Kendelse af 26-01-2018 - indlagt i TaxCons database den 02-03-2018

Klagen skyldes, at SKAT har nægtet fradrag af indgående afgift i alt 125.000 kr. vedrørende perioden 1. januar 2012 til 31. december 2012, idet virksomheden ikke er anset for at drive selvstændig økonomisk virksomhed.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] (herefter benævnt virksomheden) blev momsregistret den 1. oktober 2011.

Virksomheden drives af [person1] (herefter benævnt indehaveren), som er uddannet og arbejder som pilot. Virksomheden er registreret under branchekoden 46.90.00 ”Ikke-specialiseret engroshandel”. Virksomhedens aktivitet er, ifølge virksomhedens repræsentant, udvikling og salg af lamper.

Efter det oplyste arbejdede indehaveren i perioden fra 1988 til 1993 i sin faders belysningsvirksomhed, [virksomhed2] A/S, hvor han beskæftigede sig med montering salg, kundekontakt og forsendelse. [virksomhed2] A/S var registreret under branchekoden 46.47.00 ”Engroshandel med møbler, tæpper og belysningsartikler”, og selskabets formål var at drive virksomhed med produktion af og handel med belysningsartikler. [virksomhed2] A/S var beliggende på [adresse1] i [by1]. I december 2011 gik [virksomhed2] A/S konkurs.

Efter konkursen blev selskabets ejendom på adressen [adresse1] overdraget til [virksomhed3] ApS. Ligeledes blev varelager i form af lampedele, samt driftsinventar og driftsmateriel overdraget til [virksomhed3] ApS, for i alt 21.000 kr.

[virksomhed3] ApS er ejet af indehaveren.

[virksomhed3] ApS solgte en del af varelageret til [virksomhed4] i januar 2011, og det resterende varelager samt rettighederne til at udvikle en ny ”[...] LED” spot på licensaftale til [virksomhed1] tillige med retten til at markedsføre produktet under navnet [...].

Ifølge licensaftale indgået den 10. januar 2011 mellem [virksomhed3] ApS og virksomheden, underskrevet af indehaveren som underskriver for begge parter, har virksomheden fået rettigheder til at færdigudvikle, markedsføre og sælge [...] LED, herunder at benytte delvist udviklede lagerdele, som er ”købt i denne proces”. Virksomheden skal levere knowhow, mandetimer, korrespondance, kørsel m.v. Betaling sker efter endt udvikling som en licensafgift pr. solgte enhed. Det fremgår, at [virksomhed3] ApS afholder udgifter til udvikling, konsulentbistand, registrering og advokatbistand op til et beløb af 100.000 kr. + moms. Virksomheden skal ifølge licensaftalen betale licens med mellem 18 og 50 kr. + moms pr. solgt enhed til [virksomhed3] ApS, og alle rettigheder vedrørende [...] LED tilhører [virksomhed3] ApS.

Virksomheden har i 2011 afholdt udgifter til køb af et varelager, samt i 2011 og 2012 haft udgifter til leje af lokaler, jf. nedenfor. Virksomheden har ikke foretaget leverancer mod vederlag.

Ifølge huslejekontrakt af 1. januar 2011 indgået mellem [virksomhed3] ApS og virksomheden, underskrevet af indehaveren som underskriver for begge parter, har virksomheden lejet 1000 m2 lagerrum i ejendommen [adresse1]. Det fremgår, at det lejede må anvendes til kontor, undervisning, behandling, coaching handel og psykoterapi. Det fremgår, at den årlige leje udgør 450.000 kr., og varmebidrag 50.000 kr. i alt 500.000 kr., tillagt moms 125.000 kr. Betaling skal ske hvert år den 31. december.

[virksomhed3] ApS har den 21. december 2012 udstedt faktura nr. 201245 til virksomheden. Det samlede beløb udgør 500.000 kr., tillagt moms på 125.000 kr., i alt 625.000 kr.. Følgende fremgår af fakturaen:

”12 mdrs. leje af lager, jf. lejekontrakt

[adresse1] – 7430 – [by1]450.000,00

Fast varmebeløb 2012 jf. Lejekontrakt 50.000,00”

Under sagens behandling i Landsskatteretten er der forespurgt efter årsrapporter, regnskabsmateriale, betalingsoplysninger m.v. for 2011 og 2012, uden at der er modtaget noget materiale. Ligeledes er der spurgt, hvad lokalerne benyttes til, herunder er lagerlister m.v. efterspurgt. Hertil har virksomhedens repræsentant fremlagt nogle fotos af lagerlokalerne.

Som dokumentation for virksomhedens aktivitet har repræsentanten bl.a. henvist til skrivelse af 29. november 2012, stilet til [virksomhed3] ApS, hvor det fremgår, at [virksomhed5] har udført test på lampen [...] LED.Repræsentanten har endvidere henvist til skrivelse af 26. februar 2013, stilet til virksomheden, hvor det fremgår, at [virksomhed6] har bistået til udvikling af [...] LED.

Virksomheden har under SKATs behandling af sagen fremlagt kopi af en e-mailkorrespondance mellem indehaveren og indehaveren af virksomheden [virksomhed6], hvilket er en virksomhed, der blandt andet er en rådgivende ingeniørvirksomhed indenfor produktions- og maskinteknik, anden teknisk rådgivning samt industriel design og produktdesign. Korrespondancen er sket fra mailadressen [...@...dk]. Ejeren af mailkontoen er anført som [virksomhed3] ApS.

Af denne korrespondance fremgår det, at der i perioden fra oktober 2011 til august 2012 var løbende kontakt mellem de to indehavere med henblik på færdigudvikling af [...] LED og fremstilling af prototyper i Kina.

Repræsentanten har oplyst overfor Skatteankestyrelsen, at virksomheden i slutningen af 2012, efter en række løbende ændringer, havde et færdigt produkt, som den 4. oktober 2012 blev designregistreret i alle EU-lande.

Repræsentanten har videre oplyst overfor Skatteankestyrelsen, at virksomheden i slutningen af 2012 arbejdede på at finde interesserede markedsledere i EU med henblik på at sælge [...] LED, og i begyndelsen af 2013 opnåede virksomheden kontakt til [virksomhed7], som er markedsleder indenfor el-grossistmarkedet med afdelinger i Holland, Tyskland og Polen. [virksomhed7] forventede at kunne sælge 500 stk. [...] LED årligt. Dette tal var ikke højt nok til, at virksomheden ønskede at lave en eksklusivaftale med [virksomhed7] og for lavt til, at der kunne opstartes en rentabel produktion. Ved udgangen af 2013 arbejdede virksomheden derfor stadig på at indgå et samarbejde med en markedsleder for hvert EU-land.

Repræsentanten har oplyst, at der ikke har været nogen aktivitet efter at SKAT har truffet afgørelse d. 16. september 2013.

SKAT har fremlagt følgende fakturaer i forbindelse med sagens behandling i Landsskatteretten:

SKAT har den 24. juni 2013 truffet afgørelse om, at virksomheden i perioden 1. januar 2011 til 31. december 2011 ikke har drevet selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens § 3. Ifølge afgørelsen er virksomheden nægtet momsfradrag for 150.000 kr. for køb af lampelager og for udgifter til husleje, ifølge faktura nr. 201159 udstedt af [virksomhed3] ApS. Afgørelse er ikke påklaget til Skatteankestyrelsen.

Nærværende sag handler om, at virksomheden i perioden 1. januar 2012 til 31. december 2012 har angivet en købsmoms på 125.000 kr. for udgifter til leje af lokaler, ifølge faktura nr. 201245 udstedt af [virksomhed3] ApS.

Indehaverens repræsentant har oplyst overfor Skatteankestyrelsen, at der ikke er fremlagt budgetter, forretningsplan og lignende, idet indehaveren har et indgående kendskab til branchen via sin mangeårige ansættelse i faderens belysningsselskab, [virksomhed2], hvorfor det ikke har været nødvendigt for ham at skrive det ned.

Repræsentanten har videre oplyst, at indehaveren lod sin personligt ejede virksomhed, virksomheden, momsregistrere med hensigten om at producere og sælge [...] LED-lampen.

Repræsentanten har for Skatteankestyrelsen fremlagt kopi af en mailkorrespondance mellem indehaveren og [virksomhed7] for perioden fra den 10. marts 2013 til den 21. maj 2013. Den indledende mail er underskrevet ”[person1], [virksomhed1]”.

Repræsentanten har videre fremlagt registreringsbevis for virksomheden, hvoraf blandt andet fremgår, at virksomheden blev momsregistreret den 1. oktober 2011.

På retsmødet fremlagde repræsentanten blandt andet en lagerspecifikation pr. 31. maj 2010 hos [virksomhed2] A/S, samt et tilbud fra tredjemand vedrørende køb af [virksomhed2]s konkursbos indbo og varelager. Repræsentanten fremlagde endelig et forventet driftsbudget, hvilket efter det oplyste var udarbejdet i maj 2012. Budgettet var fremskaffet fra banken, hvorfor det ikke tidligere havde været fremlagt.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet virksomhedens købsmoms for perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2012 med 125.000 kr., idet SKAT ikke har anset virksomheden for at drive økonomisk virksomhed i perioden, jf. momslovens § 3.

SKAT har blandt andet henvist til følgende (uddrag):

”...

SKAT henviser til momslovens § 3

Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

Afgørelsen af, om er på det momsretlige område er tale om en økonomisk virksomhed træffes på grundlag af en samlet, konkret vurdering af virksomheden, hvor alle relevante forhold må inddrages.

De relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis, er blandt andet:

•Virksomhedens omfang.

•Om virksomheden drives tilstrækkelig intensiv/seriøst.

•Er driftsformen sædvanlig for virksomheder af den pågældende art.

•Er der andre end erhvervsmæssige formål med virksomheden.

•Har ejeren særlige faglige forudsætninger (uddannelse) for at drive virksomheden.

•Har virksomheden en naturlig sammenhæng med ejerens øvrige indtægtsgivende erhverv.

•Om virksomheden i givet fald kunne sælges til 3. mand.

...

Det er SKAT opfattelse, at [virksomhed1] ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed i 2012, og at [person1] uberettiget har fået udbetalt negativ moms 125.000 kr.

Faktura nr. 201245 anses for reelt at være udtryk for et kapitaltilskud til [virksomhed3] ApS. Et kapitalindskud er ikke fradragsberettiget jævnfør statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

SKATs bemærkninger til huslejekontrakten mellem [virksomhed1] og [virksomhed3] ApS

Huslejekontrakten synes at vedrøre en helt anden virksomhedstype (kontor og undervisning indenfor branchen behandling, coaching, handel, undervisning og psykoterapi jævnfør kontraktens § 2) og kan ikke relateres til erhvervsmæssige aktiviteter ved [virksomhed1].

Kontraktens bestemmelser om ingen betaling af depositum, ingen løbende betaling af husleje og forbrug er meget atypisk og bærer præg af, at kontrakten ikke er indgået mellem uafhængige parter.

Herudover er de meget atypiske bestemmelser en forudsætning for, at kontakten kan påstås indgået pr. 1. janaur 2011, og at momsregistreringen først sker i oktober kvartal 2011.

Overdragelsen af varelageret (lampedele) fra [virksomhed3] ApS til [virksomhed1] sker pr. 20. december 2011 (faktura 201159). Huslejen relaterer sig imidlertidigt til hele kalenderåret 2011. [virksomhed1]s betaling af husleje fra 1. januar 2011 frem til købet af varelaget er derfor ikke erhvervsmæssig begrundet, idet [virksomhed1] ikke har aktiver, der skal opbevares.

Der er dog ingen tvivl om, at varelageret fysisk har befundet sig på adressen siden lampefabrikkens konkurs, men det er [virksomhed3] ApS der ejer varelageret frem til 20. december 2011.

SKATs bemærkninger til licensaftalen

Licensaftalen fremstår som underskrevet d. 10. januar 2011. Det fremgår af aftalens første afsnit, at [virksomhed1] ”gives rettigheder til at benytte delvis udviklede lagerdele som købt i denne proces”.

Det bemærkes, at overdragelsen af lagerdelene mellem parterne sker 20. december 2011, hvorfor SKAT nærer betænkelighed ved licensaftalens datering.

Den indgåede licensaftales realitet og datering er ikke understøttet af en pengestrøm, bogholderimæssige posteringer hos køber og sælger, afskrivninger hos [virksomhed1] eller dokumenteret 3. mands kendskab til licensaftalen f.eks. advokatassistance til udfærdigelse af aftalen.

Faktura fra advokatfirmaet [virksomhed8] for designregistrering er dateret 17. december 2012, faktura fra [virksomhed5] for konstruktionsundersøgelser er dateret 29. november 2012 og faktura fra [virksomhed6] for konsulentbistand er dateret 24. september 2012. Samtlige fakturer er udstedt til [virksomhed3] ApS.

Licensaftalens begrænsning af hvilke rettigheder og forpligtelser, der påhviler hver af parterne, forekommer særdeles uklar.

Der må således betragtes som usædvanligt, at [virksomhed1] skal stå for udvikling af [...] LED, men [virksomhed3] ApS har samtlige rettigheder til produktet.

Selve udviklingen af produktet er en delt meromkostning, uden at det er præcist beskrevet, hvad [virksomhed1] skal afholde. Det bemærkes også, at eventuelle know-how må ligge hos [virksomhed3] ApS og ikke ved [virksomhed1], der er et personligt firma ejet af en pilot og uden ansatte.

SKATs øvrige begrundelser

Der er ingen dokumentation for erhvervsmæssige aktiviteter i 2011 og 2012.

Mailkorrespondancen med [virksomhed6] ved [person2] fremstår som korrespondance mellem [virksomhed3] ApS og virksomheden [virksomhed6]. De fremsendte mails dokumenterer ikke aktivitet i [virksomhed1].

Faktura af 24. juni 2011 fra advokatfirmaet Brockstedt-Rasmussen.er udstedt til [virksomhed3] ApS og vedrører en lampe, der hedder [virksomhed4]. Du skriver i mailen, at den vedhæftede faktura understøtter betaling for rådgivning i forbindelse med licens og eksklusiv salg.

Det er SKATs opfattelse, at den fremsendte faktura bekræfter, at det er sædvanligt, at det er [virksomhed3] ApS, der ejer licensrettigheder til lampedesigns og har indtægter fra 3. mand, der producerer og markedsfører lamperne.

Det kan ikke anses for dokumenteret eller sandsynliggjort, at [virksomhed1] overhovedet har drevet nogen form for erhvervsmæssige virksomhed eller har haft erhvervsmæssige aktiviteter i hverken 2011 eller 2012, heller ikke i form at udviklingsaktiviteter. Der ses ikke taget initiativ til produktion og salg i hverken 2011 og 2012.

Herudover har SKAT ingen oplysninger om, at der er udsigt til, at virksomheden før eller siden kan give overskud.

SKAT har ingen oplysninger om, at der har været foretaget undersøgelser af lønsomheden eller at der er lagt budgetter.

1.4.1 SKATs begrundelse vedr. moms

Du har ikke selvangivet skattemæssigt overskud eller underskud af selvstændig virksomhed i 2012.

Det er derfor SKATs opfattelse, at virksomheden [virksomhed1] ikke har drevet selvstændig økonomisk virksomhed jf. momslovens § 3 i kalenderåret 2012.

Der henvises til SKATs generelle bemærkninger i sagsfremstillingens afsnit 1.4.

Der er ikke dokumenteret fysiske aktiviteter i 2011 og 2012. Det er SKATs opfattelse, at virksomheden ikke drives med tilstrækkelig intensiv/seriøst.

Salget af licensrettigheden og licensaftalens indhold anses ikke for at være sædvanlig for virksomheder af den pågældende art.

SKAT finder, at der er andre end erhvervsmæssige formål med virksomheden (kapitaltilførsel i form af huslejebetaling til [virksomhed3] ApS).

[person1] er pilot og må antages ikke at have særlige faglige forudsætninger (uddannelse) for at drive virksomheden. Virksomheden synes ikke at have en naturlig sammenhæng med [person1]s øvrige indtægtsgivende erhverv (pilot og udlejning af lagerfaciliteter).

Det er SKATs vurdering, at virksomheden ikke i givet fald kunne sælges til 3. mand.

...”

Virksomhedens opfattelse

Virksomhedens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKATs afgørelse ændres, idet virksomheden har udøvet selvstændig økonomisk virksomhed, og dermed har fradrag for udgifter i forbindelse med opstart og etablering af produktet [...] LED, jf. momslovens § 37.

Repræsentanten har til støtte herfor bl.a. anført følgende (uddrag):

”I henhold til momslovens § 3, stk. 1, anses afgiftspligtige personer for at være fysiske og juridiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed. I tilknytning til [virksomhed1] v. [person1]s sag, er det derfor afgørende at få fastslået, hvornår en virksomhed kan anses for økonomisk virksomhed.

EF-domstolen udtalte i C-268/83, Rompelman, at økonomisk virksomhed som omhandlet i art. 4, stk. 1 kan bestå i flere på hinanden følgende handlinger. Af disse handlinger må forberedende handlinger, såsom erhvervelsen af driftsmidler eller fast ejendom være omfattet af begrebet økonomisk virksomhed, jf. præmis 22.

EF-domstolen har endvidere i C-400/98, Breitsohl, fastslået, at en person, hvis hensigt er at påbegynde en selvstændig økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i art. 4 i sjette momsdirektiv, og som afholder de første investeringsomkostninger i dette øjemed, skal betragtes som en afgiftspligtig person, jf. præmis 34.

Det er vores vurdering, at [person1] objektivt set har påbegyndt selvstændig økonomisk virksomhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i art. 4 i sjette momsdirektiv.

Dette understøttes blandt andet af, at [virksomhed1] har indgået licensaftale omkring færdigudvikling af [...] SPOT, herunder køb af varelager til denne udvikling, at [virksomhed1] har indgået aftale om leje af lager til det indkøbte varelager, at der fra 2011 og frem er arbejdet på udvikling af [...] LED, som har resulteret i en CE mærkning af produktet i december 2012, og at [virksomhed1] i begyndelsen af 2013 arbejder på indgåelse af salgskontrakter med markedsledere i EU omkring salg af produktet.

EF-domstolen har i flere sager fastslået, at virksomheder har ret til fradrag for moms af etableringsomkostninger, uanset om virksomheden har været momsregistreret eller ej under etableringsfasen. Det afgørende for retten til momsfradrag er, at der på anskaffelsestidspunktet foreligger en hensigt om, at varen/ydelsen skal anvendes til momspligtige aktiviteter.

Dette følger af EF-domstolens praksis, jf. blandt andet sag C-268/83, Rompelman, sag C-97/90, Lennartz, sag C-110/94, Inzo, sag C-400/98, Breitsohl og sag C-110-147/98, Gabalfrisa.

Opnåelse af momspligtige indtægter er i denne sammenhæng underordnet, idet det alene er virksomhedens hensigt, som er afgørende. Dette følger bl.a. af sag C-110/94 INZO, hvor virksomheden på baggrund af en rentabilitetsundersøgelse valgte ikke at gennemføre de påtænkte afgiftspligtige transaktioner.

I henhold til praksis omkring selvstændig økonomisk virksomhed og de faktiske forhold i sagen, er det vores opfattelse, at SKAT ikke har grundlag for at konkludere, at [virksomhed1] v/ [person1] ikke har udøvet selvstændig økonomisk virksomhed i 2012.

...”.

Under sagens behandling i Landsskatteretten har repræsentanten ved brev af 30. januar 2014 bl.a. kommet med følgende yderligere bemærkninger:

”...

Udvikling af [...] LED

[person1] overtager i januar 2011 rettigheden til at udvikle [...] LED.

Efter en granskning af markedet, indledes der i løbet af foråret/sommeren 2011 et samarbejde med [virksomhed6] v/[person2] omkring udviklingen af [...] LED. [virksomhed6]bidrager med

forandring og nydesign af den eksisterende [...], herunder med målinger og kommunikation med [virksomhed5] rådgivningsfirma, som førte til CE mærkning af produktet i december 2012.

Vi har vedhæftet en bekræftelse på det omtalte samarbejde i 2011 - 2013 fra [person2] fra [virksomhed6], hvoraf tillige fremgår, at lampen først skal forventes klar til serieproduktion i løbet af 2013.

Vi har herudover vedhæftet et brev fra [virksomhed5], hvoraf fremgår, at [...] LED nu opfylder kravene til CE mærkning. Brevet fra [virksomhed5] er stilet til Licensgiver, som ejer rettighederne til selve produktet. Brevet er dateret d. 29. november 2012.

Afsætning af [...] LED

[virksomhed1] forventer at kunne skabe en omsætning på ca. 1 mio. kr. årligt ved salg af [...] LED. Forventningen bygger på det salg, som [virksomhed2] har haft ved salg af den oprindelige [...] Spot.

[virksomhed1] ønsker [...] LED solgt på eksklusiv aftaler til markedsledere i EU. I begyndelsen af 2013 begynder [person1] derfor at arbejde på et samarbejde med [virksomhed7], hvilket leder til møder i maj og juni 2013. [...] LED bliver i slutningen af juni 2013 præsenteret for landecheferne internt i [virksomhed7]. [virksomhed7] melder i august 2013 tilbage med ønske om at aftage 500 styk årligt på koncernbasis. Da [virksomhed1] kalkulerer med en årlig afsætning på ca. 5.000 stk., er tilbagemeldingen fra [virksomhed7] ikke nok til, at [virksomhed1] kan afvige fra sin fastlagte strategi omkring en eksklusivaftale. Hvis [virksomhed1] indleder et samarbejde med [virksomhed7], vil det ikke være muligt efterfølgende at indgå en eksklusiv-aftale med en anden markedsleder.

[virksomhed1] arbejder pt. på at indgå aftale med en anden markedsleder.

Vores bemærkninger

[virksomhed3] ApS og [virksomhed1] har i januar 2011 indgået en aftale omkring overdragelse af rettigheder til færdigudvikling, produktion, markedsføring og salg af [...] LED. I samme forbindelse er der sket overdragelse af delvis udviklede lagerdele.

[virksomhed1] modtager først i december måned 2011 en faktura på overdragelsen af varelageret, hvorfor SKAT konkluderer, at [virksomhed1] først har fået varelageret overdraget på dette tidspunkt.

Det fremgår endvidere af SKATs afgørelse, at SKAT ikke er i tvivl om, at varelageret fysisk har befundet sig på adressen siden lampefabrikkens konkurs, men at SKAT er af den opfattelse, at [virksomhed3] har ejet varetageret frem til 20. december 2011. Da SKAT først anser varelageret for overdraget i december 2011, mener SKAT ikke, at [virksomhed1]s betaling af husleje for 2011 og 2012 har været erhvervsmæssigt begrundet.

Det er vores vurdering, at SKATs begrundelse for nægtelse af momsfradrag er ufuldstændig, når SKAT på den ene side anerkender, at varelageret er overdraget til [virksomhed1] pr. december måned 2011, men samtidig i afgørelsen konkluderer, at [virksomhed1] ikke har drevet selvstændig økonomisk virksomhed i 2012.

Vi er selvsagt ikke enige i, at varelageret først er overdraget i december 2011, blot fordi faktureringen heraf først foretages på dette tidspunkt.

Varelageret er, i henhold til licensaftalen, overdraget i januar 2011. Licensaftalen er juridisk bindende for begge virksomheder, hvorfor det er denne aftale, som er afgørende for, hvornår varelaget er overdraget. At fakturering heraf først sker på et senere tidspunkt kan ikke føre til, at [virksomhed1] ikke er ejer af de omhandlede varer fra licensaftalens indgåelse, ligesom det ikke kan føre til, at [virksomhed1] ikke har ret til momsfradrag for udgifter til husleje i 2011 og 2012. Vi må således tilbagevise SKATs påstand om, at [virksomhed1] ikke har drevet økonomisk virksomhed, idet [virksomhed1] ved indgåelse af licensaftalen påbegynder den afgiftspligtige aktivitet. Hertil kommer, at [virksomhed1] igennem en længere periode har været i dialog med en konkret potentiel kunde omkring etablering af et samarbejde.

SKAT bemærker i sin afgørelse, at huslejekontrakten synes at vedrøre en helt anden virksomhedstype, idet lokalerne i henhold til kontrakten udlejes til kontor og undervisning indenfor branchen behandling, coaching, handel, undervisning og psykoterapi. SKAT bemærker endvidere, at huslejekontraktens bestemmelser om, at der ikke skal betales depositum og at huslejen faktureres en gang årligt er atypiske, og en forudsætning for, at kontrakten kan påstås indgået pr. januar 2011.

Vi skal hertil bemærke, at huslejekontrakten er en standardkontrakt, hvorfor den beskrevne anvendelse ikke kan tillægges betydning. Lejemålet vedrører lagerlokaler på 1000 m2 og det virker åbenlyst, at sådanne lokaler ikke anvendes til de nævnte aktiviteter. Herudover fremgår det afgørelsen, at SKAT ikke er i tvivl om, at de omhandlede varer hele tiden har befundet sig på adressen.

For vurdering af adgangen til momsfradrag hos [virksomhed1] kan det ikke tillægges nogen betydning, hvordan lejeaftalen er sammensat. Efter momslovens § 29 har SKAT alene hjemmel til at korrigere lejeaftalen i det omfang en af de interesseforbundne parter ikke har adgang til fuldt momsfradrag. For vurdering af adgangen til momsfradrag kan det således ikke tillægges nogen betydning, at virksomheden betaler for huslejen en gang årligt og at der ikke er betalt depositum.

Vi skal endvidere henlede Landsskatterettens opmærksomhed på, at [virksomhed3] har afregnet den opkrævede salgsmoms, og at SKAT ikke har anset den opkrævede husleje som kapitaltilskud hos selskabet.

På baggrund af de faktiske forhold i sagen, er det vores opfattelse, at [virksomhed1] har opstartet momspligtig virksomhed ved indgåelse af licensaftalen, hvorfor udgifter til husleje er fradragsberettiget fra dette tidspunkt. Det er endvidere vores opfattelse, at de fremsendte bilag underbygger denne påstand, og at [virksomhed1] har udøvet selvstændig økonomisk virksomhed med ret til momsfradrag i henhold til momslovens § 37 for udgifter, som relaterer sig til opstart og etablering af virksomhedens produkt [...] LED.

Vi skal endvidere henlede Landsskatterettens opmærksomhed på, at SKAT i forbindelse med regulering af skatten og momsen har anset de omhandlende dispositioner for ansvarspådragende, hvorfor [person1] har været indkaldt til ansvarsvurdering i sagen.

I forbindelse med behandling af ansvarssagen har SKAT konstateret, at der er realitet i aftalerne, hvorfor sigtelsen er frafaldet.

Ved vurdering af, om virksomheden er berettiget til momsfradrag, bør der efter vores vurdering henses til, at SKAT i forbindelse med ansvarsvurderingen er kommet frem til, at der er realitet i de indgåede aftaler.

Det er endvidere sagsbehandleren i tilknytning til ansvarsvurderingen, der har opfordret [person1] til at indbringe SKATs afgørelse for Landsskatteretten.

Vi har vedlagt brevet fra afdelingen for Afgørelser og sigtelser til orientering.

Afslutning

Vi skal afslutningsvist gøre Landsskatteretten opmærksom på, at SKAT i 2011, efter en konkret vurdering, udbetaler den negative moms i [virksomhed1]. Da [virksomhed1] ikke, som ventet, opnår indtægter i 2012 ændrer SKAT holdning og konkluderer, at [virksomhed1] ikke har drevet økonomisk virksomhed.

...”

SKATs bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling

SKAT har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen:

”SKAT kan tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling med følgende bemærkninger:

Under henvisning til det anførte i SKATs sagsfremstilling fra 16. september 2013, afsnit 1.4, fastholder SKAT, at klager ikke har dokumenteret, at have haft til hensigt at drive selvstændig økonomisk virksomhed.

Klager har alene indgået et lejemål samt anskaffet et varelager. Varelager blev af sælger anskaffet i december 2010 for 21.000 kr. fra et konkursbo efter klagers far, og solgt til klager for 150.000 kr. i december 2011.

Det bemærkes at klager også repræsenterer sælger/udlejer, i det klager er eneanpartshaver og direktør i selskabet.

Alle aktiviteter omkring registrering, videreudvikling af de omhandlende produkter m.v. er foretaget af [virksomhed3] ApS for dette selskabs navn og regning, og ikke klager.

Det er ikke dokumenteret, at klager har indgået salgsaftaler med uafhængig 3. part, foretaget markedsføringsskridt eller lignende. Ligeledes har klager ikke foretaget forretningsmæssige skrift efter klagesagens indledning, og har nu ifølge repræsentanten helt opgivet virksomheden.

Klager anfører i brev fra 30. januar 2014, at i ”... forbindelse med behandlingen af ansvarssagen har SKAT konstateret, at der er realitet i aftalerne, hvorfor sigtelsen er frafaldet... ”.

Det er korrekt, at sigtelsen er frafaldet, dette skyldes dog alene bevismæssige forhold, og ikke at der er ”konstateret realitet”.

Afslutningsvis bemærkes det, at klager fortsat ses momsregistreret, men at der ikke har været momspligtige aktiviteter til dato.”

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling

Klagerens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen samt SKATs bemærkninger hertil:

”Vi er uenige i Skatteankestyrelsens og SKATs konklusioner og har følgende bemærkninger.

Vores bemærkninger

I henhold til momslovens § 3, jf. momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, defineres en afgiftspligtig person som ”enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed, uanset formålet hermed eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed indenfor liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle rettigheder og immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis karakter”.

Det springende punkt i nærværende sag er, at hverken Skatteankestyrelsen eller SKAT finder det dokumenteret eller på anden måde godtgjort, at [person1] har haft til hensigt at drive afgiftspligtig virksomhed under [virksomhed1], CVR nr. [...1].

Skatteankestyrelsen bemærker endvidere, at virksomheden ikke har fremlagt budget, forretningsplan, analyser af aftagere af [...] LED eller andet, der objektivt kan dokumentere, at virksomheden har haft til hensigt at drive afgiftspligtig virksomhed.

Vi stiller os generelt uforstående overfor at Skatteankestyrelsen når frem til denne konklusion og vil gerne fremhæve en række forhold:

[person1]s far drev i en årrække virksomheden [virksomhed2], med succes. [virksomhed2] udviklede og producerede butiksbelysning, herunder bl.a. den oprindelige [...] lampe, som [...] LED er en videreudvikling af. [person1] var ansat i faderens virksomhed fra 1988 til 1993, hvor han var bl.a. var beskæftiget med montering, salg og kundekontakt. [person1] sad endvidere med i [virksomhed2]s bestyrelse fra 1999 og frem til 2010. [person1] har via dette arbejde for [virksomhed2] opnået indgående branchekendskab, herunder indgående kendskab til de økonomiske forhold og kunderne i markedet, samt salgspotentialet til den oprindelige [...] lampe. Dette kendskab var en af hovedårsagerne til, at [person1] besluttede at købe aktiverne i [virksomhed2], da selskabet, afledt af faderens sygdom, går konkurs.

Det indgående kendskab til branchen er også årsagen til, at [person1] ikke har sat sig ned og nedskrevet budgetter, forretningsplan eller analyser af aftagere. At budgetterne ikke er skrevet ind i et excel-ark og at forretningsplanen ikke er skrevet ind i et word-dokument er ikke det samme som, at [person1] ikke har gjort sig disse overvejelser omkring økonomi, markedsføring, salg m.v., tværtimod. Det betyder blot, at der ikke har været behov for at skrive disse ned. Hvilket udelukkende kan tilskrives det indgående kendskab, som [person1] har haft til branchen og til økonomien omkring den omhandlede lampe. At Skatteankestyrelsen lægger vægt på en manglende dokumentation af disse overvejelser stiller vi os derfor uforstående overfor. Særligt under hensyn til, at vi tidligere har redegjort for [person1]s indgående kendskab til branchen via mangeårig ansættelse i faderens belysningsselskab, [virksomhed2], og bestyrelsesarbejdet i samme.

[person1] har flere virksomheder og vælger at opkøbe [virksomhed2] i [virksomhed3] ApS. Da [virksomhed3] ApS beskæftiger sig med udlejningsejendommen vælger [person1], at det nye forretningsområde med udvikling og salg af [...] LED skal ligge i hans personligt ejede virksomhed, [virksomhed1].

I forbindelse med, at varelageret med lampedele og rettighederne til at færdigudvikle [...] LED sælges over i [virksomhed1] lader [person1] [virksomhed1] momsregistrere pr. 1/10 2011 med branchekoden ” 469000 Ikke-specialiseret engroshandel”.

At [person1] lader sin personligt ejede virksomhed, [virksomhed1], momsregistrere er i sig selv et udtryk for, at [virksomhed1] opstarter økonomisk virksomhed, da virksomheden momsregistreres med hensigten om at producere og sælge [...] LED lampen.

Det er i forbindelse med etablering af virksomhed normalt, at der foretages en række investeringer før de første salgstransaktioner gennemføres. I mange tilfælde kan der være et betydeligt tidsmæssigt spænd mellem investeringshandlingerne og de første salgstransaktioner. EU-domstolen har i flere sammenhænge slået fast, at forberedende handlinger anerkendes som økonomisk virksomhed.

Som det også anføres af Skatteankestyrelsens indstilling, så kan myndighederne kræve hensigten om at drive økonomisk virksomhed bestyrket af objektive momenter, jf. sag C-268/83, Rompelman. Den hensigt, som en virksomhed skal kunne dokumentere er den hensigt, der foreligger på det tidspunkt, hvor disse forberedende handlinger indledes, da det er på dette tidspunkt, at den økonomiske virksomhed påbegyndes.

Vi skal i den forbindelse præcisere, at [virksomhed1] bliver momsregistreret pr. 1/10 2011 under hovedbranchen ”469000 ikke-specialiseret engroshandel”. Momsregistreringen er direkte afledt af, at [virksomhed1] har købt et varelager med lampedele og at [virksomhed1] har til hensigt at sælge [...] LED.

Vi skal endvidere gøre opmærksom på, at SKAT foretager en momskontrol, da [virksomhed1] angiver negativ moms for 4. kvartal 2011. Den negative moms stammer fra betalt husleje på det lejemål, som [virksomhed1] har lejet til opbevaring af førnævnte lampedele.

I forbindelse med udbetalingskontrollen oplyser [person1] pr. brev til SKAT, at [virksomhed1] er en nyopstartet virksomhed, der har indkøbt lampedele (butiksbelystning), der skal produceres og sælges i 2012 og 2013. Det oplyses endvidere, at der forventes en omsætning på ca. 1 mio. kr. i 2012. På baggrund af denne forklaring godkender SKAT den negative moms-angivelse og udbetaler momsen til [virksomhed1] (se i denne forbindelse SKATs afgørelse for ind-komståret 2011)

Det er således vores klare opfattelse, at [person1] i kraft af momsregistreringen af [virksomhed1] og den efterfølgende udbetalingskontrol i god tro har erklæret sin hensigt om at opstarte økonomisk virksomhed overfor SKAT. Det er endvidere vores klare opfattelse, at SKAT på dette tidspunkt anerkender, at [virksomhed1] har til hensigt at drive økonomisk virksomhed.

Vi skal her påpege, at EU-domstolen i C-110/94 (Inzo) har slået fast, at når afgiftsmyndighederne har anset et selskab, som har erklæret at ville påbegynde økonomisk virksomhed for afgiftspligtig, så kan dette principielt ikke senere ændres. Som det fremgår af dommens præmis 21, er ”retssikkerhedsprincippet nemlig til hinder for, at de afgiftspligtiges rettigheder og forpligtelser - som fastslået af myndighederne - kan ændres på grund af senere indtrådte faktiske forhold, omstændigheder eller begivenheder. Heraf følger, at fra det tidspunkt, hvor myndighederne på baggrund af de af virksomheden givne oplysninger har accepteret, at virksomheden er afgiftspligtig, kan dette principielt ikke senere ændres med tilbagevirkende kraft, afhængigt af, om bestemte begivenheder indtræffer”

Baseret på ovennævnte praksis fra EU-domstolen er det således i strid med retssikkerheds-princippet, når SKAT i første omgang anerkender, at [virksomhed1] har ret til momsfradrag, men efterfølgende efteropkræver denne moms i foråret 2013, som følge af udeblevet salg.

Ud over, at [person1] har ladet [virksomhed1] momsregistrere, og i god tro har erklæret sin hensigt om at drive økonomisk virksomhed overfor SKAT i udbetalingskontrollen, kan vi ligeledes pege på nedenstående forhold, som ligeledes taler for, at [person1] har haft til hensigt at drive økonomisk virksomhed i [virksomhed1].

[person1] bidrager i 2012 med udvikling af den omhandlede lampe. Udvikling af lampen sker i samarbejde med +Plus light i perioden fra forår/sommer 2011. [person1] bidrager med sin knowhow og mandetimer til færdigudvikling af lampen. Lampen opnår CE mærkning i december 2012 og er først fra dette tidspunkt lovlig at sælge.

[person1] tager i foråret 2013 kontakt til [virksomhed7] med henblik på at sælge [...] LED til [virksomhed7] på en eneforhandlingsaftale. Den indledende kontakt er skabt fra mailen [...@...dk] og er signeret ”[person1], [virksomhed1]” (se bilag). Dette faktum har Skatteankestyrelsen ikke taget hensyn til i sin indstilling, men bemærker udelukkende, at mail-kontoen står anført som [virksomhed3] ApS. At mailen er sendt fra en mailkonto, som er anført under navnet [virksomhed3] ApS ændrer ikke på det faktum, at den indledende kontakt med [virksomhed7] er skabt under navnet [virksomhed1].

Hvis tanken havde været, at salgskontrakten skulle være indgået med [virksomhed3] ApS, så havde [person1] præsenteret sig som [virksomhed3] og ikke som ”[person1], [virksomhed1]”.

Vi skal ligeledes understrege, at [virksomhed7] faktisk tilbyder [virksomhed1] at aftage 500 stk. [...] LED. [virksomhed1] kunne således have afsat 500 stk. lamper til [virksomhed7], men vælger at takke nej til dette tilbud, da [person1], som følge af kendskabet til salgstallene for [...] LEDs forgænger. Såfremt [virksomhed1] havde solgt de omhandlede 500 lamper til [virksomhed7] i sommeren 2013 ville nærværende sag formodentlig slet ikke eksistere.

Afslutningen på sagen blev dog, at lampen aldrig blev solgt, og at [virksomhed1] fuldstændigt har droppet disse planer. At sagen er endt sådan er en direkte konsekvens af, at forhandlingerne med [virksomhed7] ikke førte til det ønskede resultatet, herunder også, at SKATs pludselige nægtelse af fradrag med tilbagevirkende kraft havde økonomiske konsekvenser og slutteligt, at [person1] i samme periode mistede sin far.

Disse senere indtrufne begivenheder hverken kan eller må, efter vores opfattelse, få konsekvenser for den erklærede hensigt, som [person1] fremlagde for [virksomhed1] i forbindelse med, at virksomheden oprindeligt blev momsregistreret og ved den senere udbetalingskontrol af SKAT.

Det er således vores opfattelse, at både Skatteankestyrelsen og SKAT alene har fokuseret på det faktum, at virksomheden aldrig opnår et salg, fremfor at holde fokus på, hvilken hensigt [person1] havde på det tidspunkt, hvor han lod [virksomhed1] momsregistrere.

Det er således ubestridt at [person1] under [virksomhed1] i perioden 2011 – 2013 har:

Landsskatterettens afgørelse

Der skal tages stilling til, om det er med rette, at SKAT har forhøjet virksomhedens afgiftstilsvar for perioden 1. januar 2012 til 31. december 2012 med 125.000 kr., idet virksomheden ikke er anset for at drive selvstændig økonomisk virksomhed.

Ifølge momslovens § 37, stk. 1, kan virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, (...).

Ifølge momslovens § 3, stk. 1, er afgiftspligtige personer juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

Bestemmelsen i momslovens § 3, stk. 1, implementerer 6. momsdirektivs artikel 4, nu momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1.

Af artikel 9, stk. 1, fremgår følgende:

”Ved afgiftspligtig person forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.”

EU-Domstolen har i sag C-268/83 (Rompelman), fastslået, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldte, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses som afgiftspligtig person. Videre blev det fastslået, at artikel 4, ikke er til hinder for, at afgiftsmyndighederne kræver den erklærede hensigt om at drive afgiftspligtig virksomhed bestyrket af objektive momenter, jf. præmis 24.

I sag C-400/98 (Brigitte Breitsohl) har EU-Domstolen fastslået, at en person, hvis hensigt er at påbegynde selvstændig økonomisk virksomhed og som afholder de første investeringsomkostninger i dette øjemed, skal betragtes som en afgiftspligtig person. Personen kan som følge heraf straks fratrække den moms, der skyldes eller er erlagt i forbindelse med de investeringsomkostninger, der er afholdt til brug for de transaktioner, personen har til hensigt at gennemføre, og som giver ret til fradrag, uden at personen skal afvente påbegyndelsen af virksomhedens faktiske drift, jf. præmis 34.

Det er således virksomheden, der skal dokumentere, at den har til hensigt at drive afgiftspligtig virksomhed.

Der er fremlagt erhvervslejekontrakt indgået mellem [virksomhed3] ApS og virksomheden vedrørende 1000 kvm lagerrum. Lejemålet begynder den 1. januar 2011. Aftalen er underskrevet af indehaveren på både selskabets og virksomhedens vegne den 1. januar 2011.

Som dokumentation for den erklærede hensigt om at drive afgiftspligtig virksomhed, har virksomheden fremlagt licensaftale dateret den 10. januar 2011, hvoraf fremgår, at virksomheden har retten til at færdigudvikle, markedsføre og sælge [...] LED, herunder at benytte delvist udviklede lagerdele, som er købt i denne proces. Virksomheden skal levere knowhow, mandetimer, korrespondance, kørsel m.v. Betaling sker efter endt udvikling som en licensafgift pr. solgte enhed. Det fremgår, at [virksomhed3] ApS afholder udgifter til udvikling, konsulentbistand, registrering og advokatbistand op til et beløb af 100.000 kr. + moms. Alle rettigheder vedrørende [...] LED tilhører [virksomhed3] ApS.

Virksomheden har som dokumentation for omkostninger afholdt til udvikling af [...] LED fremlagt faktura af 24. september 2012 udstedt af [virksomhed6] til [virksomhed3] ApS. Virksomheden har videre fremlagt faktura af 29. november 2012 udstedt af [virksomhed5] vedrørende konstruktionsundersøgelse af [...] LED. Fakturaen er udstedt til [virksomhed3] ApS. Videre har virksomheden fremlagt faktura af 17. december 2012 udstedt af [virksomhed8] vedrørende designregistrering og koncept vedrørende ”den nye [...]”. Fakturaen er ligeledes udstedt til [virksomhed3] ApS.

Endvidere har virksomheden fremlagt kopi af en e-mailkorrespondance vedrørende færdigudvikling af [...] LED og fremstilling af prototyper i Kina. Korrespondancen er foregået mellem indehaveren af [virksomhed6] og indehaveren. Mails er sendt til adressen [...@...dk], og ejeren af mailkontoen er anført som [virksomhed3] ApS.

Landsskatteretten finder på baggrund heraf ikke, at virksomheden har dokumenteret eller på anden måde godtgjort den erklærede hensigt om at drive afgiftspligtig virksomhed.

Det bemærkes herved, at virksomheden ikke har fremlagt budget, forretningsplan, analyser af aftagere af [...] LED eller andet, der objektivt kan dokumentere, at virksomheden har haft til hensigt at drive afgiftspligtig virksomhed. Den fremlagte mailkorrespondance for 2013 kan ikke tillægges vægt, idet den har fundet sted efter den periode, der er klaget over.

Landsskatteretten bemærker, at momsregistreringen af virksomheden den 1. oktober 2011 alene er af formel karakter og ikke er udtryk for en materiel prøvelse fra SKATs side af, om virksomheden opfylder de materielle betingelser for at kunne anses for en afgiftspligtig person i henhold til momslovens § 3.

Videre bemærkes det, at det forhold, at SKAT har udbetalt en negativ angivelse til virksomheden på baggrund af en udbetalingskontrol, ikke kan føre til et andet resultat.

Landsskatteretten finder således ikke, at virksomheden har dokumenteret, at betingelserne for fradrag i henhold momslovens § 37, stk. 1, er opfyldte.

SKATs afgørelse stadfæstes derfor.