4. For virksomheder, hvis samlede afgiftspligtige leverancer ikke overstiger 1 mio. kr. årligt, er afgiftsperioderne første og anden halvdel af kalenderåret. Virksomhedens angivelse efter stk. 1 skal foretages senest den 1. i den tredje måned efter afgiftsperiodens udløb.”

SKATs varsel vedrørende forhøjelse af afgiftsstilsvaret skulle således have været sendt senest den 1. marts 2014, jf. skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, 1. pkt.

SKAT varslede den 1. maj 2014 en forhøjelse af virksomhedens afgiftstilsvar for perioden fra den 1. oktober 2010 til den 31. december 2010 med henvisning til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2.

SKAT holdt møde med virksomhedens indehaver den 11. april 2013. Samme dag fremsendte SKAT en materialeindkaldelse, som klageren besvarede den 24. april 2013. Uanset om indehaveren i besvarelsen har henvist til, at der er foretaget nogle reguleringer i årsregnskabet for 2012, som vedrører selskabets årsregnskab for 2010, havde SKAT således allerede på tidspunktet for klagerens besvarelse af materialeindkaldelsen den 24. april 2013 og i hvert fald senest på tidspunktet for offentliggørelsen af selskabets regnskab for 2012 i juni 2013 mulighed for at opgøre afgiftstilsvaret for virksomheden for 2010 på det grundlag og med det udfald, som SKAT senere traf afgørelse om ved den påklagede afgørelse af 27. maj 2014.

Da SKATs kundskabstidspunkt således allerede forelå senest i juni 2013, udløber 6 måneders fristen i skatteforvaltningslovens § 32, stk. 2, i december 2013, hvilket ligger inden for den ordinære genoptagelse i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1. SKAT var således afskåret fra at fremsende agterskrivelsen den 1. maj 2014 vedrørende afgiftstilsvaret for 2010, idet varslet skulle have være sendt inden udløbet af den ordinære ansættelsesfrist den 1. marts 2014, jf. skatteforvaltningslovens § 31, stk. 1, 1. pkt.

Landsskatteretten giver derfor klageren medhold i, at SKATs afgørelse af 27. maj 2014 vedrørende momstilsvaret for perioden 1. oktober 2010 til 31. december 2010 er ugyldig.

Materielt

Der skal herefter tages stilling til, om det er med rette, at SKAT har efteropkrævet virksomheden 103.631 kr. i moms for afgiftsperioden fra 1. januar 2011 til 31. december 2011. SKAT har anset virksomheden for at have drevet selvstændig økonomisk virksomhed i den omhandlede periode med udstedelse af fakturaer med moms.

Af momslovens § 3, stk. 1, fremgår følgende:

”Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.”

Bestemmelsen i momslovens § 3, stk. 1, implementerer momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, og artikel 10.

Af artikel 9, stk. 1, fremgår følgende:

”Ved afgiftspligtig person forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.”

Af artikel 10 fremgår følgende:

”Eftersom økonomisk virksomhed kun kan udøves selvstændigt, jf. artikel 9, stk. 1, er lønmodtagere og andre personer ikke omfattet af momsreglerne, i det omfang de er forpligtede over for deres arbejdsgiver ved en arbejdskontrakt eller ved et andet retligt forhold, som skaber et arbejdstager-arbejdsgiverforhold med hensyn til arbejds- og aflønningsvilkår og arbejdsgiverens ansvar.”

Begrebet afgiftspligtig person i momslovens § 3 er et EU-retligt begreb, der skal fortolkes i overensstemmelse med momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, og 10.

EU-Domstolen har i sag C-268/83 (Rompelman), fastslået, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldte, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses som afgiftspligtig person.

Der skal således tages stilling til, hvorvidt virksomheden i 2011 var en afgiftspligtig person i henhold til momslovens § 3.

Ifølge det oplyste var virksomheden momsregistreret fra den 1. oktober 2010, hvor indehaveren startede den personlige virksomhed op med bogføring, revision og skatterådgivning. Virksomheden har i den påklagede periode 1. oktober 2010 – 31. december 2011 kun udført arbejde for indehaverens selskab, [virksomhed2] ApS, og har udstedt fakturaer ekskl. moms for i alt 524.000 kr., fordelt med 109.000 kr. ekskl. moms. i 2010 og 415.000 kr. ekskl. moms i 2011, hvor momsbeløbet udgør 103.750 kr. i 2011.

Der er for afgiftsperioden 2011 angivet udgåede afgift (salgsmoms) med 0 kr. og indgående afgift (købsmoms) med 4.646 kr. SKAT har ved en gennemgang af momsindberetningerne konkluderet, at den indgående afgift vedrører køb af edb og småanskaffelser og udgør i alt 4.750 kr. SKAT har ændret afgiftstilsvaret for 2011 således, at den indgående afgift er blevet forhøjet med 119 kr., og at den udgående afgift er ansat til 103.750 kr., hvormed virksomhedens samlede afgiftstilsvar er forhøjet med 103.631 kr.

Landsskatteretten har dags dato i to sammenholdte sager med sagsnr. [sag1] og [sag2] fundet, at indehaveren skattemæssigt må betragtes som lønmodtager i relation til [virksomhed2] ApS, idet indehaveren kun har udført arbejde for én hvervgiver og ikke har en økonomisk risiko ved udførelsen af arbejdet. Indehaveren har endvidere udført det samme arbejde, uanset om han udførte arbejdet som lønmodtager i selskabet eller som konsulent for selskabet.

Landsskatteretten finder, at indehaveren i afgiftsmæssig forstand ligeledes må betragtes som lønmodtager, hvorfor der ikke er tale om en afgiftspligtig person, der har udført selvstændig økonomisk virksomhed. Der er herved henset til, at virksomheden ikke har haft en økonomisk risiko ved udførelsen af arbejde for indehaverens selskab, og at virksomheden kun har angivet indgående afgift i 2011. Indehaveren har imidlertid i afgiftsperioden 1. januar 2011 til 31. december 2011 udstedt to fakturaer til det af ham 100 % ejede selskab med en salgsmoms på i alt 103.750 kr.

Af momslovens § 46, stk. 1 og 7, fremgår følgende (uddrag):

”Betaling af afgift påhviler den afgiftspligtige person, som foretager en afgiftspligtig levering af varer og ydelser her i landet.

...

Stk. 7. Betaling af afgift påhviler enhver, der på en faktura anfører afgiftsbeløb eller anden angivelse af, at fakturabeløbet indbefatter afgift.”

Landsskatteretten finder således, at uanset at virksomheden ikke er en afgiftspligtig person, er det med rette, at SKAT har ansat virksomhedens udgående moms (salgsmoms) til i alt 103.750 kr. for afgiftsperioden 2011. Der er henset til, at der er udstedt fakturaer med moms, hvorefter betalingsforpligtelsen af afgiften består i henhold til momslovens § 46, stk. 7. Retten finder dog ikke grundlag for at foretage en regulering af afgiftstilsvaret med den af virksomhedens indgående moms (købsmoms) med 119 kr., da indehaveren ikke er en afgiftspligtig person.

Landsskatteretten ændrer herved SKATs afgørelse delvist.