Kendelse af 24-06-2015 - indlagt i TaxCons database den 05-09-2015

Klagen skyldes, at SKAT for perioden 1. oktober 1994 - 31. december 2004 ikke har imødekommet en anmodning fra [virksomhed1] A/S, herefter benævnt selskabet, vedrørende tilbagebetaling af 3.051.533 kr. i indgående afgift i forbindelse med udgifter til bespisning af forretningsforbindelser og personale.

Landsskatteretten godkender tilbagebetaling af i alt 1.304.993 kr. for perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004, og pålægger SKAT at genoptage afgiftstilsvaret for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999.

Faktiske oplysninger

Selskabet anmodede den 27. december 2010 om tilbagebetaling af moms for perioden 1. oktober 1994 - 31. december 2010. Kravet for 2005 - 2010 var på baggrund af selskabets bogføring opgjort til 1.693.579 kr., mens kravet for perioden 1. oktober 1994 - 31. december 2004 var opgjort til 3.208.260 kr. på grundlag af et skøn, idet selskabet ikke var i besiddelse af bogføring eller regnskabsmateriale for perioden.

Selskabet begrundede anmodningen med, at det i overensstemmelse med SKATs daværende praksis i den pågældende periode ikke havde fradraget moms af gæste- og personalebespisning.

SKAT imødekom ved afgørelse af 26. juni 2012 anmodningen om tilbagebetaling af moms for perioden 1. januar 2005 - 31. december 2010, men afviste kravet for perioden 1. oktober 1994 - 31. december 2004 med henvisning til den manglende dokumentation for perioden. Det fremgår af afgørelsen, at denne kunne påklages til Landsskatteretten senest 3 måneder efter modtagelsen.

Den 21. august 2012 sendte selskabets repræsentant en mail til SKAT, hvoraf fremgik følgende:

”Vi har tidligere drøftet [virksomhed1]s tilbagesøgningssag omkring kantinemoms relateret til interne møder i virksomheden.

Før sommerferien træf I afgørelse om, at der kunne ske udbetaling af den dokumenterede andel af det opgjorte krav. Derimod kunne der ikke ske udbetaling af det skønnede krav.

Konkret kunne der ikke ske udbetaling af den andel af kravet som lå før 2005.

[virksomhed1] har i forbindelse med oprydning i sommerferien fundet en lang række gamle mapper fra før 2005, som ikke tidligere har indgået i sagen. Vel at mærke mapper med ny oplysninger – nyt dokumentationsmateriale (balancetal, kontoudskrifter m.v.)

I stedet for at indbringe sagen for Landsskatteretten og derved sandsynligvis få hjemsendt sagen til fornyet behandling ved SKAT, skal jeg på vegne af [virksomhed1] høre dig, om I ikke som følge at de nye oplysninger vil genoptage sagen?

Materialet er blandet andet fundet d.d. og [virksomhed1] arbejder lige nu på at finde hoved og hale i de mange oplysninger m.v. Det er derfor muligt, at vi først er klar med noget konkret i begyndelsen/midten af september.

Hvad siger du til det?”

SKAT besvarede den 24. august 2012 mailen således:

”Hvis I fremsender nye oplysninger i sagen, vil jeg naturligvis vurdere, om dette giver anledning til en anden vurdering af sagen.”

Samme dag besvarede selskabets repræsentant SKATs mail således:

”Det lyder fornuftigt. Det afgørende for os er, at I reelt genoptager sagen, ser på de nye oplysninger og træffer en ny afgørelse. Sker dette ikke, skal vi jo uanset hvad indbringe sagen for Landsskatteretten for ikke at springe fristen på den allerede trufne afgørelse.

Forstår jeg dig korrekt således, at vi vil modtage en ny afgørelse - eller vil I blot se på oplysningerne og dernæst vurdere, om der er tale om nye oplysninger (og hvis I ikke mener at dette er tilfældet, genoptager I ikke sagen...)?”

SKAT besvarede senere samme dag repræsentantens mail således:

”Hvis I fremsender oplysninger om virksomhedens udgifter/bogføringsprincipper eller lignende, som I ikke har meddelt os i forbindelse med sagens behandling, så ER der uomtvisteligt tale om nye oplysninger - uanset om disse efter vores vurdering kan medføre en ændring af afgørelsen eller ej.

Jeg vil under alle omstændigheder træffe en ny afgørelse i sagen, at:

a)Afvisning med henvisning til, at der ikke er fremlagt nye oplysninger

b)Fastholdelse med henvisning til, at de nye oplysninger ikke medfører en ændret vurdering af sagen

c)Ændret afgørelse med henvisning til, at de nye oplysninger medfører en ændret vurdering.”

Den 24. maj 2013 oplyste selskabets repræsentant, at det nu var lykkedes at finde regnskabsmateriale for et samlet momsbeløb på 177.574 kr. for perioden 2000 – 2004 og anmodede på grundlag heraf om udbetaling af dette beløb med renter. Derudover blev det anført, at der med den nye dokumentation var grundlag for at anvende en skønsmæssig opgørelse som tidligere fremsendt af selskabet. SKAT blev derfor anmodet om at genoptage sagen, og vurdere om hele det tidligere fremsendte krav på 3.208.260 kr. for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004 kunne udbetales.

Den 30. oktober 2013 traf SKAT afgørelse, hvorved man nægtede genoptagelse for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2000, mens man for perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004 tillod genoptagelse, men alene imødekom kravet delvist i henhold til det af selskabet dokumenterede på i alt 156.727 kr.

Nedenfor ses oversigt over godkendt og ikke godkendt momsfradrag af udgifter til bespisning for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004:

Selskabets skøn for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004 tager udgangspunkt i de dokumenterede tal for perioden 2005 - 2009, der er sammenholdt med den omsætningsmæssige frem- eller tilbagegang, der har været gennem årene.

For at regulere for aktiviteter, der er frasolgt ved aktiesalg, er omsætningen nedsat fra gennemsnitligt 4 mia. kr. til 2,75 mia. kr. pr. år. i perioden 1994 - 1998.

For perioden 2005 - 2009, hvor både bilagsmateriale og omsætning var kendt, har selskabet beregnet, at den ikke tidligere fradragne moms udgør 0,012 % af omsætningen i perioden. Selskabet har herefter beregnet et krav på 0,012 % af den kendte omsætning i de år, hvor bilagsmateriale ikke foreligger.

Da selskabet tidligere var en noget større virksomhed, er der ved udøvelsen af skønnet samtidig taget højde for, at omkostningerne pr. portion alt andet lige har været mindre i 1995 set i forhold til 2002, alene som følge af inflation m.v.

SKATs afgørelse

SKAT har imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af afgiftstilsvaret for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004 og har i den forbindelse imødekommet en del af selskabets krav vedrørende denne periode med i alt 156.727 kr. Anmodningen om genoptagelse er ikke mødekommet vedrørende perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999.

Det følger af skatteforvaltningslovens fristregler, at momsen for tidligere angivelsesperioder som udgangspunkt ikke kan ændres efter 3 år. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor momsen skulle angives (angivelsesfristen).

Efter en konkret vurdering kan en ændring tillades på trods af fristoverskridelsen, hvis særlige omstændigheder taler for det, og hvis anmodningen er modtaget senest 6 måneder efter, at virksomheden er blevet bekendt med de særlige omstændigheder, som taler for en genoptagelse.

De særlige omstændigheder, som kan begrunde genoptagelse, skal være udefrakommende begivenheder/forhold, som ikke kan bebrejdes virksomheden/dennes rådgiver, og det er virksomheden, der skal dokumentere eller sandsynliggøre disse. Det er ligeledes virksomheden, der skal dokumentere eller sandsynliggøre, at der er grundlag for de ønskede ændringer af momsen.

Reglerne om 3-årsfristen og betingelserne for genoptagelse efter fristens udløb fremgår af skatteforvaltningslovens §§ 31 og 32.

Der er ikke enighed om, at selskabet allerede i forbindelse med mailkorrespondancen i august 2012 anmodede og fik tilsagn om genoptagelse af SKATs afgørelse om ikke at tilbagebetale moms for perioden før 2005.

Selskabet bad ved sin henvendelse SKAT oplyse, om den som et alternativ til at klage over afgørelsen, og for Landsskatteretten at forelægge nye oplysninger, kunne anmode om genoptagelse og opnå en revurdering af sagen, hvis den fremsendte nye oplysninger til SKAT. Disse nye oplysninger forventedes fremsendt i begyndelsen af september 2012 før klagefristens udløb.

SKAT bekræftede dette, idet SKAT herved, uden udtrykkelig at gøre opmærksom på dette, forudsatte, at anmodningen og den nye dokumentation blev fremsendt inden klagefristens udløb. I modsat fald ville anmodningen ikke kunne fremstå som et alternativ til en klage. Der er efter SKATs opfattelse ikke hjemmel til at give tidsubegrænset tilsagn om genoptagelse og derved reelt sætte skatteforvaltningslovens fristregler, både fristen for klage til Landsskatteretten og fristen for ansættelsesændringer, ud af kraft.

Efter en konkret vurdering af sagens omstændigheder anses selskabet, på grund af den manglende præcisering af forudsætningen om at anmodningen skulle fremsendes inden klagefristens udløb, i nogen grad at have haft til føje at tro, at en genoptagelse kunne ske også efter dette tidspunkt, i det omfang selskabet fremsendte dokumentation for det rejste krav. På den baggrund er tilladt genoptagelse af selskabets momsansættelser for perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004.

Selskabet har ikke fremsendt nye oplysninger vedrørende perioden før 1. januar 2000, og betingelserne for at genoptage momsansættelserne for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999 er derfor ikke opfyldt.

På baggrund af det oplyste om karakteren af udgifterne benævnt kundemøder for perioden efter 2004, hvor selskabet er i besiddelse af den underliggende dokumentation, anses selskabet at have sandsynliggjort, at de tilsvarende udgifter i perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004 vedrører fradragsberettigede bespisningsudgifter, og momsen vedrørende disse udgifter bliver derfor tilbagebetalt.

De fremsendte bilag anses ikke i tilstrækkelig grad at sandsynliggøre, at selskabet derudover har afholdt fradragsberettigede bespisningsudgifter i perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004. Der er i den forbindelse lagt vægt på, at materialet fremtræder sporadisk, uden at det fremgår, hvilken sammenhæng bilagene indgår i, eller i hvilket omfang de angivne udgifter vedrører udgifter afholdt til fradragsberettigede formål.

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at der skal godkendes fradrag for moms vedrørende bespisning af forretningsforbindelser og ansatte for perioden 1. oktober 1994 - 31. december 2004 med i alt 3.051.533 kr.

Selskabets skøn er foretaget på baggrund af dokumenteret regnskabsmateriale sammenholdt med selskabets aktivitetsniveau gennem de skønnede år set i forhold til den dokumenterede periode. Selskabets skøn er således opgjort på et dokumenteret grundlag og må anses for at være et retvisende billede af selskabets fradragsberettigede udgifter til moms.

At selskabet utvivlsomt har afholdt omkostninger til bespisning i de omhandlede år fremgår af selskabets opgørelse af den skattepligtige indkomst i de år, hvor regnskaber fortsat findes. Det skal hertil bemærkes, at selskabet tidligere var organiseret i en større koncern under samme navn som i dag, samt at koncernen tilbage i tid bestod af en række selskaber, der alle mere eller mindre i dag er videreført via fusion m.v. til det selskab, som kendes i dag.

Da selskabet således utvivlsomt har haft aktivitet, der medfører udgifter til møder med forretningsforbindelser i eget hus, eller interne møder i eget hus med fagligt indhold, må selskabet alt andet lige også have afholdt omkostninger i forbindelse med bespisning af forretningsforbindelser i lighed med de år, der er dokumenteret.

De fradragsberettigede udgifter til bespisning af forretningsforbindelser og ansatte under møder vil dog ikke alene fremgå af repræsentationskontoen men vil tillige fremgå af konti, hvorpå der blev anført omkostninger vedrørende bespisning i forbindelse med bestyrelsesmøder, interne møder og interne kursusaktiviteter m.v., f.eks. personaleomkostningskonti, konti vedrørende bestyrelsesmøder og lignende.

Det kan på baggrund af ovenstående udledes, at selskabet utvivlsomt har haft fradragsberettigede omkostninger i den pågældende periode også ud over de omkostninger, der er anført på repræsentationskontoen.

Den fradragsberettigede andel af moms fra gæste- og personalebespisninger set i forhold til omsætningen, vejet gennemsnit, udgør 0,012 % pr. år i perioden 2005 - 2009. En periode der kan dokumenteres, og hvor SKAT fuldt ud har anerkendt tilbagebetaling af ikke tidligere fradraget moms.

De 0,012 % er ved udøvelsen af skønnet for perioden oktoberkvartalet 1994 til og med 2004 anvendt som et gennemsnitligt omkostningsniveau set i forhold til omsætningen det pågældende år. Omsætningen er dokumenteret tilbage til og med regnskabsåret 1999, mens omsætningen som følge af aktivitetsniveau og organisering fra 1994 til og med 1998 er skønnet på niveau med den gennemsnitlige omsætning for 1999 - 2001. Dette er et konservativt skøn.

Et skøn foretaget på baggrund af en gennemsnitlig betragtning af de regnskabsår hvori de fradragsberettigede bespisninger er dokumenteret og efterfølgende anerkendt af SKAT, og som ligger i direkte forlængelse af de omhandlede perioder, giver et retvisende billede af omfanget af denne bespisning.

Selskabet har således uden tvivl, og i lighed med de senere år, haft udgifter i forbindelse med afholdelse af møder internt med forretningsforbindelser, bestyrelsesmøder, ansattes interne møder og kurser m.v. i disse omhandlede perioder.

Der har været adgang til at anmode om genoptagelse af sagen, da der var fremkommet nye oplysninger, der kunne begrunde yderligere udbetaling af moms fra SKAT på den fulde periode fra 1994 - 2004.

SKAT blev derfor anmodet om at genoptage alle momsperioder fra og med oktoberkvartalet 1994 og frem. Anmodningen om genoptagelse gik på, at SKAT skulle udbetale de ikke tidligere dokumenterede perioder, idet der var fremkommet nye oplysninger, som kunne dokumentere delperioder fuldt ud og de skønnede perioder delvist.

Der er således fremsendt nye oplysninger, der delvist dokumenterer hele perioden 1994 og frem, idet det nu med konkrete bilag kan dokumenteres, at skønnet delvist har været korrekt. Der findes ikke dokumentation på det resterende skøn.

SKAT har således genoptaget hele sagen fra 1994 og frem, men har efter en konkret vurdering fundet, at skønnet ikke kan lægges til grund for udbetaling for perioden 1994 - 1999 og delvist fra 2000 – 2004, hvoraf det resterende krav stadigvæk udgør 1.304.993 kr.

Landsskatteretten skal derfor se på hele perioden fra oktoberkvartalet 1994 og frem til og med 2004.

Da selskabet utvivlsomt har haft udgifter i forbindelse med bespisning af forretningsforbindelser og ansatte under møder, synes det ud fra et retssikkerhedssynspunkt krænkende over for selskabet først at håndhæve en ulovlig praksis gennem en årrække for derefter reelt at gøre det praktisk umuligt for de berørte virksomheder, herunder selskabet, at få den ulovligt opkrævede moms retur.

Selskabets skøn er foretaget på baggrund af dokumenteret regnskabsmateriale for en periode, der ligger umiddelbart efter de foretagne ”skønsår” samt en sammenholdelse med selskabets aktivitetsniveau gennem de skønnede år set i forhold til den umiddelbart efterfølgende dokumenterede periode.

Der må i den forbindelse endvidere henses til den forskellighed isagsbehandlingen, hvormed SKAT har ageret i forhold til udbetalingen af de skønnede andele af et krav om tilbagebetaling af ”mødemoms”.

Det er således erfaret, at SKAT har udbetalt skønnede andele af ”mødemomsen”, hvor skønnet i lighed med denne sag beror på en vurdering af dokumenterede år, i dette tilfælde en gennemsnitlig betragtning, og hvor SKAT har henset til, at virksomheden utvivlsomt har haft denne type udgift. Set i lyset af SKATs behandling af en lang række virksomheders tilbagebetalingskrav anses lighedsgrundsætningen om lige behandling af alle virksomheder således ikke for at være opfyldt.

Derudover bemærkes, at det er EU-Domstolens faste retspraksis, at et medlemsland skal følge proportionalitetsprincippet og dermed ikke må foretage foranstaltninger og hindringer, hvorved princippet om momsens neutralitet bliver anfægtet. Når SKAT nægter udbetaling af moms på baggrund af skøn foretaget på op til 20 år gamle momsperioder, er det således ikke i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, og SKAT bør også i denne sag, i lighed med en række andre helt sammenlignelige konkrete sager om ”mødemoms”, anerkende selskabets ret til at få udbetalt ikke tidligere fradraget moms på baggrund af et skøn.

Det må endvidere bemærkes, at SKATs opstillede dokumentationskrav ligger langt ud over, hvad de fleste tilbagesøgende virksomheder har mulighed for at kunne opfylde. Dette er i sig selv et retssikkerhedsmæssigt problem, når selskabet samtidig kan se tilbage på, at andre virksomheder har fået tilbagebetalt ”mødemoms” fra SKAT, på trods af at disse virksomheder heller ikke har kunnet dokumentere beløbet men har måttet foretage et skøn. Tilbagebetalingsraten har således været tilfældig fra SKATs side.

Under sagens behandling i Skatteankestyrelsen har selskabets repræsentant anført følgende til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen og SKATs bemærkninger hertil:

”(...)

Vi kan i det hele tilslutte os Skatteankestyrelsens indstilling til sagens afgørelse. Det har gennem hele sagen været vores opfattelse, at det af [virksomhed1] foretagne skøn var og er tilstrækkeligt til at kunne få fuld tilbagebetaling af den ikke tidligere fradragne moms.

Vi har under sagsbehandlingen gjort SKAT opmærksom på, at vi var at den opfattelse, at SKAT skulle vurdere de få nye dokumenter i sagen i sammenhæng med det tidligere fulde skøn. Dette skulle forstås således, at de nye dokumenter i sagen blot underbyggede skønnet for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004. Af samme årsag anførte vi også direkte i vores kommunikation med SKAT, at det var vores opfattelse, at der med de nye oplysninger var grundlag for at anvende en skønsmæssig opgørelse som tidligere fremsendt for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004. Dette fremgår også direkte af SKAT’s afgørelse dateret 13. oktober 2013.

I overensstemmelse med Skatteankestyrelsens indstilling fastholder vi således, at SKAT skal anerkende, at det af [virksomhed1] foretagne skøn er tilstrækkeligt begrundet til, at SKAT skal udbetale den ikke tidligere fradragne moms på 1.304.993 kr. for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004 samt 1.903.267 kr. for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999, som Skatteankestyrelsen indstiller til fornyet behandling hos SKAT.

Sagen omhandler anerkendelse af skøn - ikke genoptagelse

SKAT synes i den fornyede udtalelse i sagen at forsøge at gøre denne sag til en genoptagelsessag og ikke en sag om, hvorvidt SKAT vil anerkende et konkret udøvet skøn med tilhørende dokumentation. Vi er enige i Skatteankestyrelsens indstilling, hvorefter SKAT pålægges at anerkende det af [virksomhed1] udøvede skøn for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004, samt på ny at behandle det udøvede skøn for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999.

At Skatteankestyrelsen ikke direkte indstiller, at [virksomhed1] A/S’ udøvede skøn for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999 skal lægges til grund, opfatter vi alene som en konsekvens af, at SKAT har nægtet at realitetsbehandle [virksomhed1] A/S’ skøn for denne periode. Landsskatteretten har således ikke mulighed for at agere førsteinstans på sagsbehandlingen af [virksomhed1] A/S’ skøn for denne periode.

Ikke desto mindre omhandler nærværende sag alene spørgsmålet om, hvorvidt SKAT skal anerkende den fremlagte dokumentation som tilstrækkeligt for at kunne anerkende det fulde skønsmæssigt fastsatte beløb for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004.

SKAT henviser i de fornyede bemærkninger til, at SKAT i overensstemmelse med [virksomhed1] A/S’ ønsker har imødekommet yderligere betaling. Hvis dette skal forstås således, at SKAT er af den opfattelse, at [virksomhed1] kun har ønsket, at SKAT skulle realitetsbehandle de nye oplysninger for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004, og ikke for hele perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004, er dette direkte forkert. Som bemærket ovenfor, anførte vi direkte i vores kommunikation med SKAT, at det var vores opfattelse, at der med de nye oplysninger var grundlag for at anvende en skønsmæssig opgørelse som tidligere fremsendt for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004, jf. også SKAT’s afgørelse af 13. oktober 2013. Den af SKAT citerede mailbekræftelse af 25. oktober 2013 er derfor taget ud af en sammenhæng og skal alene ses som en bekræftelse på, at [virksomhed1] efter en længerevarende dialog med SKAT’s sagsbehandler måtte anerkende, at SKAT - i modsætning til en lang række andre sager - ikke ville anerkende [virksomhed1] A/S’ skønsmæssige opgørelse. At [virksomhed1] ville ”lukke sagen her” betød alene, at selskabet ikke kunne se noget yderligere formål med at diskutere sagen med SKAT’s sagsbehandler, hvorfor sagen skulle videre i systemet. Netop også derfor er denne sag indbragt for Landsskatteretten.

Usikkerhed om SKAT’s holdning til Skatteankestyrelsens indstilling

Efter at have gennemgået SKAT’s bemærkninger står vi tilbage med usikkerhed om, hvad SKAT reelt mener i forhold til sagen.

Det er dog vores umiddelbare opfattelse, at SKAT imødekommer Skatteankestyrelsens indstilling for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004, mens SKAT ikke mener at kunne genoptage sagen for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999.

Skulle det mod forventning imidlertid forholde sig således, at SKAT mener, at det hverken kan anerkendes, at de nye oplysninger giver adgang til fuld tilbagebetaling for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004, eller for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999, må dette bero på en fejl. SKAT har således hidtil anerkendt, at der faktisk er fremkommet nye oplysninger, som tidsmæssigt tilfældigt dækker perioden 2000-2004. SKAT må således helt generelt anerkende, at der i sagens natur er adgang til at se på det udøvede skøn for denne periode.

Det skal endvidere bemærkes, at det er usikkert, hvad SKAT ville have gjort, hvis de nye oplysninger tidsmæssigt eksempelvis have været for 1994, 1998, 2001 og 2004. Følges SKAT’s skønsmæssige ansættelse i denne sag, ville SKAT formentlig kun have udbetalt de dokumenterede momsbeløb for netop årene 1994, 1998, 2001 og 2004. SKAT ville i så fald mene, at [virksomhed1] enten slet ikke havde eller i hvert fald ikke kunne dokumentere, at der havde været gæstebespisninger for hele perioden 1994 til 2004. En sådan eventuel håndtering af en skønsmæssig ansættelse fra SKAT’s side (som svarer til SKAT’s håndtering i denne sag) ville i så fald ikke være i overensstemmelse med Landsskatterettens praksis eller med SKAT’s praktiske håndtering i en lang række konkrete sager, som SKAT tidligere har truffet afgørelse i.

[virksomhed1] efterlades således med det indtryk, at en række andre virksomheder har fået udbetalt momsbeløb fra SKAT på identiske eller måske endda svagere skønsmæssige grundlag. Det er ikke mindst denne forskelsbehandling mellem ellers identiske situationer, herunder at SKAT vil gøre sagen til et spørgsmål om genoptagelse og ikke realitetsbehandling af et skøn, der skaber usikkerhed om, hvad SKAT reelt mener om Skatteankestyrelsens indstilling til sagen.

Lighedsgrundsætningen

SKAT anfører i de fornyede bemærkninger, at ”...klager er fuldt ud bekendt med, at SKAT på daværende tidspunkt ikke kunne tillade fradrag for købsmomsen, når kravet ikke kunne dokumenteres i henhold til regnskabsmateriale, beskrivelse af bespisningspolitikken eller mødekalendere, m.v.”.

Dette er ikke korrekt.

Klager var klar over og kendte til SKAT’s interne meddelelser i SKM2010.829.SKAT og SKM2010.622.SKAT. Men samtidig var vi bekendt med en lang række konkrete sager, hvor SKAT, uagtet de nævnte meddelelser, alligevel valgte konkret at udbetale momsbeløb med en dokumentation, der var identisk med den af [virksomhed1] fremlagte dokumentation. Det var derfor naturligt for [virksomhed1] at gå til SKAT med den nye dokumentation og finde en praktisk løsning for hele perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004. Særligt når der var fremkommet nye oplysninger i form af reel dokumentation (der i øvrigt fulgte retningslinjerne i SKM2010.829.SKAT og SKM2010.622.SKAT).

SKAT anfører i den juridiske vejledning afsnit A.A.7.1.1., at...lighedsgrundsætningen er et helt grundlæggende ulovbestemt forvaltningsretligt princip, der skal sikre, at der som udgangspunkt træffes identiske afgørelser i forhold til borgere med identiske omstændigheder. Eller sagt på en anden måde må en myndighed ikke udøve usaglig forskelsbehandling.

Det er vores klare opfattelse, at SKAT i denne sag ikke har handlet i overensstemmelse med lighedsgrundsætningen, hvilket vi også har fremført over for SKAT’s sagsbehandler under sagen.

Dette afspejler sig da også i følgende passus fra SKAT’s afgørelse af 30. oktober 2013:

”Vi finder dog efter en konkret vurdering af sagens omstændigheder, at virksomheden - på grund af den manglende præcisering af forudsætningen om at anmodningen skulle fremsendes inden klagefristens udløb - i nogen grad har haft føje til at tro, at en genoptagelse kunne ske også efter dette tidspunkt, i det omfang den fremsendte dokumentation for det rejste krav. Vi tillader på den baggrund en genoptagelse af virksomhedens momsansættelser for 2000-2004.”

SKAT har tydeligvis været klar over, at SKAT tidligere, og måske andre steder i landet, havde truffet en lang række afgørelser om fuld tilbagebetaling i fuldstændig identiske situationer. SKAT’s sagsbehandler var efter eget udsagn dog i mellemtiden blevet underlagt SKAT’s interne instrukser om, hvad der kunne ske udbetaling på baggrund af, herunder hvordan et skøn skulle dokumenteres, jf. SKM2011.829.SKAT og SKM2010.622.SKAT. I øvrigt retningslinjer som Landsskatteretten senere med SKM2014.706.LSR har tilsidesat.

[virksomhed1] ønskede blot, at SKAT traf en afgørelse om tilbagebetaling på tilsvarende vilkår som de mange andre sager, hvor SKAT har godkendt identiske skøn under identiske omstændigheder.

Vi vil til brug for denne sag opfordre SKAT til at fremlægge, eventuelt anonymiseret, en eller flere af de mange sager, hvor andre virksomheder har fået udbetalt et skønsmæssigt fastsat momsbeløb for perioden 1. oktober 1994 og frem. De udøvede skøn i disse andre sager har været foretaget på identiske vilkår, hvor skønnet bygger på omsætningstal og andelen af gæste- og personalebespisninger sammenholdt med en periode, hvor SKAT kan eller har anerkendt det udøvede skøn.

[virksomhed1] ser således ikke grundlag for, at SKAT’s bemærkninger kan give anledning til andet end, at Landsskatteretten følger Skatteankestyrelsens indstilling i denne sag.

Afslutning

SKAT skal efter vores opfattelse anerkende det dokumenterede skøn for perioden 1. januar 2000 til og med 31. december 2004. Samtidig skal SKAT realitetsbehandle det af [virksomhed1] dokumenterede skøn for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 1999 og ikke forsøge, eller få held med, at gøre denne sag til et spørgsmål om adgang til genoptagelsesadgang.

SKAT’s forsøg på at kvalificere denne sag som et spørgsmål om genoptagelsesadgang bør efter vores opfattelse tilbagevises.

[virksomhed1] har indbragt denne sag for Landsskatteretten inden for fristen og ønsker blot, at SKAT skal realitetsbehandle [virksomhed1] A/S’ skønsmæssige fastsættelse af momsbeløbet i overensstemmelse med den af Landsskatteretten udstukne praksis. Det vil i realiteten betyde fuld tilbagebetaling af den ikke tidligere fradragne moms for perioden 1. oktober 1994 til og med 31. december 2004.

(...)”

SKATs indstilling til Landsskatteretten

SKAT har indstillet til Landsskatteretten, at SKATs afgørelse stadfæstes.

SKAT har i den forbindelse bl.a. anført følgende:

”(...)

SKAT er uenig i Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse af sagen.

Det må indledningsvis fastholdes, at SKAT ikke har afskåret klager for at påklage afgørelsen af 12. juni 2012. Det må alene tilskrives klagers egne overvejelser herom.

SKAT har i afgørelsen givet udtryk for SKATs opfattelse i overensstemmelse SKM2011.829.SKAT og SKM2010.622.SKAT, hvorved klager er fuldt ud bekendt med, at SKAT på daværende tidspunkt ikke kunne tillade fradrag for købsmomsen, når kravet ikke kunne dokumenteres i henhold til regnskabsmateriale, beskrivelse af bespisningspolitikken eller mødekalendere, m.v.

Det er korrekt, at SKAT efter afgørelsen af 26. juni 2012 også inden for klagefristen har været i dialog med klagers repræsentant om muligheder for genoptagelse af sagen.

SKAT har bl.a. i mail af 24. august 2012 tilkendegivet, at SKAT er indstillet på at genoptage momsperioderne i sagen (underforstået i forhold til SKATs afgørelse af 26. juni 2012), ved en ny afgørelse og det præciseres at en ny afgørelse vil kunne omfatte følgende tre situationer:

I overensstemmelse med disse præciseringer har SKAT i afgørelse af 30. oktober 2013 på baggrund af nye oplysninger og dokumentation genoptaget momsperioderne 1. januar 2000 – 31. december 2004, og imødekommet en yderligere tilbagebetaling med 177.574 kr. Dette i overensstemmelse med repræsentantens ønske, jf. her repræsentantens bekræftelse i mail af 25. oktober 2013 til SKATs sagsbehandler, hvor repræsentanten bemærker ”at forslaget til afgørelse er sendt til [virksomhed1] med en indstilling om at vi lukker sagen her og accepterer de 156 t.kr”.

SKAT har således alene genoptaget perioden 1. januar 2000-31. december 2004 med en imødekommelse på baggrund af de fremlagte nye oplysninger.

SKAT har samtidig nægtet genoptagelse af momsperioderne 1. oktober 1994-31. december 1999. Endvidere har SKAT ikke modtaget nye oplysninger for så vidt angår udøvelsen af skønnet for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004, hvorfor det må fastholdes dette forhold i SKATs afgørelse af 26. juni 2012 ikke er omfattet af genoptagelsen.

Det er SKATs opfattelse, at klager ved ikke at påklage dette forhold i afgørelsen af 26. juni 2012 må anses for selv at have afskåret sig for muligheden for ændring af SKATs afgørelse på dette forhold.

SKAT må fastholde, at klager på ingen måde ses at have fremlagt nye oplysninger eller dokumentation for momsperioderne før år 2000 i forhold til klagers ansøgning af 27. december 2010 og grundlaget for SKATs afgørelse af 26. juni 2012, hvorfor klager under ingen omstændigheder ses at kunne få genoptaget disse momsperioder, da genoptagelsesfristerne i § 32, stk. 2 i skatteforvaltningsloven, jf. omhandlede styresignaler ses langt overskredet.

SKAT må fastholde, at der skal meddeles afslag på genoptagelse af momsperioderne 1. oktober 1994 – 31. december 2004, da der ikke ses at være fremlagt nye oplysninger eller dokumentation for disse perioder i forhold til SKATs afgørelse af 26. juni 2012 om afslag på udøvelse af skønnet og klager ikke har påklaget dette forhold.

Klager har først i forbindelse med klage over SKATs afgørelse af 30. oktober 2013 fremført, at dette også skulle være en klage over SKATs afslag på tilbagebetaling, hvor kravet alene er skønnet samt at klager har en berettiget forventning om SKATs tilsagn skulle opfattes som gældende for momsperioderne 1. oktober 1994 – 31. december 2004.

SKAT må fastholde, at genoptagelsen alene er sket i forhold til nye oplysninger og fremlagt dokumentation for perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004. Der kan ikke efterfølgende ske genoptagelse, når fristreglerne er overskredet eller forholdet ikke er påklaget.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT har imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af afgiftstilsvaret for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004 og i den forbindelse har imødekommet en del af selskabets krav vedrørende denne periode med i alt 156.727 kr., hvoraf det resterende krav stadig udgør 1.304.993 kr. Genoptagelse af perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004 er ikke imødekommet, for hvilken periode kravet udgør 1.746.540 kr.

Perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004

SKAT har imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af afgiftstilsvaret for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004. Der skal herefter tages stilling til, om det er med rette, at SKAT ikke har imødekommet selskabets anmodning om tilbagebetaling af indgående afgift vedrørende udgifter til bespisning af forretningsforbindelser og ansatte i egne lokaler for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004 med yderligere i alt 1.304.993 kr.

Af momslovens § 37, stk. 1, fremgår:

”Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.”

Af momslovens § 42, stk. 1, nr. 1 og nr. 5, fremgår:

”Virksomheder kan ikke fradrage afgift af indkøb m.v., som vedrører

(...)

5) underholdning, restaurationsydelser, repræsentation og gaver, jf. dog stk. 2.

(...)”

Af dagældende skatteforvaltningslov § 31, stk. 2, fremgår:

”Stk. 2. En afgiftspligtig, der ønsker afgiftstilsvaret ændret, skal senest 3 år efter angivelsesfristens udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. (...).”

Af dagældende skatteforvaltningslov § 32, stk. 1, nr. 1, fremgår:

”Uanset fristerne i § 31 kan et afgiftstilsvar eller en godtgørelse af afgift fastsættes eller ændres efter anmodning fra den afgiftspligtige henholdsvis den godtgørelsesberettigede eller efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis:

1)Hidtidig praksis er endeligt underkendt ved en dom, en landsskatteretskendelse eller ved en praksisændring offentliggjort af Skatteministeriet. I disse tilfælde kan genoptagelse fore-tages til gunst for den afgiftspligtige fra og med den afgiftsperiode, der er helt eller delvis sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller den afgiftsperiode, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet, 3 år forud for underkendelsen af praksis. Tilsvarende kan genoptagelse ske til gunst for den godtgørelsesberettigede vedrørende godtgørelse af afgift, der kunne være gjort gældende fra og med det tidspunkt, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller 3 år forud for underkendelsen af praksis.”

Ifølge dagældende skatteforvaltningslov § 32, stk. 1, nr. 1, kan et afgiftstilsvar ændres uanset fristen i skatteforvaltningslovens § 31, såfremt hidtidig praksis er endelig underkendt ved dom, en Landsskatteretskendelse eller ved en praksisændring offentliggjort af Skatteministeriet.

EU-domstolen har i sag C-371/07, Danfoss A/S og AstraZeneca A/S, udtalt sig om dels medlemsstaternes mulighed for opretholdelse af undtagelser fra retten til fradrag af indgående afgift i henhold til standstill-klausulen, jf. 6. direktivs artikel 17, stk. 6, 2. afsnit, dels om virksomhedernes mulighed for vederlagsfri bespisning af forretningsforbindelser og/eller personale i egen kantine i forbindelse med møder i virksomheden, uden at leverancen udløser udtagningsmoms, jf. 6. direktivs artikel 6, stk. 2, litra a) og b). Selskaberne havde i henhold til national praksis fradraget den fulde indgående afgift og beregnet udtagningsmoms.

Domstolen udtalte, jf. præmis 44, at det vil være i strid med standstill-klausulen i 6. direktivs artikel 17, stk. 6, 2. afsnit, såfremt en medlemsstat efter direktivets ikrafttrædelsestidspunkt anvender en undtagelse fra retten til fradrag for indgående afgift, efter at medlemsstaten gennem administrativ praksis har anerkendt fuld fradragsret. Som følge heraf kan momslovens § 42, stk. 1, nr. 1 og nr. 5, ikke anvendes til at begrænse retten til fradrag af den indgående afgift i forbindelse med vederlagsfri bespisning af forretningsforbindelser og/eller personale i egen kantine i forbindelse med møder i virksomheden.

Videre udtalte domstolen, at 6. direktivs artikel 6, stk. 2, som udgangspunkt omfatter vederlagsfri bespisning af personale i virksomhedens lokaler, medmindre virksomhedens behov – såsom behovet for at sikre, at møder i arbejdet forløber sammenhængende og godt – gør det nødvendigt, at arbejdsgiveren sørger for bespisningen, jf. præmis 65. I de særlige tilfælde, hvor virksomhedens behov gør det nødvendigt at sørge for vederlagsfri bespisning af personalet i forbindelse med afholdelse af møder i virksomheden, er leverancen ikke omfattet af begrebet ”virksomheden uvedkommende formål”, jf. 6. direktivs artikel 6, stk. 2. En sådan vederlagsfri bespisning skal således ikke sidestilles med levering af en tjenesteydelse uden vederlag, hvorfor der ikke skal beregnes udtagningsmoms.

Som følge af EU-domstolens dom i sag C-371/07, Danfoss A/S og AstraZeneca A/S, har SKAT offentliggjort styresignalet SKM2010.622.SKAT, hvorefter praksis, ifølge hvilken der ikke var fradragsret for moms af udgifter til bespisning m.m. af forretningsforbindelser og ansatte i forbindelse med møder i virksomheden, jf. momslovens § 42, stk. 1, nr. 1 og nr. 5, er ændret.

For så vidt angår praksisændringens omfang fremgår følgende af SKM2010.622.SKAT:

”Genoptagelse

Virksomheder der efter den hidtidige praksis ikke har taget fradragsret, jf. momslovens § 42, stk. 1, nr. 5, eller som har beregnet udtagningsmoms, jf. momslovens § 5, stk. 2, ved bespisning m.m. af forretningsforbindelser og ansatte under møder i virksomheden, kan anmode om genoptagelse af afgiftstilsvaret.”

Skatteministeriet har endvidere tilkendegivet sin opfattelse vedrørende dokumentationskravene i styresignalet SKM2011.829.SKAT, hvoraf fremgår følgende:

”Dokumentationskravene er i SKM2010.622.SKAT formuleret således:

Virksomheden skal kunne dokumentere opgørelsen af tilbagebetalingskravet gennem relevant regnskabsmateriale og andet bilagsmateriale, som efter virksomhedens opfattelse kan dokumentere kravet.”

Det vil med andre ord sige, at det som udgangspunkt beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om det fremlagte materiale er tilstrækkeligt til, at anmodningen kan imødekommes.

Efter Skatteministeriets opfattelse kan der lægges følgende grundlæggende linje for, hvad der skal kræves af dokumentation for, at kravet kan imødekommes:

Virksomheden skal gennem regnskabet kunne dokumentere, at der er afholdt udgifter til bespisning. Da bespisning af forretningsforbindelser er anset for ”repræsentation” og bespisning af ansatte for ”kost til ansatte”, vil det være naturligt at tage afsæt i regnskabets konti for henholdsvis ”repræsentation” og ”kost til ansatte”.

Herefter skal virksomheden kunne sandsynliggøre, hvor stor andel af udgifterne på disse konti, der er omfattet af tilbagebetalingsadgangen. Udgifter til hotel- og restaurationsudgifter skal trækkes helt ud af opgørelsen, da disse udgifter ikke er omfattet tilbagebetalingsadgangen.

Sandsynliggørelse af, hvilke udgifter, der er omfattet af tilbagebetalingsadgangen kan f.eks. ske ved, at virksomheden redegør for og dokumenterer sine mødeaktiviteter og bespisningspolitik.

For perioder, der er ældre end 5 år, skal der også indsendes en specificeret opgørelse af tilbagebetalingskravet. Da bilagsmaterialet måske ikke længere foreligger, vil dokumentationskravet efter en konkret vurdering blandt andet kunne opfyldes gennem

Derudover skal det sandsynliggøres, at betingelserne for fradragsret ifølge retningslinjerne i styresignalet er opfyldt.

Vurderingen af, om der er behørig dokumentation, skal også indeholde en gennemgang af, hvordan virksomheden er kommet frem til kravet for de ældre perioder. Der skal ses på, om det er ensartede skønnede beløb for en årrække. Hvis virksomheden f.eks. kan dokumentere et krav vedrørende en nyere periode, kan virksomheden ikke anvende kravet for denne periode som udgangspunkt for tilbagebetaling for de ældre perioder. Det vil med andre ord sige, at det ikke accepteres, at virksomheden blot ganger et års dokumenteret krav med de resterende antal år, der ønskes tilbagebetaling for.

Hvis virksomheden ikke har opbevaret regnskabsmateriale af nogen art for perioder, der er ældre end 5 år, og derfor ikke på nogen måde kan dokumentere, at der for disse år er afholdt udgifter omfattet af tilbagebetalingsadgangen, kan der efter Skatteministeriets opfattelse ikke ske tilbagebetaling.”

Det bemærkes, at styresignaler, herunder SKM2011.829.SKAT og SKM2010.622.SKAT, gengiver SKATs opfattelse.

Det bemærkes endvidere, at det følger af bogføringslovens § 10, stk. 1, ogmomsbekendtgørelsens § 66, stk. 1, at virksomheder alene er forpligtet til at opbevare regnskabsmateriale i 5 år. Genoptagelsesperioden for momsfradrag vedrørende bespisning af forretningsforbindelser og ansatte rækker langt ud over denne opbevaringsperiode.

Selskabet har således ikke fuldt ud fyldestgørende regnskabsmateriale for hele genoptagelsesperioden, herunder vedrørende den omhandlede periode.

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt de omhandlede udgifter til bespisning kan anses for sandsynliggjort eller dokumenteret og dermed anses for omfattet af momslovens § 37.

Selskabet har ved opgørelsen af kravet for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004 foretaget et skøn.

Skønnet tager udgangspunkt i de dokumenterede tal for perioden 2005 - 2009, der er sammenholdt med den omsætningsmæssige frem- eller tilbagegang, der har været gennem årene.

For perioden 2005 - 2009, hvor både bilagsmateriale og omsætning kendes, er beregnet, at den ikke tidligere fradragne moms udgør 0,012 % af omsætningen i perioden. Herefter er beregnet et krav på 0,012 % af den kendte omsætning i de år, hvor bilagsmateriale ikke foreligger.

Da selskabet tidligere var en noget større virksomhed, er der ved udøvelsen af skønnet samtidig taget højde for, at omkostningerne pr. portion alt andet lige har været mindre i 1995 set i forhold til 2002, alene som følge af inflation m.v.

Landsskatteretten finder det herefter sandsynliggjort, herunder efter en konkret vurdering af selskabets aktivitet i perioden, at selskabet har afholdt udgifter af den omhandlede karakter i den omhandlede periode. Retten finder endvidere, at størrelsen af kravet i tilstrækkelig grad er sandsynliggjort. Der er herved henset til, at selskabet har henset til aktivitetsniveauet i den omhandlede periode. Selskabet har således ved opgørelsen af kravet foretaget et realistisk skøn.

Landsskatteretten finder i overensstemmelse hermed, at det resterende krav for perioden 1. januar 2000 - 31. december 2004, i alt 1.304.993 kr., kan imødekommes.

Perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999

SKAT har i den påklagede afgørelse anført, at selskabet ikke har fremsendt nye oplysninger vedrørende perioden før 1. januar 2000, og at betingelserne for at genoptage momsansættelserne for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999 derfor ikke er opfyldt.

På den baggrund anses SKAT for ikke at have imødekommet anmodningen om genoptagelse vedrørende perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999. Spørgsmålet for Landsskatteretten er derfor, om det er med rette, at SKAT ikke har imødekommet anmodningen.

Det fremgår af mail af 24. august 2012 fra SKAT til selskabets repræsentant, at såfremt der fremsendes oplysninger om selskabets udgifter/bogføringsprincipper eller lignende, som ikke er fremlagt i forbindelse med sagens behandling, så er der uomtvisteligt tale om nye oplysninger, uanset om disse efter en vurdering kan medføre en ændring af afgørelsen.

Det fremgår bl.a. videre, at der under alle omstændigheder vil blive truffet en ny afgørelse i sagen, på en af følgende måder: a) afvisning med henvisning til, at der ikke er fremlagt nye oplysninger, b) fastholdelse med henvisning til, at de nye oplysninger ikke medfører en ændret vurdering af sagen c) ændret afgørelse med henvisning til, at de nye oplysninger medfører en ændret vurdering.

SKAT har delvist ændret afgørelse af 26. juni 2012 ved afgørelse af 30. oktober 2013.

Således som sagen foreligger oplyst finder Landsskatteretten, at selskabet havde føje til at tro, at en genoptagelse af afgiftstilsvaret som følge af nye oplysninger ville vedrøre hele perioden 1. oktober 1994 – 31. december 2004. Der er således ikke grundlag for, at genoptagelsen alene skulle vedrøre perioden 1. januar 2000 – 31. december 2004. Der er herved bl.a. henset til, at SKATs manglende præcisering af forudsætningen om, at anmodningen skulle fremsendes inden klagefristens udløb, ikke alene ses at kunne henføres til en bestemt periode. Hertil kommer bl.a., at korrespondancen mellem SKAT og selskabets repræsentant fandt sted inden udløbet af klagefristen. Bl.a. under hensyn hertil og ud fra en samlet konkret vurdering af den foreliggende korrespondance finder retten, at selskabet er berettiget til en genoptagelse af afgiftstilsvaret for den omhandlede periode.

På denne baggrund ændres SKATs afgørelse derfor således, at selskabets anmodning om genoptagelse for perioden 1. oktober 1994 – 31. december 1999 imødekommes. Det tilkommer herefter SKAT i 1. instans at tage stilling til sagens materielle genstand for perioden.