Kendelse af 07-11-2017 - indlagt i TaxCons database den 03-12-2017

Klagen skyldes, at SKAT har forhøjet virksomhedens momstilsvar med i alt 49.594,98 kr. for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2009.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] (herefter virksomheden) var et interessentskab registreret under branchekoden 855900 – Anden undervisning i.a.n. med bibranche 592000 – Indspilning af lydoptagelser og udgivelse af musik.

Virksomheden blev opstartet af indehaveren og hans ægtefælle den 1. april 2009 efter de indgik en distributøraftale med [virksomhed2] Inc. [virksomhed2] Inc. er et amerikansk selskab med hovedkvarter i [...], USA. Som distributør modtog indehaveren og hans ægtefælle dels en procentdel af den omsætning, som de havde genereret ved at anbefale [virksomhed2]´s produkter til andre dels en mindre procentdel af den omsætning, som de havde genereret ved indirekte at anbefale et produkt. Varerne blev solgt udelukkende via internettet og et tilknyttet et net af distributører. Der var ikke tale om direkte omsætning af varesortimentet, men indehaveren og hans ægtefælle oppebar bonus for det formidlede salg og ved at hverve nye distributører til [virksomhed2].

Virksomheden blev momsregistreret den 1. april 2009 og afmeldt den 31. december 2010.

Indehaveren har den 19. juni 2008 anskaffet en pavillon, som han ville ombygge til lydstudie. Ombygningen blev påbegyndt i 2008 og fortsatte i 2009, men projektet blev ikke færdiggjort.

I forbindelse med kontrol af virksomhedens momstilsvar har SKAT den 13. januar 2011 anmodet indehaveren om virksomhedens regnskab for perioden fra den 1. januar 2009 til 31. december 2009.

Der blev afholdt møde mellem indehaveren, hans ægtefælle og SKATs medarbejder den 4. maj 2011 og 14. juni 2011, hvor der blev udleveret regnskabsmateriale m.m.

Den 29. juli 2011 sendte SKAT et forslag til ændring af virksomhedens momstilsvar og indehaverens skat. Indehaveren fremsendte bemærkninger hertil den 7. november 2011.

SKAT har den 27. februar 2012 truffet afgørelse, hvorefter der skattemæssigt ikke er godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 43.223 kr., idet indehaveren ikke er anset for at have drevet erhvervsmæssig virksomhed. Samtidig er der for indkomståret ikke godkendt befordringsfradrag. SKATs afgørelse for så vidt angår skattedelen er særskilt påklaget til Landsskatteretten. Der er afsagt kendelser i disse sager den 22. september 2017.

SKATs afgørelse

SKAT har den 27. februar 2012 nægtet virksomheden fradrag af den indgående afgift, hvorfor virksomhedens momstilsvar for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2009 er forhøjet med i alt 49.594,98 kr.

Som begrundelse har SKAT anført følgende:

”(...)

MOMS

Da virksomheden ikke er kommet i gang anses leveringen af ovennævnte varer for at være udtaget til privat brug for virksomhedens indehaver. Ved udtagning forstås, at varer eller ydelser, der er frembragt, udført, udvundet, bearbejdet, indkøbt eller indført i forbindelse med virksomheden, anvendes på en sådan måde, at det må sidestilles med en levering. Udtagning af varerne udløser momspligt, når udtagningen sker til privat brug for virksomhedens indehaver, jf. momslovens § 5, stk. 1. Bestemmelsen forudsætter, at der er foretaget fradrag for moms i forbindelse med indkøbet, fremstilling m.v., af den udtagne vare. Det gælder uanset om der er opnået fuld eller delvis fradragsret. Det momspligtige beløb udgør jf. ovenfor 37.535 kr., 1.539 kr. og 209 kr.

(...)

MOMS

Det er vores opfattelse at virksomheden vedrørende [virksomhed2] ikke kan anses for at være erhvervsmæssigt drevet og at der ikke drives momspligtig virksomhed efter momslovens § 4, stk. 1, samt momslovens § 37. Det momspligtige beløb udgør herefter:

(...)”

Virksomhedens opfattelse

Indehaveren har nedlagt påstand om, at virksomhedens momstilsvar ikke skal forhøjes.

Vedrørende anskaffelse og ombygning af pavillon til lydisoleret musikstudie har indehaveren anført, at det var hensigten at benytte pavillonen som lydstudie, fysisk at demonstrere denne nye og helt særlige måde at lydisolere på og hermed få nye opgaver.

Indehaveren har vedrørende sit engagement med [virksomhed2] anført, at organisationen opererer med et bonusprogram. Ved et fast månedligt køb af varer for over et bestemt beløb optjener kunden et antal bonuspoint, som kan benyttes som betaling for produkter ved en senere bestilling. Indehaveren fremhæver i denne sammenhæng, at hans opgave har bestået i at anbefale og distribuere [virksomhed2]’s produkter ved direkte personlig anbefaling i stedet for omkostningstung annoncering. Det er derfor nødvendigt at have personligt kendskab til brugen af disse produkter. Det er endvidere en nødvendighed selv at anvende de højteknologiske anti-aging produkter, [virksomhed2] fremstiller og derved selv kunne fremvise et sundt helbred og en sund hud.

Indehaveren har videre anført, at det aldrig havde været hensigten, at arbejdet med [virksomhed2] alene skulle være en hobbybeskæftigelse, men en reel forretning. Planen havde været, at indehaveren primært skulle køre forretningen op på et plan, hvor parret først kunne trække en fuld løn ud til hans ægtefælle, som så kunne sige sit job op eller gå på deltid. Samtidig skulle indehaveren køre den del af forretningen videre, der havde med studiedelen at gøre, indtil der var mulighed for fuld løn for begge ægtefæller. Ved slutningen af 2009 måtte parret revidere dette, da de ikke havde opnået den budgetterede indtægt ved vareomsætning. Imidlertid var der på ingen måde tale om en hobby for parret. Parrets formål havde været at opnå et økonomisk overskud inden for en overskuelig årrække.

Indehaveren er ikke enig i, at virksomheden vedrørende [virksomhed2] ikke er drevet erhvervsmæssigt i indkomståret 2009. Enhver virksomhed kræver tid for at blive rentabel, og en etableringsperiode er påkrævet for en række virksomheder. Der skal opbygges et netværk af distributører, der skal findes kunder uden annoncering, hvilket kræver tid og træning. Derudover kræver engagement i [virksomhed2], at man sætter sig ind i Network Marketing filosofien, og at man lærer deres produkter at kende.

Indehaveren anfører, at organisationen på ingen måde kan sammenlignes med pyramidespil og har henvist til, at [virksomhed3] er et fuldt ud gyldigt registreret firma, og at det også skattemæssigt er godkendt.

s afgørelse

Momslovens § 3, stk. 1:

Ӥ 3

Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

(...)”

Momslovens § 4, stk. 1:

Ӥ 4

Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering.

(...)”

Følgende fremgår af momslovens § 5, stk. 1:

Ӥ 5

Med levering mod vederlag sidestilles udtagning, herunder anvendelse, af varer fra virksomheden, såfremt der er opnået fuld eller delvis fradragsret ved indkøb, fremstilling m.v. af de pågældende varer. Det gælder, når udtagning sker til privat brug for virksomhedens indehaver eller for dennes personale eller til vederlagsfri overdragelse eller i øvrigt til formål, som ikke vedrører den registreringspligtige virksomheds levering af varer og ydelser. Udtagning af reklameartikler og lign. til en værdi af mindre end 100 kr., ekskl. afgift, og vareprøver sidestilles ikke med en levering.

(...)”

Momslovens § 37, stk. 1:

Ӥ 37

Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.

(...)”

Ombygning af pavillon til lyd-og musikstudie:

Der skal tages stilling til, om det er med rette, at SKAT har forhøjet virksomhedens afgiftstilsvar for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2009 med i alt 39.283 kr. som følge af, at SKAT har anset varen for udtaget til privat brug for virksomhedens indehaver.

Ifølge momslovens § 37, stk. 1, kan virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, (...).

EF-Domstolen har i sag C-268/83 (Rompelman), fastslået, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldte, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses som afgiftspligtig person.

Retten finder ikke, at virksomheden har dokumenteret, at betingelserne for fradrag i henhold til momslovens § 37, stk. 1 er opfyldt.

Der er herved henset til, at virksomheden ikke har dokumenteret eller på anden måde godtgjort, at pavillonen er indkøbt af virksomheden i dennes egenskab af afgiftspligtig person med henblik på levering af udgående afgiftspligtige transaktioner.

Da der således ikke er adgang til fradrag i forbindelse med indkøbet, er der heller ikke grundlag for en senere udtagningsmoms, jf. momslovens § 5, stk. 1, hvorfor SKATs afgørelse ændres på dette punkt.

Distributør for [virksomhed2]:

Der skal i det følgende tages stilling til, om det er med rette, at SKAT har forhøjet virksomhedens afgiftstilsvar for perioden 1. januar 2009 til 31. december 2009 med i alt 10.525,27 kr. som følge af, at fradrag af den indgående afgift er nægtet, idet virksomheden ikke anses for at udgøre en afgiftspligtig person.

Ifølge momslovens § 37, stk. 1, kan virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, (...).

EF-Domstolen har i sag C-268/83 (Rompelman), fastslået, at det påhviler den, der anmoder om momsfradrag, at godtgøre, at betingelserne herfor er opfyldte, herunder at den pågældende opfylder betingelserne for at anses som afgiftspligtig person. Videre blev det fastslået, at artikel 4, ikke er til hinder for, at afgiftsmyndighederne kræver den erklærede hensigt om at drive afgiftspligtig virksomhed bestyrket af objektive momenter, jf. præmis 24.

Indledningsvist skal der således tages stilling til, hvorvidt virksomheden er en afgiftspligtig person i henhold til momslovens § 3.

Ifølge momslovens § 3, stk. 1, er afgiftspligtige personer juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.

Bestemmelsen i momslovens § 3, stk. 1, implementerer 6. momsdirektivs artikel 4, nu momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1.

Af artikel 9, stk. 1, fremgår følgende:

”Ved afgiftspligtig person forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.

Ved ”økonomisk virksomhed” forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.”

Begrebet afgiftspligtig person i momslovens § 3, er et EU-retligt begreb, der skal fortolkes i overensstemmelse med momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1. Det er således uden betydning for afgræsningen af begrebet afgiftspligtig person, på hvilket sted den selvstændige økonomiske virksomhed udøves, og hvilket formål eller resultat virksomheden har.

Videre fremgår det af momssystemdirektivets artikel 10, at:

"Eftersom økonomisk virksomhed kun kan udøves selvstændigt, jf. artikel 9, stk. 1, er lønmodtagere og andre personer ikke omfattet af momsreglerne, i det omfang de er forpligtede over for deres arbejdsgiver ved en arbejdskontrakt eller ved et andet retligt forhold, som skaber et arbejdstager-arbejdsgiverforhold med hensyn til arbejds- og aflønningsvilkår og arbejdsgiverens ansvar."

Ifølge det oplyste indgik indehaveren af virksomheden en distributionsaftale med [virksomhed2] Inc., og i tilknytning hertil blev virksomheden [virksomhed1] opstartet og momsregistreret den 1. april 2009. Indehaveren har oplyst, at virksomhedens opgaver blandt andet bestod i at anbefale og distribuere [virksomhed2]’s produkter.

Med baggrund i det oplyste om virksomhedens forpligtelser over for [virksomhed2] inc., samt det vederlag, som virksomheden oppebar, er det Landsskatterettens opfattelse, at virksomheden i den omhandlede periode kan anses for at være en afgiftspligtig person i forbindelse med arbejdet som distributør for [virksomhed2] inc.

Der er henset til arbejdets karakter, herunder at arbejdet tilrettelægges selvstændigt, at virksomheden har udgifter i forbindelse med arbejdets udførelse, samt at der har foreligget en hensigt om at opnå indtægter af en vis og varig karakter

For så vidt angår de af virksomheden anførte udgifter til varekøb, annoncer, kontorartikler og telefon finder Landsskatteretten, at virksomheden på baggrund af det oplyste, har godtgjort at betingelserne for fradrag i henhold til momslovens § 37, stk. 1, er til stede.

Landsskatteretten har henset til udgifternes karakter, herunder at udgifterne til varekøb, annoncer, kontorartikler og telefon er afholdt som led i udøvelsen af den afgiftspligtige virksomhed.

Det skal afslutningsvis bemærkes, at SKAT i deres sammentælling har lavet en tastefejl i afgørelse af 27. februar 2017. SKAT har anført, at virksomheden har haft udgifter til købsmoms vedrørende varekøb hos [virksomhed2] på 12.252,93 kr. Den korrekte købsmoms vedrørende varekøb hos [virksomhed2] udgør imidlertid 2.805,45 kr., hvorved det samlede afgiftstilsvar udgør 1.076,79 kr.

Landsskatteretten ændrer således SKATs afgørelse.