|
|
Kendelse af 03-04-2025 - indlagt i TaxCons database den 09-05-2025
Journalnr. 19-0109962
Klagen skyldes, at Skattestyrelsen ikke har anerkendt selskabets fradrag af købsmoms med samlet 4.807.779 kr. for perioden 17. maj 2017 til 30. september 2017, idet rådgivningsydelserne er leveret forud for stiftelsen af selskabet og selskabets køb af datterselskabet, hvorfor selskabet ikke er rette omkostningsbærer heraf.
Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.
Faktiske oplysninger
[virksomhed1] ApS (herefter selskabet) blev stiftet den 17. maj 2017 med henblik på købet af aktierne i [virksomhed2] A/S (herefter datterselskabet). Selskabet er registreret i Det Centrale Virksomhedsregister med branchekode 821100 Kombinerede administrationsserviceydelser. Frem til den 30. juni 2017 hed selskabet [virksomhed3] ApS. Selskabet blev momsregistreret i forbindelse med stiftelsen.
Ifølge selskabets årsrapport for 2017/2018 blev selskabet stiftet med henblik på at erhverve aktierne i datterselskabet. Følgende fremgår af afsnittet Financial review under Management's review:
"The parent company was established on 17 maj 2017 with the purpose of acquiring the shares in [virksomhed2] A/S..."
Den nordiske kapitalfond [kapitalfond1] (herefter kapitalfonden), som består af [virksomhed4] K/S, CVR-nr. [...1], [virksomhed5] K/S, CVR-nr. [...2] og [virksomhed6] K/S, CVR-nr. [...3], ejer til sammen 69,8 % af aktierne i selskabet via ejerskab i underliggende selskaber. [virksomhed7] A/S, CVR.nr. [...4] (herefter sælgeren) ejer 25,9 % mens [virksomhed8] A/S, CVR.nr. [...5] (herefter managementselskabet) ejer 4,3 %.
Selskabets repræsentant har under klagesagens behandling forklaret, at managementselskabet forvalter kapitalfonden og dens investeringer. Managementselskabet fordeler udgifter afholdt i forbindelse hermed i henhold til Limited Partnership Agreement (herefter LPA) indgået mellem managementselskabet og kapitalfonden. Repræsentanten har fremlagt følgende uddrag af LPA'en:
"Afsnit 5.1 Authority and Powers of the Manager
Afsnit 5. 1 (a):
Subject to the terms of this Agreement, the Manager shall have full power and authority on behalf of the Partnership and with the power to bind the Partnership thereby and without prior consultation with any of the limited Partners and provided always that the Manager is at all times appropriately authorized under applicable law (including under the Directive where applicable) to perform such powers, duties and obligations:
Afsnit 5.8.d:
The Partnership shall bear its Partnership Proportion of all professional fees and costs including tox advisors, legal, accounting consultants, administrators, paying agents, depository, intermediary and other costs, fees and expenses relating to evaluating, developing, negotiating, structuring, trading, settling, monitoring and holding investments (including Abort Costs) to the extent that:
- such costs are not borne by third party; or
- the Manager does not elect (and, for the avoidance of doubt. the Manager may decide whether or not to make such election in its absolute discretion) either to charge any such fees, costs and expenses to relevant lnvestee Company or to pay any such fees, costs and expenses itself (including costs and expenses relating to edging arrangements) (together in each case with any Tax thereon, after ensuring that there is no double counting)..."
Selskabet erhvervede aktierne i datterselskabet fra sælgeren med overdragelse den 30. juni 2017, jf. "Share Purchase Agreement" af den 22. maj 2017.
Datterselskabet er moderselskab for [virksomhed9] A/S og adskillige udenlandske datterselskaber (herefter koncernen). Koncernens aktivitet består i at fremstille køle- og klimaprodukter.
Selskabet har oplyst, at sælgeren udbød aktierne i koncernen til salg i januar 2017, og at der i perioden fra januar 2017 til 22. maj 2017 pågik forundersøgelse og forhandling initieret af managementselskabet på vegne af kapitalfonden vedrørende kapitalfondens potentielle investering i koncernen. Projektet blev benævnt "[projekt1]". Det er desuden oplyst, at kapitalfondens investering ville blive foretaget gennem et selskab oprettet til formålet.
Selskabet blev udtaget til kontrol af daværende SKAT den 27. november 2017, som følge af, at selskabet for perioden 17. maj 2017 til 30. september 2017 havde angivet et negativt momstilsvar.
Selskabet har oplyst, at fradraget vedrørte udgifter til rådgivning og forundersøgelse afholdt i tilknytning til selskabets erhvervelse af aktierne i datterselskabet. De omhandlede ydelser var bestilt af managementselskabet på vegne af kapitalfonden forud for selskabets stiftelse den 17. maj 2017 og er i det væsentlige leveret forud for stiftelsen af selskabet.
Som dokumentation for fradraget har selskabet fremlagt fakturaer og udvalgte aftaler vedrørende de omhandlede rådgivningsydelser.
Selskabet har fremlagt fakturanr. [...]809 fra [virksomhed10] af 30. juni 2017 med et fakturabeløb på 6.423.053,20 kr., hvoraf moms udgør 1.284.317,84 kr. Fakturaen er udstedt til selskabet og vedrører salær for juridisk assistance pr. 30. juni 2017.
Følgende fremgår af fakturaspecifikation af 7. juli 2017:
"I hereby send you our invoice for the legal assistance provided in the period from January 2017 to 30 June 2017 in connection with [projekt1], including:
| · | Due diligence of [virksomhed2] A/S and its subsidiaries (including coordinating with foreign legal counsels in Germany, Slovakia and China) |
| · | SPA, W & I insurance, SPA schedules and SHA (mark-up of SPA, coordination of W & I insurance |
| · | and preparation of SPA schedules and drafting of SHA for Lead Investor) |
| · | Coordination of signing and participation in signing meeting |
| · | Financing (including negotiating of SFA, RCF and coordination of fulfilment of CPs and matters related to junior financing and the bond) |
| · | Merger clearance analysis and filings (including coordination with foreign counsels) |
| · | Closing preparations and coordination of MPP investments (e.g. closing memorandum, management services agreement, corporate documentation regarding implementation of re-investment, update of articles, capitalization, closing check-list, coordination with other advisors, re viewing funds flow, W & I and participation in closing and dry-run closing plus preparation of MPP documentation) |
| · | Process meetings, correspondence, calls etc. with deal team, other advisors and the sell side" |
Der er fremlagt en e-mail af den 12. april 2017 fra advokat [person1] fra [virksomhed10] til [person2] og [person3] fra managementselskabet, der indeholder en oversigt over advokatselskabets salærsatser frem til underskrivelsen af købsaftalen.
Selskabet har herudover fremlagt fakturanr. 8828 af 16. maj 2017 fra [virksomhed11] med et fakturabeløb på 3.109.463,75 kr., heraf moms 621.892,75 kr. Fakturaen er udstedt til selskabet, att. [person3].
Selskabet har i tilknytning hertil fremlagt e-mail af 21. marts 2017 fra [person4] til [person3] fra managementselskabet, hvori [virksomhed11] bekræfter at bistå med due dilligence for [projekt1], herunder de udvalgte områder vedrørende "Automotive and Wind business" og "On-Off road business og opridser bemanding samt en tidsplan. Det fremgår af tidsplanen, at der skal gives bistand i perioden 20. marts 2017 til 5. maj 2017. Vederlaget udgør 2,2 mio. kr. ekskl. moms og faktureres ifølge e-mailen til [kapitalfond1].
Selskabet har yderligere fremlagt fakturanr. [...]30 af 28. august 2017 fra [virksomhed12] med et samlet fakturabeløb på 12.522.425,53 kr., heraf moms 2.504.485,12 kr. Fakturaen er udstedt til selskabet og vedrører succesbaseret honorar i henhold til aftale dateret 16. januar 2017 på 10.000.000 kr., samt et udlæg på 17.940 kr.
Supplerende hertil har selskabet fremlagt aftalebrev af 16. januar 2017 mellem [virksomhed12] og kapitalfonden vedrørende levering af konsulentbistand. Aftalebrevet er underskrevet den 1. februar 2017 af [person2] på vegne af kapitalfonden. Det fremgår af aftalebrevet, at [virksomhed12] skal yde rådgivning til kapitalfonden ved den potentielle hele eller delvise erhvervelse af aktier, aktiviteter eller aktiver i datterselskabet eller dets datterselskaber. Følgende fremgår af aftalen om rådgivningens omfang:
"Scope of Services
...
| ? | Assist you in managing and coordinating the transaction process, including process advisory; |
| ? | Assist you generally in communications, discussions and meetings with the sellers, the sellers' advisers |
| ? | and the Target's management or key personnel; |
| ? | Assist you in interpreting and responding to the process and the signals sent to you by the sellers, |
| ? | the sellers' advisers and the Target's management or key personnel; |
| ? | Financial modelling and valuation assistance, as required; |
| ? | Assist you in the preparation of documentation for your internal decision making / investment committee decision process; |
| ? | Assist you in preparing indicative and final bids as well as other materials to the sellers; |
| ? | Take part in the due diligence process, including management presentation, data room, site visits and management Q & Asessions with a view to refine our financial and operationel assumptions about the Target and the potential impact this may have on valuation and the Target's overall attractiveness from your point of view; |
| ? | Liaise with and, as required, co-ordinate the actions of your due diligence advisers during the due diligence process. Review your due diligence advisers' reports and discuss their findings as necessary; |
| ? | Assist you in negotiating financial and contractual matters with the sellers, the sellers' advisers |
| ? | and management; |
| ? | Other ad hoc assistance as required; and |
| ? | Assist you in connection with Closing. |
...
Services outside the scope of this engagement
...
We will provide assistance, where requested, aimed at enabling you to form your own view on the value to you of the Target. The amount to be paid for the Target is ultimately a decision for you, based on advice from us, from other advisers and your own commercial assessment of the opportunity. We will not recommend an investment or advice on its suitability for you; furthermore, we do not warrant, certify or underwrite the acquisition price.
..."
Selskabet har herudover fremlagt fakturanr. 2017-17 af den 28. august 2017 udstedt af managementselskabet til selskabet med et samlet fakturabeløb på 2.230.512 kr., heraf moms 397.086 kr. Fakturaen vedrører managementselskabets viderefakturering af udgifter, som managementselskabet har afholdt forud for stiftelsen af selskabet og indeholder følgende beskrivelse:
"[virksomhed11] | 923.690 kr. |
Implement | 590.049 kr. |
[virksomhed13] inkl. reverse charge | 74.387 kr. |
[virksomhed14] | 220 kr. |
Sum | 1.588.347 kr. |
Moms 25 % | 397.086 kr. |
Rejseudgifter | 195.078 kr. |
Konkurrencestyrrelsen | 50.000 kr. |
I alt faktureres | 2.230.512 kr." |
Som dokumentation for de viderefakturerede udgifter i faktura 2017-17 har selskabet fremlagt de underliggende fakturaer.
Fakturanr. 8671 af 30. april 2017 udstedt til managementselskabet af [virksomhed11] med fakturabeløb på 1.154.612,50 kr., heraf moms 230.922,50 kr. vedrører "Professional fee" og "expenses".
Fakturanr. [...]2 af 31. marts 2017 udstedt til managementselskabet af [virksomhed13] (Limited) ([virksomhed13]) med fakturabeløb på 10.000 euro vedrører "royalty fee waiver for [virksomhed13] council member [person5]". Det er anført på fakturaen, at der er omvendt betalingspligt. Momsbeløbet udgør 18.596 kr.
I tilknytning til fakturaen har selskabet fremlagt aftale af 20. januar 2017 mellem [virksomhed13] og [virksomhed15] A/S, CVR.nr. [...6], benævnt "Royalty fee schedule to subscription agreement". [virksomhed13] giver ved aftalen afkald på en tidligere indgået aftale med henblik på, at en medarbejder fra [virksomhed13] personligt kan levere ydelser vedrørende "the project". Aftalen er ikke underskrevet. [virksomhed15] A/S er opløst efter frivillig likvidation pr. 24. februar 2017.
Fakturanr. [...]32 af 30. april 2017 udstedt til managementselskabet af [virksomhed16] med et fakturabeløb 725.854,01 kr., heraf moms 145.170,80 kr. vedrører 3,5 uges due operationel dilligence.
Fakturanr. [...]18 af 31. maj 2017 udstedt til managementselskabet af [virksomhed16] med et fakturabeløb på 11.707,93 kr., heraf moms 2.341,59 kr. vedrører udlæg for transport og fortæring vedrørende [projekt1].
I tilknytning til fakturaerne fra [virksomhed16] har selskabet fremlagt en power point præsentation med titlen "[projekt1] - Scoping and proposal of Operational Due Dilligence". Det fremgår heraf, at [virksomhed16] skulle foretage en undersøgelse med henblik på at tilvejebringe et beslutningsgrundlag for kapitalfonden vedrørende en mulig erhvervelse i [projekt1]. Undersøgelsen skulle udføres i perioden 3. april 2017 til 3. maj 2017. Vederlaget udgjorde 165.000 kr. ekskl. moms pr. uge, samlet 577.500 kr. for 3,5 ugers arbejde.
Følgende fremgår under "Background and purpose":
"The due diligence will be carried out according to the common [virksomhed16]/[kapitalfond1] approach and methodology to prepare material for [kapitalfond1]'s investment committee"
Fakturaen fra [virksomhed14] er ikke fremlagt.
Selskabet har trods opfordring ikke fremlagt det aftalegrundlag mellem managementselskabet og selskabet, der danner grundlag for faktura 2017-17.
Selskabet har i forbindelse med Skattestyrelsens kontrol oplyst følgende den 12. december 2017:
"[virksomhed1] ApS fungerer som moderselskab for [virksomhed2] koncernen. [virksomhed1]s' koncernens CEO og CFO er ansat i [virksomhed1] ApS og varetager gennem ansættelsen selskabets interesse i datterselskaber [virksomhed2].
Grundet det relativ nye koncernforhold, hvor [virksomhed1] ApS har overtaget aktierne i [virksomhed2] pr. 30/06-2017 er flytningen af koncernens CEO og CFO lønindberetningsmæssigt endnu ikke blevet effektueret. Ansættelsesforholdene er pr. 1. juli 2017 via tillæg til eksisterende ansættelsesaftaler flyttet fra A/S til [virksomhed1] ApS. Lønindberetningsmæssig er lønudbetaling midlertidig fortsat i [virksomhed9] A/S regi.
Dette forhold forventes ændret med lønudbetalingen for december 2017, ligesom lønninger for perioden 1/7-2017 - 30/11-2017 udbetalt af [virksomhed9] A/S vil blive flyttet til [virksomhed1] ApS.
Samtidig vil [virksomhed1] ApS fakturere et management fee til [virksomhed2]. Denne fakturering vil ske i 4. kvartal 2017.
..."
Selskabets repræsentant har herudover oplyst, at selskabet blev stiftet dels med henblik på at erhverve aktierne i datterselskabet dels med henblik på at levere momspligtige ydelser hertil. Repræsentanten har desuden oplyst, at der er sket levering af momspligtige managementydelser til datterselskabet, og at der i forbindelse hermed er opkrævet et management-fee.
Selskabet har ikke fremlagt aftalegrundlag eller fakturaer for selskabets levering af managementydelser til datterselskabet.
For perioden 17. maj 2017 til 30. juni 2017 har selskabet angivet fradrag for indgående moms med 1.284.318 kr. I udgående moms har selskabet angivet 0 kr.
For perioden 1. juli 2017 til 30. september 2017 har selskabet angivet fradrag for indgående moms med 3.523.461 kr. I udgående moms har selskabet angivet 0 kr.
For perioden 1. oktober 2017 til 31. december 2017 har selskabet angivet 692.750 kr. i udgående moms.
Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har ikke anerkendt selskabets fradrag af købsmoms med samlet 4.807.779 kr. for perioden 17. maj 2017 til 30. september 2017.
Af Skattestyrelsens begrundelse fremgår blandt andet:
"...
Begrundelse
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke er rette omkostningsbærer af udgifter til rådgivning og forundersøgelser med tilknytning til erhvervelsen af aktierne i [virksomhed2] A/S. Udgifterne anses dermed ikke som afholdt til indkøb af varer og ydelser anvendt ved selskabets momspligtige leverancer, hvorfor der ikke består nogen fradragsret for moms, jf. momslovens § 37, stk. 1
Udgifterne til rådgivning og forundersøgelser med tilknytning til erhvervelsen af aktierne i [virksomhed2] må betragtes som afholdt med henblik på at vurdere, hvorvidt erhvervelsen af aktierne ville udgøre en god investering. I det fremlagte materiale er der henvisninger til "Due Diligence" undersøgelser, der er detaljerede undersøgelser, der udføres af rådgivere og specialister for en hvervgiver, der er en mulig køber af en virksomhed. Der er ligeledes henvisninger til leverancer af rådgivning og bistand for at vurdere og tilvejebringe beslutningsgrundlag for en mulig erhvervelse af aktier. Der er ikke i det fremlagte materiale indikationer på, at udgifterne er afholdt med andet formål end at skulle medgå til at træffe beslutninger om en mulig erhvervelse af aktierne.
Selskabet har desuden i redegørelsen for forløbet omkring erhvervelsen af aktierne anført, at [virksomhed2] A/S aktier officielt blev udbudt til salg medio januar 2017. Fra dette tidspunkt indtil underskrivelsen af købsaftalen den 22/5 2017 pågik der due diligence arbejde og forhandlinger initieret af medarbejdere i [virksomhed8] ApS med henblik på, at investeringen skulle foretages i et selskab, der skulle etableres i tilfælde af, at handlen med køb af aktierne blev gennemført. Der ligger tillige her i en tilkendegivelse af, at udgifterne til rådgivning og forundersøgelser blev afholdt med henblik på at vurdere, hvorvidt køb af aktierne ville udgøre en god investering.
Når udgifterne til rådgivning og forundersøgelser anses for at være afholdt for at vurdere, om købet af aktierne i [virksomhed2] A/S ville udgøre en god investering, må udgifterne også anses for afholdt for at tilgodese den mulige investors interesser. Den omstændighed, at udgifterne knytter sig til den mulige investor underbygges ligeledes af, at overvejelserne hos investor ikke nødvendigvis ville føre til en investering og dermed etablering af selskabet med henblik på at erhverve aktierne.
Den mulige investor er [virksomhed8] A/S eller andre juridiske enheder, der hører under kapitalfonden [kapitalfond1]. Det er beslutningstagere i regi af [kapitalfond1], der har gjort brug af ydelserne med rådgivning og forundersøgelser ved vurderingen af, om købet af aktierne i [virksomhed2] A/S ville være en god investering. Levering af ydelserne er dermed sket til [kapitalfond1]. Den mulige investor kan ikke være selskabet. Beslutningen om at lade selskabet erhverve aktierne er en følge af beslutninger truffet i et andet regi. Tidspunktet for selskabets stiftelse og efterfølgende evne til retlig at fungere samt omstændighederne omkring de forudgående vurderinger om investeringen bevirker, at selskabet ikke kan betragtes som den mulige investor. Selskabet er følgelig heller ikke aftager af ydelserne med rådgivning og forundersøgelser.
Når selskabet ikke kan betragtes som den mulige investor, kan [virksomhed1] ApS ikke være rette omkostningsbærer af udgifterne til rådgivning og forundersøgelser, idet udgifterne netop er afholdt med henblik på at vurdere en investering. De kontraktlige forhold peger også herpå. Det er ikke selskabet, der er aftalepart for så vidt angår købet af rådgivning og forundersøgelser. Selskabet var heller ikke stiftet på det tidspunkt, hvor aftaler om køb af ydelserne blev indgået. Rådgivning og forundersøgelser er desuden sket forud for selskabets stiftelse.
Det er derudover Skattestyrelsens synspunkt, at udgifterne til rådgivning og forundersøgelser ikke kan leveres til et selskab, der efterfølgende stiftes. Køb af ydelser for at tilvejebringe et beslutningsgrundlag for en investor, kan ikke efterfølgende viderefaktureres efter, at beslutningen om investering er truffet. Såfremt det findes, at udgifterne i tilknytning til købet af aktierne skal afholdes af [virksomhed1] ApS, er det udtryk for en ikke momspligtig omkostningsfordeling, gave eller efter omstændighederne eventuelt en finansiel leverance.
Den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed er således, at selskabet hverken kontraktligt eller på anden måde kan anses for at være aftager af ydelserne med rådgivning og forundersøgelser i tilknytning til købet af aktierne i [virksomhed2] A/S. Der er ikke fremlagt materiale eller oplysninger, der indikerer, at det skulle forholde sig på anden måde. Selskabet kan derfor ikke være rette omkostningsbærer af udgifterne til rådgivning og forundersøgelser.
Det forhold, at der er sket fakturering til [virksomhed1] ApS fra leverandører af visse ydelser med rådgivning og forundersøgelser ændrer ikke på, at selskabet ikke anses for at være rette omkostningsbærer af udgifterne til disse ydelser. Det betragtes som en formel omstændighed, at der omkring tidspunktet for selskabets stiftelse og siden faktureres hertil, uden at det ændrer den økonomiske og forretningsmæssige virkelighed.
Der kan nærmere peges på, at leverancen af ydelserne fra [virksomhed10], der faktureret til selskabet den 30/6 2017, er aftalt forud for selskabets stiftelse. Der er fra [virksomhed10] leveret ydelser vedrørende [projekt1], og ydelserne består i Due Diligence og anden rådgivning, der må anses for at være gået til at træffe beslutning om, hvorvidt erhvervelsen af aktierne i [virksomhed2] A/S ville være en god investering. Der er derfor ingen indikationer for, at ydelserne er blevet anvendt i selskabet. Det er ikke tillagt vægt, at der ifølge faktura er en henvisning til ydelser leveret i perioden januar 2017 til 30. juni 2017.
Ydelserne fra [virksomhed12], der er faktureret til selskabet den 28/8 2017, er også aftalt forud for selskabets stiftelse. Ydelserne fra [virksomhed12] består tilsvarende i at tilvejebringe et grundlag for investor til at vurdere en mulig investering forud for erhvervelsen af aktierne samt yde rådgivning i processen med erhvervelsen af aktierne. Heri ligger, at aftager af ydelserne har været [kapitalfond1].
Ydelserne fra [virksomhed11] P/S er tilsvarende aftalt, leveret og faktureret forud for selskabets stiftelse. Ydelserne må desuden vurderes at være anvendt som beslutningsgrundlag for købet af aktierne i [virksomhed2] A/S, idet der er leveret bistand til due diligence for [projekt1].
Som anført findes udgifterne til rådgivning og forundersøgelser ikke at kunne leveres til et selskab, der efterfølgende stiftes. Som ligeledes anført findes en efterfølgende viderefakturering af disse udgifter til [virksomhed1]s at være udtryk for en ikke momspligtig omkostningsfordeling, gave eller efter omstændighederne eventuelt en finansiel leverance. Selskabets viderefakturering af udgifter til rådgivning og forundersøgelser fra [virksomhed8] A/S den 28/8 2017 er derfor ikke tillagt momsmæssig betydning. Det er desuden Skattestyrelsens holdning, at en mulig kommende viderefakturering af andre udgifter til rådgivning og forundersøgelse fra [kapitalfond1] til selskabet heller ikke kan tillægges momsmæssig betydning.
Det bemærkes, at Skattestyrelsen ikke har taget stilling til mulige fradrag for moms af udgifterne til rådgivning og forundersøgelser hos [kapitalfond1] eller andre parter, der har været deltagere i processen omkring købet af aktierne i [virksomhed2] A/S.
...
Viderefakturering af opsamlet viden
Det er selskabets synspunkt, at omkostningerne til ydelserne med rådgivning og forundersøgelser afholdt i tilknytning til erhvervelsen af [virksomhed2] A/S kan viderefaktureres til selskabet. Der henvises til, at ydelserne aldrig bliver endelig forbrugt, og at der ved købet af ydelserne er blevet opsamlet megen nyttig viden, der er væsentlig for selskabet. Til denne opfattelse skal det først og fremmest anføres, at ydelserne med due diligence m.v. retter sig mod investor, der er kapitalfonden [kapitalfond1]. Det er i regi af kapitalfonden, at ydelserne bruges til at træffe en beslutning om et muligt køb af [virksomhed2] A/S. Det er derfor, at udgifterne overhovedet afholdes, og ydelserne er målrettet denne beslutning. Udgifterne afholdes ikke for at sikre udvikling og drift af en virksomhed og den momspligtige aktivitet i [virksomhed1] ApS.
Den administrerende direktør og finansdirektøren i [virksomhed2] A/S er de samme både før og efter, at [virksomhed1] ApS har erhvervet det pågældende datterselskab. Den administrerende direktør og finansdirektøren i [virksomhed1] ApS er også de samme som i [virksomhed2] A/S. Direktionen i [virksomhed2] A/S er placeret i selskabet, og selskabets momspligtige indgriben i [virksomhed2] A/S består i leverancer af ledelse. For så vidt angår bestyrelsen i [virksomhed2] A/S er den tidligere formand [person6] efter skiftet i ejerkredsen nu næstformand. [person6] er også næstformand for bestyrelsen i [virksomhed1] ApS. [person6] er desuden en del af [...] familien, der har afhændet ejerandelene til [...] koncernen. Personsammenfaldet i ledelsesorganerne i selskabet og [virksomhed2] A/S før og efter skiftet i ejerkredsen må anses at udgøre en betydende indikation af, at leverancerne med due diligence m.v. ikke findes at kunne henføres til selskabet. Det forekommer tvivlsomt, at de selv samme ledelsesorganer ville bestille ydelser som due diligence m.v., når det, der skulle købes, i betydeligt omfang må formodes at være kendt viden.
Der er fra selskabets side peget på, at viden opsamlet ved afholdelsen af omkostningerne til rådgivning og forundersøgelser kan være samling af viden, der delvist var tilstede i virksomheden. Der er fra selskabets side ligeledes peget på, at den tilvejebragte viden kan opdeles i viden til brug for investeringsbeslutningen og viden, der kan bruges fremadrettet, hvorfor der er tungtvejende argumenter for, at moms ved tilvejebringelsen af den sidste type viden må kunne fradrages. Der er herunder peget på, at viden, der kan bruges fremadrettet, har medvirket til at afdække uudnyttede potentialer. Der er ligeledes peget på, at særlig rådgivning ved etableringen af finansieringen har haft et fremadrettet sigte. Skattestyrelsen skal til disse betragtninger som tidligere anført gøre gældende, at ydelserne med rådgivning og forundersøgelser er målrettet investor til brug for en beslutning om investering. Omkostninger hertil afholdes ikke for at sikre udvikling og drift af en virksomhed og den momspligtige aktivitet i [virksomhed1] ApS. Afdækning af uudnyttede potentialer samt rådgivning om finansieringen må også siges at være væsentlige elementer, der indgår i en beslutning om investering. Desuden skal der igen peges på, at det er usikkert, hvorvidt et selskabet ville købe viden, der i betydeligt omfang må formodes at være kendt.
Som tidligere anført, så anses selskabets betaling af omkostninger til rådgivning og forundersøgelser ikke at kunne vurderes uafhængig af den samlede handel ved erhvervelsen af [virksomhed2] A/S. Synspunkter om, at [virksomhed1] ApS helt selv kan bestemme, hvorvidt selskabet vil betale for og erhverve viden fra [kapitalfond1] er derfor ikke tillagt betydning.
Et synspunkt om, at ydelser bestilt kort tid inden erhvervelsen af [...] koncernen lige såvel kunne være bestilt efter erhvervelsen, forekommer ikke at indebære en fradragsret for moms for omkostningerne. Fradragsretten for moms må vurderes i den konkrete situation.
..."
Udtalelse fra Skattestyrelsen
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen den 20. marts 2024 udtalt følgende til selskabets bemærkninger af 1. marts 2024.
Heraf fremgår blandt andet:
"...
Det skal imidlertid indledningsvist gøres gældende, at Skattestyrelsen fastholder afgørelsen fra den 23. september 2019. Således fastholdes, at [virksomhed1] ApS ikke har fradrag for moms for omkostninger til rådgivning, forundersøgelser m.v. til brug for erhvervelsen af aktierne i [virksomhed2] A/S, idet selskabet ikke er rette omkostningsbærer.
...
Praksis og LPA-aftalen
Rådgiver henviser til praksis ifølge Den Juridiske Vejledning D.A.11.1.2.3, rette omkostningsbærer, hvor det blandt andet fremgår, at moms af udgifter til due diligence under visse forudsætninger kan fratrækkes i et datterselskab, som investorerne opretter med henblik på at købe ejerandele i det selskab, der ønskes opkøbt. Det er i den forbindelse en forudsætning, at investorerne ved købet af ydelserne med due diligence har haft til hensigt at viderefakturere udgifterne, og at denne viderefakturering skal understøttes af objektive momenter. Ligesom det er en forudsætning, at ydelserne er leveret og anvendes af datterselskabet til dettes momspligtige aktiviteter.
Rådgiver henviser ligeledes til en aftale betegnet "LPA", der må forstås at være en aftale mellem de endelige investorer og kommanditselskabet [virksomhed4] K/S, der skal erhverve koncernen, hvori [virksomhed1] ApS indgår. Rådgiver peger så på, at det følger af "LPA" (LPA-aftalen), at [virksomhed8] A/S kan bestemme, hvorhen omkostningerne til due diligence skal faktureres.
På baggrund af ovenstående synes det at være rådgivers synspunkt, at LPA-aftalen udgør det objektive moment, der understøtter hensigten om, at omkostningerne til due diligence skulle viderefaktureres til det senere oprettede selskab [virksomhed1] ApS.
Forinden Skattestyrelsens bemærkninger til disse betragtninger skal der imidlertid peges på, at det er vores opfattelse, at indholdet af udsnittet om LPA-aftalen omtalt i rådgivers indlæg må forstås at indeholde følgende:
[virksomhed4] K/S og investorerne (The Partnership) skal bære alle omkostninger ved due diligence m.v. i det omfang:
| · | tredjepart ikke bærer omkostningerne, eller |
| · | Manager ([virksomhed8] A/S) vælger ikke at opkræve omkostningerne hos det relevante investorselskab eller selv at betale omkostningerne. |
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at LPA-aftalen ikke udgør et objektivt moment, der understøtter hensigten om, at omkostningerne til due diligence skulle viderefaktureres til det senere oprettede selskab [virksomhed1] ApS. Til grund for denne vurdering ligger:
| · | LPA-aftalen rummer flere muligheder for, hvor omkostningerne til due diligence m.v. kan placeres. Omkostningerne forekommer således at kunne placeres hos investorerne (The Partnership), et nyoprettet selskab eller [virksomhed8] A/S. En tredje part kan også bære omkostningerne. [virksomhed8] A/S har dermed flere muligheder for at vælge, hvor omkostningerne til due diligence m.v. kan placeres. |
| · | Der synes derfor ikke i LPA-aftalen at være et objektivt moment for, at det på tidspunktet for [virksomhed8] A/S køb af ydelserne til due diligence m.v. klart har været hensigten, at netop det senere oprettede selskab [virksomhed1] ApS skulle afholde omkostninger til købet af disse ydelser. Omkostningerne til due diligence m.v. kunne være blevet placeret hos andre parter. |
| · | Det fremgår af rådgivers indlæg, at bestemmelsen i LPA-aftalen er indsat for at fastslå, at [virksomhed8] A/S ikke er rette omkostningsbærer af blandt andet omkostninger til due diligence m.v., da dette selskab blot er forvalter og ikke investor. Heri ligger, at bestemmelsen i LPA-aftalen er indsat for at friholde [virksomhed8] A/S som "rådgiver" for eventuelt at skulle afholde omkostningerne til due diligence m.v. og ikke fordi, at det hele tiden har været hensigten at placere omkostningerne netop i det senere oprettede selskab [virksomhed1] ApS. |
| · | Rådgiver har i sit indlæg gengivet et udsnit af LPA-aftalen. Selve LPA-aftalen er ikke fremlagt, og datoen for parternes indgåelse af aftalen (underskrift) er ikke oplyst. |
Som anført fremgår det også af uddraget af Den Juridiske Vejledning A.11.1.2.3, som rådgiver har citeret, at fradragsretten for moms forudsætter, at due diligence ydelserne er blevet leveret til datterselskabet, og er blevet anvendt af datterselskabet i forbindelse med dets momspligtige virksomhed. I den konkrete sag må due diligence ydelserne imidlertid betragtes som anvendt til at tilvejebringe et beslutningsgrundlag for investorerne om, hvorvidt købet af [virksomhed2] A/S er en god investering. Due diligence ydelserne er derfor ikke anvendt af [virksomhed1] ApS i forbindelse med selskabets momspligtige virksomhed. Det forhold, at beslutningen om selve købet af aktierne formelt træffes af selskabet, der efterfølgende er oprettet, ændrer ikke herpå. Dernæst må leverancen med due diligence ydelser anses for at være foretaget til investorerne, selv om der formelt måtte være faktureret til selskabet. Betingelsen for momsfradragsretten om, at due diligence ydelserne skal være leveret til og anvendt af [virksomhed1] ApS er derfor ikke opfyldt.
[virksomhed8] A/S - forvalter
Rådgiver omtaler, at [virksomhed8] A/S ikke har nogen selvstændig økonomisk interesse i udfaldet af forundersøgelserne til brug for beslutningen om erhvervelse af aktierne i [virksomhed2] A/S, idet [virksomhed8] A/S er forvalter for den "alternative investeringsfond [virksomhed4] K/S". Der forekommer således at blive peget på, at [virksomhed8] A/S har funktion som rådgiver. Det synes dog vanskeligt at se, at det forhold skulle ændre vurderingen af, hvem der er rette omkostningsbærer. Der må i denne sammenhæng henses til de faktiske forhold omkring, hvem der har truffet beslutningen om køb af ydelser med due diligence m.v., fået faktureret ydelserne og afholdt omkostningerne.
SKM2021.506.LSR - fakturering
Rådgiver har henvist til afgørelsen SKM2021.506.LSR, hvor Landskatteretten efter en konkret vurdering har fundet, at et datterselskab alene har fradragsret for moms af due diligence ydelser, hvis ydelserne direkte er faktureret fra leverandøren til datterselskabet. Det er imidlertid rådgivers opfattelse, at SKM2021.506.LSR adskiller sig fra klagesagen ved, at det i klagesagen er "helt entydigt, at ydelserne skal faktureres videre fra [virksomhed8] A/S". Skattestyrelsen skal hertil i forlængelse af det tidligere anførte bemærke, at ydelserne ifølge LPA-aftalen nok kan faktureres videre fra [virksomhed8] A/S, men at det ikke er fastslået præcist, hvorhen omkostningerne skal faktureres.
Rådgiver bemærker ligeledes, at der består en yderligere forskel mellem klagesagen og SKM2021.506.LSR ved, at [virksomhed8] A/S ikke er en del af koncernstrukturen i forhold til [virksomhed1] ApS, men skal anses for at være en tredjepart. Det er ikke uden videre tydeligt, hvad denne forskel skulle indebære, når der skal tages stilling til, hvem der er rette modtager af en fakturering.
Stillingtagen - rette omkostningsbærer
Rådgiver ønsker Skattestyrelsens stillingtagen til, hvem der er rette omkostningsbærer af omkostningerne til due diligence m.v., hvis disse omkostninger ikke kan henføres til [virksomhed1] ApS.
Det skal hertil gøres gældende, at der i afgørelsen om ændring moms fra den 23. september 2019 er taget stilling til, at [virksomhed1] ApS ikke er rette omkostningsbærer og dermed, at selskabet ikke kan fratrække moms vedrørende udgifterne til forundersøgelser, rådgivning, due diligence m.v. Skattestyrelsen skal ikke anvise, hvem der måtte have været rette omkostningsbærer og dermed kan have haft en mulig fradragsret for moms.
Det skal også tilføjes, at det ved vurderingen af [virksomhed1] ApS momsfradragsret for udgifter til forundersøgelser, rådgivning, due diligence m.v. ikke kan anses at have betydning, hvem der i givet fald måtte være rette omkostningsbærer af disse udgifter.
..."
Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabet har ret til fradrag af købsmoms samlet 4.807.779 kr. for perioden 17. maj 2017 til 30. september 2017 af udgifter til rådgivning og forundersøgelse afholdt af selskabet i forbindelse med erhvervelsen af aktierne i datterselskabet.
Selskabet har til støtte for sin påstand anført:
"...
Argumentation
Retspraksis fra EU-Domstolen (blandt andet sag C-108/14, Larentia + Minerva) samt dansk praksis (SKM2018.521.SKTST) fastslår, at der kan opnås momsfradrag for omkostninger ved køb af selskaber, når købet sker med henblik på levering af momspligtige ydelser til det købte selskab.
Det ligger implicit i denne praksis, at et købende selskab er rette omkostningsbærer for omkostninger relateret til opkøbet.
Skattestyrelsen har dog på trods af ovennævnte praksis afvist, at [virksomhed1]s kan fradrage momsen. Som vi læser Skattestyrelsens afgørelse, er der to begrundelser:
| - | Omkostningerne er indledningsvist faktureret til / leverandøren har indgået aftale med [virksomhed8] A/S, og i det tilfælde, at omkostningerne viderefaktureres til [virksomhed1]s, anser Skattestyrelsen viderefaktureringen for en momsfri omkostningsfordeling, gave eller finansiel leverance, og de anser således ikke en viderefakturering for at have momsmæssig betydning. |
| - | Omkostningerne er afholdt, for at investor kan træffe en beslutning om, hvorvidt der skal foretages et opkøb - men det er ikke [virksomhed1]s, der skal anses for at være "investor". |
Vi er som nævnt indledningsvist uenige i Skattestyrelsens opfattelse og argumenterer for dette.
Ad 1 - Skattestyrelsens argument om at aftalerne er initieret inden stiftelsen af [virksomhed1]s
Skattestyrelsen tillægger det betydning, at omkostningerne vedrørende forundersøgelse og rådgivning vedrørende købet af [virksomhed2] A/S er sket inden stiftelsen af [virksomhed1]s.
[virksomhed1]s er stiftet med henblik på at erhverve aktierne i [virksomhed2] A/S, og har til hensigt at fakturere managementydelser til selskabet.
De pågældende omkostninger vedrørende forundersøgelse og rådgivning er faktureret i perioden 31. januar - 28. august 2017. Selskabet er stiftet 17. maj 2017, og aktierne i [virksomhed2] A/S er erhvervet den 30. juni 2017. Aftalegrundlagene for de pågældende leverancer er indgået før stiftelsen af [virksomhed1]s og derfor indgået med [virksomhed8] A/S, som også i enkelte tilfælde har modtaget fakturaerne for arbejdet og lagt ud for betalingen. Fakturaerne er dog efter selskabets stiftelse bogført og betalt af [virksomhed1]s, enten direkte eller via [virksomhed8] A/S.
I forhold til retten til at fratrække moms på omkostninger er det ikke en hindring, at det selskab, der skal levere momspligtige ydelser, ikke har været etableret på det tidspunkt, de pågældende omkostninger er afholdt, jf. EU-Domstolens dom i C-280/10, Polski Trawertyn.
Ifølge denne dom kan der ikke nægtes momsfradrag, fordi omkostningerne er afholdt af de stiftende interessenter i et selskab, inden dette selskab er stiftet. Det forhold, at selskabet, som skal afholde omkostningerne, endnu ikke er stiftet, kan således ikke få betydning for retten til momsfradrag.
Præmis 29:
"Domstolen har ligeledes fastslået, at princippet om momsens neutralitet med hensyn til afgiftsbyrden på virksomhederne nødvendiggør, at de første investeringsomkostninger, der afholdes til brug for og med henblik på en virksomhed, betragtes som led i den økonomiske virksomhed, og at det ville stride mod nævnte princip at antage, at en økonomisk virksomhed først begynder på det tidspunkt, hvor en fast ejendom faktisk udnyttes, dvs. når en afgiftspligtig indtægt opstår. En hvilken som helst anden fortolkning ville medføre, at den erhvervsdrivende måtte bære merværdiafgiften i forbindelse med økonomisk virksomhed uden nogen mulighed for at fradrage denne, og ville på vilkårlig måde gøre forskel på investeringsomkostningerne før og under den faktiske udnyttelse af den faste ejendom (jf. bl.a. Rompelman-dommen, præmis 23, og INZO-dommen, præmis 16)."
Samt præmis 32:
"Det forhold, at et indskud af en fast ejendom i et selskab, der udføres af selskabets interessenter, er en momsfritaget transaktion, og den omstændighed, at nævnte interessenter ikke modtager moms under denne transaktion, kan dermed ikke have til følge, at disse må bære momsen i forbindelse med økonomisk virksomhed uden nogen mulighed for at fradrage denne eller få tilbagebetaling herfor (jf. i denne retning Rompelman-dommen, præmis 23).
[virksomhed8] A/S er management selskab for [virksomhed4] K/S, som via ejerskab i underliggende selskaber har aktiemajoriteten i [virksomhed1]s. [virksomhed4] K/S er således én af stifterne af [virksomhed1]s.
Det er i den ovennævnte praksis, C-280/10, Polski Trawertyn, ikke en hindring for momsfradrag i et senere stiftet selskab, at det pågældende selskab ikke er stiftet på tidspunktet for rekvirering af forundersøgelserne og rådgivningen. Det vigtige er ifølge EU-Domstolen, at det senere stiftede selskab drager nytte af de omtvistede ydelser, og bruger dem til momspligtig aktivitet.
Der kan desuden ikke lægges vægt på, hvem der har indgået den skriftlige aftale, når den faktiske fakturering, betalingen heraf og faktum i øvrigt understøtter, at leverandørerne har leveret til [virksomhed1]s. Se hertil præmis 45 i C-280/10, Polski Trawertyn:
"Idet umulighed for Polski Trawertyn for at udøve retten til fradrag af betalt indgående moms skyldes den omstændighed, at dette selskab hverken var momsregistreret eller -identificeret på tidspunktet for udfærdigelsen af fakturaen for den nævnte erhvervelse, og at fakturaen følgelig var blevet udstedt til interessenterne, må denne umulighed anses for at være resultatet af en ren formel forpligtelse, på trods af at der, som den forelæggende ret har konstateret, er identitetssammenfald mellem de personer, der har betalt den indgående moms, og de, der udgør Polski Trawertyn".
Det er således vores opfattelse, at argumentet om, at der ikke er momsfradrag, fordi omkostningerne er fakturereret og afholdt før selskabets stiftelse, ikke får betydning i vurderingen af [virksomhed1]s ret til at fradrage moms.
Ad 2 - Skattestyrelsens argument om at det ikke er [virksomhed1]s, der benytter omkostningerne
Skattestyrelsen har yderligere begrundet sin afgørelse med, at omkostningerne ikke kan fratrækkes af [virksomhed1]s, da omkostningerne er afholdt, for at investor kan træffe en beslutning, men at det ikke er [virksomhed1]s, der i denne sammenhæng skal betragtes som investor. Skattestyrelsen lægger i den forbindelse vægt på, at fakturaer i et vist omfang er udstedt til [virksomhed8] A/S, og at aftalerne vedrørende omkostningerne er indgået med [virksomhed8] A/S.
Omkostningerne bør efter vores opfattelse afholdes i det selskab, de formelt bruger den tilegnede viden til at træffe den formelle beslutning om køb af den pågældende virksomhed. Det er utvivlsomt [virksomhed1]s, der har købt aktierne i [virksomhed2] A/S, og beslutningen om dette køb er utvivlsomt truffet af bestyrelsen i [virksomhed1]s. Bestyrelsen bestod på beslutningstidspunktet af repræsentanter for den samlede ejerkreds.
Omkostningerne er da også blevet betalt af [virksomhed1]s, hvilket underbygger, at det rent faktisk er selskabets omkostninger, især fordi selskabet ikke er ejet 100 % af [virksomhed4] K/S.
Skattestyrelsen synes at pege på [virksomhed8] A/S, eller [virksomhed4] K/S, som investor. Det er imidlertid ikke korrekt, jf. den vedlagte ejerstruktur, da der på flere niveauer i strukturen kommer yderligere ejere ind. [virksomhed4] K/S anser derfor ikke sig selv for at være rette omkostningsbærer, hvorfor der er sket en viderefordeling.
En del af dialogen med Skattestyrelsen har derfor drejet sig om, hvorvidt de kan anse [virksomhed1]s for rette omkostningsbærer, i det tilfælde hvor [virksomhed8] A/S, i forlængelse af at omkostningerne er betalt, viderefakturerer dem til [virksomhed1]s, således at de ender i dette selskab.
I den forbindelse har Skattestyrelsen givet udtryk for, at en sådan viderefakturering ikke vil blive tillagt momsmæssig betydning. Skatteankestyrelsen giver udtryk for, at en sådan omkostningsfordeling ikke er momspligtig, men en gave eller efter omstændighederne en finansiel leverance.
Vi er uenige i Skattestyrelsens to forklaringer på, hvordan omkostningerne kan være betalt af [virksomhed1]s.
I forhold til vurderingen af rette omkostningsbærer kan det i øvrigt udledes af SKM2007.125.VLR, at det er det umiddelbart købende selskab, da der i sagen gives fradrag for en række udgifter til forundersøgelse og rådgivning. Den skønsmæssige begrænsning, som var dagældende praksis og sagens kerne, er nu ændret, jf. SKM2018.521.SKTST.
Efter vores opfattelse er der således ikke tvivl om, at gældende retspraksis betyder, at [virksomhed1]s er rette omkostningsbærer, som dette begreb er beskrevet i juridisk vejledning, afsnit D.A.11.1.2.3. Ifølge dette afsnit er det en grundlæggende betingelse for momsfradragsret, at udgiften er afholdt af en afgiftspligtig person, der har optrådt i denne egenskab ved købet. Supplerende er det en betingelse, at varen eller ydelsen er leveret til virksomheden. Se ML § 37, stk. 2, nr. 1 og momssystemdirektivets artikel 168, litra a).
Efter vores opfattelse er ydelserne leveret til [virksomhed1]s, som også har betalt for disse. Det er korrekt, at det skriftlige aftalegrundlag for forundersøgelsen og rådgivningsydelserne er indgået med [virksomhed8] A/S. Det må dog alene anses for en formel og nødvendig konsekvens af, at selskabet endnu ikke har været stiftet, og ydelserne skal derfor anses for at være leveret til [virksomhed1]s med ret til fradrag. I den forbindelse henviser vi igen til EU-Domstolens dom i C-280/10, Polski Trawertyn, præmis 48:
"Domstolen har for det andet fastslået, at selv om en faktura i denne forbindelse ganske vist har en væsentlig dokumentationsfunktion, idet den kan indeholde kontrollerbare oplysninger, er der tilfælde, hvor oplysningerne gyldigt kan etableres på anden vis end gennem en faktura, og hvor kravet om besiddelse af en faktura, der på alle punkter er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2006/112, ville kunne bringe en afgiftspligtig persons fradragsret i fare (jf. i denne retning dom af 1.4.2004, sag C-90/02, Bockemühl, Sml. I, s. 3303, præmis 51 og 52)."
..."
Selskabets yderligere bemærkninger til sagen
Selskabet har den 1. marts 2024 fremsendt følgende bemærkninger til mødet med Skatteankestyrelsens sagsbehandler:
"...
Udvikling i praksis siden 2019 (klagetidspunktet)
På kontormødet drøftede vi den praksis, som er dannet efter den 19. december 2019, hvor vi, på vegne af [virksomhed1] ApS, indsendte klage til Skatteankestyrelsen. Der er dannet ny praksis både i Den juridiske vejledning og i form af afgørelser fra Landsskatteretten.
I det følgende redegør vi for, hvorfor vores fortolkning af praksis fører til, at [virksomhed1] ApS er berettiget til et momsfradrag:
Den juridiske vejledning, Afsnit D.A.11.1.2.3 - rette omkostningsbærer
Skattestyrelsen har i Den juridiske vejledning 2022-1 indsat et afsnit om rette omkostningsbærer i forbindelse med due diligence ydelser. Det er indsat som en præcisering af gældende praksis. Vi hæfter os særligt ved følgende i afsnittet:
"Indkøber eksempelvis en investor due diligence ydelser med henblik på at vurdere, hvorvidt investoren ønsker at opkøbe et selskab, så er udgangspunktet, at investoren ikke har momsfradragsret for disse omkostninger, idet erhvervelse af kapitalandele som udgangspunkt ikke er økonomisk virksomhed i momslovens forstand. Se også EU-Domstolens dom i sagen C-16/00, Cibo Participations.
I det tilfælde, hvor en investor imidlertid opretter et datterselskab, som skal opkøbe selskabet på investorens vegne, og investoren viderefakturerer due diligence ydelserne helt eller delvist til datterselskabet, opstår spørgsmålet, hvorvidt investoren på den baggrund kan fradrage momsen af sit indkøb af due diligenceydelserne.
Ved denne vurdering skal der henses til, om investoren på tidspunktet for købet af due diligence ydelserne har haft til hensigt at viderefakturere disse til datterselskabet, hvilket skal understøttes af objektive momenter. Det påhviler investoren at dokumentere dette. Typisk vil due diligence ydelserne imidlertid på tidspunktet for købet af ydelserne alene være indkøbt til brug for investors overvejelser i relation til et eventuelt køb af selskabet, hvorfor der ikke vil være momsfradragsret. Momsfradraget kan heller ikke "genoplives", såfremt investoren senere skulle vælge at viderefakturere due diligence ydelserne.
I relation til datterselskabets momsfradragsret for tilfakturerede due diligence ydelser følger det af momssystemdirektivets artikel 168, at fradragsretten forudsætter, at due diligence ydelserne er blevet leveret til datterselskabet, og at due diligence ydelserne bliver anvendt af datterselskabet i forbindelse med dets momspligtige virksomhed. Det påhviler datterselskabet af dokumentere dette."
Afsnittet kan således tages til udtryk for, at Skattestyrelsen generelt anerkender, at due diligence ydelser kan viderefaktureres, hvis indkøber har haft dette til hensigt.
[virksomhed8] A/S har i denne sag alene afholdt omkostningerne i kraft af, at selskabet er forvalter for den alternative investeringsfond [virksomhed4] K/S. [virksomhed8] A/S har dermed ikke en selvstændig økonomisk interesse i udfaldet af forundersøgelsen.
Af LPA'en mellem parterne ([virksomhed4] K/S og investorerne) fremgår det også tydeligt, at kan bestemme, hvorhen udgifter til f.eks. due diligence skal faktureres:
The Partnership shall bear its Partnership Proportion of all professional fees and costs including tax advisors, legal accounting, consultants, administrators, paying agents, depositary, intermediary and other costs, fees and expenses relating to evaluating, developing, negotiating, structuring, trading, settling, monitoring and holding Investments (including Abort costs) to the extent that :
| - | such costs are not borne by a third party; or |
| - | the Manager does not elect (and, for the avoidance of doubt, the Manager may decide whether or not to make such election in its absolute discretion) either to charge any such fees, costs and expenses to the relevant Investee Company or to pay any such fees, costs and expenses itself (including costs and expenses relating to edging arrangements) (together in each case with any Tax thereon, after ensuring that there is no double counting) . |
Bestemmelsen er sat ind for at fastslå, at [virksomhed8] A/S ikke er rette omkostningsbærer af f.eks. due diligence ydelser. Det skyldes, at [virksomhed8] A/S ikke er investor, men blot forvalter.
Det er med baggrund i denne bestemmelse, at [virksomhed8] A/S har besluttet, at det rigtige sted at fakturere omkostningerne er [virksomhed1] ApS, som er det købende selskab. Det er bestyrelsen i [virksomhed1] ApS, som har truffet den formelle beslutning om køb af aktier, og beslutningen er taget på det beslutningsgrundlag, som [virksomhed8] A/S har været med til at fremskaffe, vurdere og afgive en investeringsbeslutning på baggrund af.
Det var således alene en formalitet, at fakturaerne er sendt til [virksomhed8] A/S, som i hele processen agerer på vegne af andre. [virksomhed8] A/S har hele tiden haft til hensigt at viderefakturere dem, jf. teksten i Den juridiske vejledning.
SKM2021.506.LSR - Rette omkostningsbærer
I teksten i Den juridiske vejledning er der endvidere indsat følgende tekst:
Landsskatteretten har i SKM2021.506.LSR fastslået, at datterselskabet i disse situationer alene kan anses for at have fået leveret due diligence ydelserne, såfremt due diligence ydelserne er faktureret direkte fra rådgiveren til datterselskabet. Efter en konkret vurdering fandt Landsskatteretten, at ydelser oprindeligt faktureret af rådgiverne til investor/sælger, men viderefaktureret til datterselskabet, ikke var blevet leveret til datterselskabet. Dette uagtet datterselskabet var i besiddelse af en faktura fra investor/sælger. Datterselskabet kunne derfor alene fradrage momsen af due diligence ydelser, som datterselskabet havde fået faktureret direkte fra rådgiver.
Afsnittet kan synes i modstrid med det tidligere om, at due diligence ydelser kan viderefaktureres, hvis det har været hensigten fra start. Vi hæfter os imidlertid ved, at der i Skattestyrelsens forklaring står, at kendelsens udfald er baseret på en konkret vurdering. Dermed er det altså ikke i alle tilfælde sådan, at ydelser skal være faktureret direkte fra en leverandør til et selskab, før den endelige omkostningsbærer også kan anses for at være den rette omkostningsbærer.
Efter vores læsning af SKM2021.506.LSR, ligger den konkrete vurdering i, at der ikke var en hensigt på rekvireringstidspunktet om, at den første rekvirent af ydelser skulle viderefakturere ydelserne. Dette adskiller sig som nævnt fra nærværende klagesag om [virksomhed1] ApS, hvor det er helt entydigt, at ydelserne skal faktureres videre fra [virksomhed8] A/S.
Der er yderligere forskelle mellem nærværende sag og SKM2021.506.LSR.
I modsætning til H4 Holding A/S og moderselskabet H6 S.a.r.l. er [virksomhed8] A/S dermed ikke en del af koncernstrukturen, men skal i stedet anses som en tredjepart.
(...)"
I det tilfælde, at Skatteankestyrelsen mener, at [virksomhed1] ApS ikke kan anses som rette omkostningsbærer, skal vi anmode Skatteankestyrelsen om at tage stilling til, hvilket selskab i koncernen der kan anses for at opfylde betingelserne, da det tilsvarende ikke er konkretiseret af Skattestyrelsen.
..."
Den 19. april 2024 har selskabet fremsendt følgende supplerende bemærkninger til Skattestyrelsens indlæg af 20. marts 2024. Heraf fremgår blandt andet:
"...
Bemærkninger
Skattestyrelsen fastholder, at [virksomhed1] ApS ikke er rette omkostningsbærer for de afholdte omkostninger til forundersøgelse og rådgivning vedrørende købet af [virksomhed2] A/S. Afslutningsvist anfører Skattestyrelsen, at de ikke kan anvise, hvem der er rette omkostningsbærer, og at hvem der måtte anses for at være rette omkostningsbærer, ikke har betydning for [virksomhed1] ApS' mulighed for momsfradrag.
Efter vores opfattelse er det problematisk, at Skattestyrelsen ikke vil forholde sig til, hvem der er rette omkostningsbærer. Skattestyrelsens argumentation for, at [virksomhed1] ApS ikke er rette omkostningsbærer, er, at det ikke stod klart på det tidspunkt, hvor [virksomhed8] A/S initierede due diligence-ydelserne, at lige netop [virksomhed1] ApS skulle bære udgifterne. På det tidspunkt, hvor [virksomhed8] A/S initierede ydelserne, stod det ikke klart i det hele taget, hvem der skulle bære udgifterne. Det eneste, der stod klart, var, at udgifterne kunne viderefaktureres af [virksomhed8] A/S, fordi [virksomhed8] A/S reelt kun er rådgiver, og derfor ikke skal afholde udgifter forbundet med investeringer.
Med Skattestyrelsens argumentation for, at [virksomhed1] ApS ikke er rette omkostningsbærer, vil ingen reelt kunne anses som rette omkostningsbærer. Det er derfor, at Skattestyrelsens manglende stillingtagen er problematisk.
Det, der fremgår af det nye afsnit i Den juridiske vejledning (se afsnit D.A.11.1.2.3 under overskriften "Due diligence ydelser) er, at due diligence-ydelser kan viderefaktureres. Det har Skattestyrelsen ikke anerkendt i sagen vedrørende [virksomhed1] ApS, da de anser ydelserne for at være endelig forbrugt af [virksomhed8] A/S. Det er ydelserne ikke.
Udgifterne er indledningsvist blevet afholdt af [virksomhed8] A/S. Dog er det i relation til vurderingen af rette omkostningsbærer vigtigt at holde sig for øje, at dette spørgsmål i første omgang netop er en vurdering af, hvem der er den rette til at bære udgiften. Eftersom [virksomhed8] A/S er management selskab (rådgiver), er det alene en formalitet, at udgifterne til undersøgelser indledningsvist er afholdt af selskabet. Det kan dermed ikke være [virksomhed8] A/S, der er rette omkostningsbærer.
I sin udtalelse anfører Skattestyrelsen, at [virksomhed1] ApS ikke anvender due diligence-ydelserne til en momspligtig aktivitet, og at selskabet dermed ikke kan være rette omkostningsbærer. Efter vores vurdering bytter Skattestyrelsen rundt på rækkefølgen i de relevante vurderinger.
Første skridt i vurderingen i den forbindelse er at konstatere, hvorvidt den afgiftspligtige person er rette omkostningsbærer af udgifterne og derefter at undersøge, om ydelserne er anvendt i forbindelse med den afgiftspligtiges momspligtige aktivitet. Hvis dette kan besvares bekræftende, vil der være mulighed for momsfradrag. I dette tilfælde er [virksomhed1] ApS rette omkostningsbærer, idet selskabet har anvendt ydelserne, og udgifterne til ydelserne er afholdt i forbindelse med opstart af momspligtig aktivitet, hvorfor betingelserne for momsfradrag, jf. momsloven § 37 er opfyldt.
Skattestyrelsen lægger fortsat vægt på, hvem der har indgået aftalerne med leverandørerne om forundersøgelser, på trods af at faktureringen samt den faktiske afholdelse af udgifterne understøtter, at det reelt er [virksomhed1] ApS, der har anvendt ydelserne til at træffe beslutningen om at købe datterselskabet.
Efter EU-praksis er det ikke en hindring for momsfradrag, at det pågældende selskab ikke var stiftet på tidspunktet for rekvireringen af forundersøgelserne. Det vigtigste er, at selskabet drager nytte af ydelserne og anvender dem til momspligtig aktivitet.
Dette understøttes også af EU-dommenC-280/10, Polski Trawertyn, præmis 45: "Idet umuligheden for Polski Trawertyn for at udøve retten til fradrag af betalt indgående moms skyldes den omstændighed, at dette selskab hverken var momsregistreret eller -identificeret på tidspunktet for udfærdigelsen af fakturaen for den nævnte erhvervelse, og at fakturaen følgelig var udstedt til interessenterne, må denne umulighed anses for at være resultatet af en rent formel forpligtelse, på trods af at der, som den forelæggende ret har konstateret, er identitetssammenfald mellem de personer, der har betalt den indgående moms, og de, der udgør Polski Trawertyn."
I EU-dommen var der identitetssammenfald mellem dem, der havde afholdt omkostningen samt Polski Trawertyn, mens der i den foreliggende sag i stort omfang er identitetssammenfald mellem dem, undersøgelserne er iværksat på vegne af samt det selskab, der i sidste ende bærer omkostningen - [virksomhed1] ApS. Det bør ikke have en påvirkning på bedømmelsen, at [virksomhed8] A/S indledningsvist afholdt udgifterne.
Den økonomiske og faktiske virkelighed er således, at det er bestyrelsen i [virksomhed1] ApS, der har taget beslutningen i forhold til købet af aktierne i [virksomhed2] ApS. Alle beslutninger i et selskab sker på vegne af ejerne/investorerne. Det er imidlertid ikke ensbetydende med, at det er ejerne/investorerne, der direkte er rette omkostningsbærer. Investorer betaler altid indirekte deres del af omkostningerne i et selskab via et mindre overskud og udbytte. Det samme gør sig gældende for udgifter til forundersøgelserne til brug for beslutningen af købet af [virksomhed1] ApS. Skattestyrelsen anfører adskillige gange, at due diligence-ydelser er anvendt som beslutningsgrundlag for investorerne om, hvorvidt købet af [virksomhed2] ApS er en god investering. Vi er enige i dette udsagn, men vi mener, at investorerne er selskabet [virksomhed1] ApS - og ikke aktionærerne i [virksomhed1] ApS eller investorerne i den alternative investeringsfond [fond1] Vi gør opmærksom på, at der hele tiden har været minoritetsejere i ejerstrukturen.
Skattestyrelsens udtalelse vedrører også LPA-aftalen, som er det indledende aftalegrundlag mellem [virksomhed8] A/S samt investorerne i den alternative investeringsfond [fond1] Denne aftale regulerer størrelsen af [virksomhed8] A/S' honorar om, hvorvidt selskabet kan udskiftes som management selskab samt reguleringen af selskabets beføjelser til at indgå aftaler med eksterne leverandører. Formålet med bestemmelserne er således at sikre, at det ikke er [virksomhed8] A/S, der bærer omkostningerne til eksterne leverandører, men i stedet at det er det selskab, der drager nytte af ydelserne, der bærer udgifterne.
Skattestyrelsen anfører, at LPA-aftalen ikke udgør et objektivt moment, der understøtter hensigten om, at due diligence-omkostningerne skulle viderefaktureres til [virksomhed1] ApS, idet LPA-aftalen ikke direkte nævner [virksomhed1] ApS. Vi er uenige i dette - efter vores opfattelse er en indgået aftale mellem parter et objektivt moment, som med al tydelighed viser, at udgifterne kun foreløbigt betales af [virksomhed8] A/S.
Skattestyrelsen anfører endelig, at betingelsen om, at due diligence-ydelserne skal været leveret til (og anvendt af) [virksomhed1] ApS, ikke er opfyldt. Vi skal i den forbindelse gøre opmærksom på, at [virksomhed1] ApS har afholdt omkostningerne til følgende fakturaer: [virksomhed14], [virksomhed11], Implement samt [virksomhed13], idet omkostningerne er blevet viderefaktureret 1:1 fra [virksomhed8] A/S, så [virksomhed1] ApS endeligt har båret omkostningerne til disse omkostninger.
Herudover skal vi gøre opmærksomme på, at fakturaerne fra [virksomhed10] den 27. juni 2017 og [virksomhed12] den 28. august 2017 med et momsbeløb på henholdsvis 1.284.318 kr. og 2.504.485 kr. er faktureret direkte til [virksomhed1] ApS, hvorfor Skatteankestyrelsen ikke kan nægte fradrag for disse, da betingelsen om, at ydelserne er faktureret og leveret til [virksomhed1] ApS, i hvert fald i disse tilfælde, er opfyldt.
..."
Retsmøde
Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:
"...
Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens forslag til, hvordan Landsskatteretten skal afgøre sagen. Vi har herudover ikke yderligere kommentarer til indstillingen.
..."
Selskabets bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Selskabets repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:
"...
Klager har i perioden afholdt en række omkostninger til due diligence og rådgivning forud for opkøbet af [virksomhed2] A/S. Klager har efterfølgende leveret momspligtige management- og administrationsydelser til det opkøbte selskab, hvilket er i tråd med Klagers hensigt allerede på erhvervelsestidspunktet. De afholdte omkostninger er faktureret til Klager både direkte fra rådgiverne og som viderefaktureringer fra [virksomhed8] A/S.
Der skal i sagen således tages stilling til hvorvidt Klager er berettiget til momsfradrag for 1) rådgiveromkostninger faktureret direkte til Klager samt 2) rådgiveromkostninger faktureret til [virksomhed8] A/S forud for stiftelsen af Klager, hvorefter disse er viderefaktureret til Klager efter Klagers stiftelse.
- Ydelser faktureret direkte til Klager
Der er udstedt fakturaer fra henholdsvis [virksomhed10], [virksomhed17] og [virksomhed12] direkte til Klager. Fakturaerne vedrørende en række forskellige ydelser, herunder blandt andet juridisk due diligence, juridisk assistance i forbindelse med indgåelse og udarbejdelse af købsaftalen (SPA) med sælger af [virksomhed2] A/S samt rådgivning og assistance vedr. værdiansættelse og finansiering af Klagers køb af [virksomhed2] A/S.
Da der blandt andet er tale om rådgivning og assistance til fastlæggelse af de aftalevilkår som Klager bliver direkte forpligtet af i købsaftalen samt rådgivning om Klagers låne- og finansieringsforhold ved opkøbet, må Klager anses for at være rette omkostningsbærer for disse omkostninger. Det er således ikke korrekt, når Skatteankestyrelsen angiver, at de afholdte omkostninger alene er i aktionærernes interesse. Selvfølgelig har aktionærerne en interesse i Klagers virksomhed, da virksomheder per definition varetager aktionærernes interesse. Dette medfører dog ikke, at aktionærerne er rette omkostningsbærer af de afholdte omkostninger, da de vedrører Klagers direkte forhold, herunder assistance til udarbejdelse af Klagers købsaftale m.v.
Det er således vores klare opfattelse, at Klager er berettiget til momsfradrag for disse omkostninger, og at dette er i overensstemmelse med Skattestyrelsens egen praksis, hvorefter der er fradrag for omkostninger til blandt andet due diligence i forbindelse med opkøb af selskaber, når dette sker med henblik på at skulle levere momspligtige ydelser til det opkøbte selskab og når faktura er udstedt direkte til det opkøbende selskab. Denne praksis fremgår direkte af Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit D.A.11.1.2.3 Rette omkostningsbærer, hvor følgende fremgår;
"I relation til datterselskabets momsfradragsret for tilfakturerede due diligence ydelser følger det af
momssystemdirektivets artikel 168, at fradragsretten forudsætter, at due diligence ydelserne er blevet leveret til datterselskabet, og at due diligence ydelserne bliver anvendt af datterselskabet i forbindelse med dets momspligtige virksomhed. Det påhviler datterselskabet af dokumentere dette.
Typisk vil datterselskabet udøve momsfradragsretten med henvisning til, at datterselskabet leverer eller agter at levere momspligtige administrationsydelser til det selskab, som påtænkes opkøbt. EU-Domstolen har anerkendt, at der i disse tilfælde kan opstå en momsfradragsret, jf. bl.a. EU-Domstolens dom i sagen C-249/17, Ryanair.
Landsskatteretten har i SKM2021.506.LSR fastslået, at datterselskabet i disse situationer alene kan anses for at have fået leveret due diligence ydelserne, såfremt due diligence ydelserne er faktureret direkte fra rådgiveren til datterselskabet. Efter en konkret vurdering fandt Landsskatteretten, at ydelser oprindeligt faktureret af rådgiverne til investor/sælger, men viderefaktureret til datterselskabet, ikke var blevet leveret til datterselskabet. Dette uagtet datterselskabet var i besiddelse af en faktura fra investor/sælger. Datterselskabet kunne derfor alene fradrage momsen af due diligence ydelser, som datterselskabet havde fået faktureret direkte fra rådgiver" [vores fremhævning].
Skattestyrelsen har således opstillet følgende to kriterier, der begge skal være opfyldt førend der kan indrømmes fradrag for transaktionsomkostninger:
1. Der skal være hensigt om at levere momspligtige administrationsydelser til det opkøbte selskab
2. Transaktionsomkostningerne skal være faktureret direkte fra rådgiver til selskabet
For så vidt angår fakturaerne fra [virksomhed10], [virksomhed17] og [virksomhed12] er begge ovenstående kriterier opfyldt.
Ovenstående praksis er baseret på Landsskatterettens egen afgørelse i SKM2021.506.LSR, hvorefter Landsskatteretten konkluderede, at et selskab var berettiget til momsfradrag for due diligence omkostninger faktureret direkte til selskabet, når disse omkostninger var afholdt med henblik på levering af momspligtige management- og administrationsydelser til de opkøbte datterselskaber. Det fremgår af sagens faktum i SKM2021.506.LSR, at faktura fra advokat R1 udstedt direkte til selskabet, hvorefter der indrømmes fradrag for momsen, vedrører juridisk assistance i perioden 7. februar 2013-28. juni 2013, og altså også vedrører perioden forud for selskabets stiftelse 19. april 2013.
Omstændighederne omkring Klager er dermed direkte sammenlignelig med forholdende i SKM2021.506.LSR, og det er således vores opfattelse, at Klager tilsvarende er berettiget til fradrag af omkostninger faktureret til Klager direkte fra rådgivere, dvs. fakturaer fra [virksomhed10], [virksomhed17] og [virksomhed12], uagtet at en del af ydelserne vedrører perioden forud for stiftelsen af Klager.
Landsskatteretten skal således i nærværende sag tage stilling til præcis samme spørgsmål som Landsskatteretten allerede har taget stilling til i SKM2021.506.LSR, hvor Landsskatteretten nåede frem til den konklusion, at der netop er fradrag for rådgiveromkostninger, når disse er faktureret fra rådgivere direkte til det opkøbende selskab.
Klager skal som følge heraf fastholde, at Klager er berettiget til momsfradrag for fakturaerne udstedt til Klager af [virksomhed10], [virksomhed17] og [virksomhed12].
- Ydelser viderefaktureret til Klager
Der er udstedt en faktura fra [virksomhed8] A/S til Klager. Fakturaen vedrørende viderefakturering af en række transaktionsomkostninger leveret og faktureret af [virksomhed11], Implement, [virksomhed13] og [virksomhed14] forud for stiftelsen af Klager.
Der er hovedsageligt tale om levering af ydelser bestående af operationel due diligence vedrørende opkøbet af [virksomhed2] A/S. Nærværende scenarie adskiller sig fra ovenstående scenarie, da ydelserne her ikke er faktureret direkte til Klager, men er faktureret til [virksomhed8] A/S, der efterfølgende har viderefaktureret omkostningerne til Klager, da Klager er anset for rette omkostningsbærer.
Landsskatteretten skal således tage stilling til hvorvidt fradragsretten fortabes, når transaktionsomkostninger ikke er faktureret direkte til det opkøbende selskab, men afholdt på vegne af det opkøbende selskab, jf. vores indlæg i sagen af 1. marts 2024, forud for stiftelsen af det opkøbende selskab, og derefter viderefaktureret til det opkøbende selskab.
Et lignende spørgsmål, har EU-Domstolen taget stilling til i dommen i sag C-280/10, Polski Trawertyn, der også er refereret i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning afsnit D.A.11.1.2.3;
"Sagen omhandlede momsfradrag for udgifter i forbindelse med købet af et stenbrud, som skulle anvendes til økonomisk virksomhed i et selskab.
Udgifterne var faktureret til et selskabs interessenter forud for selskabets stiftelse , dvs. før selskabet formelt eksisterede.
EU-domstolen svarede, at de nævnte interessenter kan anses for afgiftspligtige personer i momsmæssig henseende og derfor i princippet er berettiget til momsfradrag.
Hvis det ikke er muligt for interessenterne at foretage fradrag, skal selskabet i stedet være berettiget til at foretage fradrag.
Det forhold, at fakturaerne var udstedt til selskabets interessenter, kunne ikke medføre, at selskabet ikke havde momsfradragsret. Årsagen til, at fakturaen ikke var udstedt til selskabet, var, at selskabet endnu ikke var stiftet , og der var personsammenfald mellem de personer, der havde betalt købsmomsen og dem, der udgjorde selskabet."
Vedrørende kravet om at fakturaen skal være udsted til virksomheden er følgende angivet i Juridiske Vejledning afsnit D.A.11.1.2.3;
"Det er som udgangspunkt en betingelse for, at varen eller ydelsen kan anses for at være "leveret til virksomheden", at den afgiftspligtige person er i besiddelse af en forskriftsmæssig faktura, som er udstedt til den købende virksomhed. Se
EF-domstolens domme i sagerne
- C-338/98, Kommissionen mod Nederlandene og
- C-165/86, Intiem CV
| · | Landsskatterettens kendelse i SKM2009.139.LSR. |
Når fakturaer for investeringsomkostninger er udstedt til interessenterne i et selskab, som følge af at selskabet endnu ikke er stiftet, har selskabet dog fradragsret for momsen. Se EU-domstolens dom i sag C-280/10, Polski Trawertyn.
I sagen blev det lagt til grund, at investeringsomkostningerne var afholdt til brug for selskabets afgiftspligtige transaktioner, og at der var identitetssammenfald mellem de personer, der havde betalt købsmomsen og dem, der var deltagere i selskabet. Det er altså en betingelse, at udgiften kan anses for at vedrøre selskabets momspligtige aktiviteter og ikke må anses for at være udgifter, som er f.eks. aktionærens udgift. Se også SKM2007.125.VLR." [vores fremhævning]
Nærmere fremgår følgende af EU-Domstolens konklusion i dommens præmis 35-36 og præmis 50;
"35. Det må derfor konkluderes, at i det omfang interessenterne i henhold til national ret, til trods for at de i momsmæssig henseende kan anses for afgiftspligtige personer, umuligt kan påberåbe sig de af Polski Trawertyn foretagne afgiftspligtige transaktioner for at fritages for de momsomkostninger, der er forbundet med de investeringstransaktioner, som er gennemført til brug for og med henblik på det nævnte selskabs virksomhed, skal sidstnævnte for at sikre den afgiftsmæssige neutralitet være i stand til at tage hensyn til disse investeringstransaktioner i forbindelse med momsfradraget (jf. i denne retning Faxworld-dommen, præmis 42).
36. Denne konklusion ændres ikke af det argument, hvorefter risikoen for momssvig eller -misbrug ville forøges af den omstændighed, at det i en situation som den i hovedsagen omhandlede blev tilladt for interessenterne at få refunderet den betalte indgående moms eller for Polski Trawertyn at fradrage denne moms."
"50. Henset til disse betragtninger skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 168 og artikel 178, litra a), i direktiv 2006/112 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et selskab under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, ikke kan fradrage den betalte indgående moms, når den faktura, som er udfærdiget inden momsregistreringen og -identifikationen af det nævnte selskab, er blevet udstedt til sidstnævntes interessenter ." [vores fremhævning]
I henhold til EU-Domstolens afgørelse, er det i strid med EU-retten at nægte et selskab momsfradrag for omkostninger vedrørende forberedende handlinger afholdt forud for stiftelse af selskabet, når fakturaen er udsted til selskabets interessenter. På tilsvarende vis, er det vores klare opfattelse, at Klager er berettiget til momsfradrag for de pågældende omkostninger uagtet, at disse ikke er faktureret direkte til Klager fra leverandøren, men viderefaktureret fra [virksomhed8] A/S. Tilsvarende synspunkt er desuden i overensstemmelse med Skattestyrelsens praksis som udtrykt i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning, jf. ovenfor.
Landsskatteretten skal således i nærværende sag tage stilling til tilsvarende spørgsmål som EU-Domstolen har taget stilling til i sag C-280/10, Polski Trawertyn, hvor EU-Domstolen konkluderede at fradragsretten ikke kunne begrænses af, at de omhandlede fakturaer var udstedt til selskabets investorer forud for etableringen af selskabet.
Klager skal som følge heraf fastholde, at Klager er berettiget til momsfradrag for fakturaen udstedt til Klager af [virksomhed8] A/S vedrørende viderefakturering af omkostninger faktureret forud for Klagers stiftelse.
..."
Indlæg under retsmødet
Repræsentanten fastholdt, at selskabet er berettiget til at fradrage købsmoms efter momslovens § 37, stk. 1, og uddybede sine synspunkter i overensstemmelse med de skriftlige indlæg.
Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere skriftlige indlæg den påklagede afgørelse stadfæstet.
Landsskatterettens afgørelse
Ifølge skatteforvaltningslovens § 11, stk. 1, nr. 1, træffer Landsskatteretten afgørelse i klager over Skattestyrelsens afgørelser. Den påklagede afgørelse vedrører selskabets ret til fradrag i den omhandlede periode, hvorfor Landsskatteretten kun har kompetence til prøvelse heraf.
Landsskatteretten skal tage stilling til, om selskabet kan fradrage købsmoms efter momslovens § 37 af samlet 4.807.779 kr. for perioden 17. maj 2017 til 30. september 2017 vedrørende køb af diverse rådgivningsydelser leveret forud for stiftelsen af selskabet og selskabets køb af aktierne i datterselskabet.
Retsgrundlaget
Ifølge momslovens § 3, stk. 1, er afgiftspligtige personer juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.
Af den bagvedliggende artikel 9, stk. 1, i momssystemdirektivet (tidligere sjette momsdirektivs artikel 4) fremgår:
"Ved "afgiftspligtig person" forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den på gældende virksomhed. Ved "økonomisk virksomhed" forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."
Det følger videre af momslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., at der skal betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet.
Af momslovens § 37, stk. 1 og 2, fremgår:
"§ 37. Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.
Stk. 2. Den fradragsberettigede afgift er
1) afgiften af varer og ydelser, der er leveret til virksomheden,
(...)"
Af de bagvedliggende bestemmelser i momssystemdirektivets artikel 167 og artikel 168, (tidligere sjette momsdirektivs artikel 17, stk. 1 og artikel 17, stk. 2, litra a) fremgår:
"Artikel 167
Fradragsretten indtræder samtidig med, at den fradragsberettigede afgift forfalder.
Artikel 168
I det omfang varer og ydelser anvendes i forbindelse med hans afgiftspligtige transaktioner, hvoraf der er betalt moms, har den afgiftspligtige person i den medlemsstat, hvor han foretager transaktionerne, ret til i den afgift, der påhviler ham, at fradrage følgende beløb:
den moms, som skal betales eller er betalt i nævnte medlemsstat for varer og ydelser, der er eller vil blive leveret til ham af en anden afgiftspligtig person
(...)"
EU-Domstolen har i sag C-249/17 (Ryanair Ltd) udtalt sig om fortolkningen af begrebet "økonomisk virksomhed" i forbindelse med en investors afholdelse af udgifter til rådgivningsydelser i forbindelse med en påtænkt erhvervelse af samtlige aktier i et andet selskab, hvortil investoren påtænkte at levere momspligtige administrationsydelser:
"...
16 Det skal for det første bemærkes, at et selskab, hvis eneste formål er at besidde kapitalinteresser i andre selskaber, uden at det direkte eller indirekte griber ind i administrationen af disse virksomheder, ikke er en afgiftspligtig person som omhandlet i sjette direktivs artikel 4 og ikke har ret til fradrag i henhold til sjette direktivs artikel 17. Den blotte erhvervelse eller den blotte indehavelse af selskabsandele skal således ikke i sig selv anses for økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand, som gør indehaveren til en afgiftspligtig person, eftersom det forhold i sig selv, at der erhverves kapitalandele i andre virksomheder, ikke udgør en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter. Således er et eventuelt udbytte, som kapitalandelen afkaster, kun en følge af ejendomsretten til godet (dom af 30.5.2013, X, C-651/11, EU:C:2013:346, præmis 36, og af 16.7.2015, Larentia + Minerva og Marenave Schiffahrt, C-108/14 og C-109/14, EU:C:2015:496, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
17 Det forholder sig anderledes, når der samtidig med besiddelsen af kapitalandele sker direkte eller indirekte indgriben i administrationen af de selskaber, hvori kapitalandelene besiddes, hvis denne giver anledning til momspligtige transaktioner, såsom levering af administrative, finansielle, kommercielle og tekniske tjenesteydelser, bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, indehaveren af kapitalandelene har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager (jf. i denne retning dom af 30.5.2013, X, C-651/11, EU:C:2013:346, præmis 37, og af 16.7.2015, Larentia + Minerva og Marenave Schiffahrt, C-108/14 og C-109/14, EU:C:2015:496, præmis 20 og 21 og den deri nævnte retspraksis).
18 Da økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktiv kan bestå i flere på hinanden følgende handlinger, må forberedende handlinger desuden være omfattet af begrebet økonomisk virksomhed (dom af 29.2.1996, NZO, C-110/94, EU:C:1996:67, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis). Enhver person, hvis hensigt - der bestyrkes af objektive forhold - er at påbegynde en selvstændig økonomisk virksomhed, og som afholder de første investeringsomkostninger med henblik herpå, skal således betragtes som en afgiftspligtig person (dom af 8.6.2000, Breitsohl, C-400/98, EU:C:2000:304, præmis 34, og af 14.3.2013, Ablessio, C-527/11, EU:C:2013:168, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
19 Det følger heraf, at et selskab, der gennemfører forberedelser som led i et projekt med erhvervelse af aktier i et andet selskab med den hensigt at udøve økonomisk virksomhed, der består i at gribe ind i sidstnævntes administration ved at levere momspligtige administrationsydelser til dette selskab, skal anses for en afgiftspligtig person i sjette direktivs forstand."
For så vidt angår investors ret til fradrag udtalte Domstolen følgende:
"...
21 Hvad for det andet angår fradragsretten følger det af sjette direktivs artikel 17, at for så vidt som en afgiftspligtig person, der handler i sin egenskab af afgiftspligtig ved køb af en vare eller modtagelse af en tjenesteydelse, anvender varen eller tjenesteydelsen i forbindelse med sine afgiftspligtige transaktioner, er den pågældende berettiget til at fradrage den moms, der skyldes eller er erlagt for nævnte vare eller tjenesteydelse. I henhold til sjette direktivs artikel 10, stk. 2, første afsnit, og artikel 17 indtræder fradragsretten samtidig med, at den fradragsberettigede afgift forfalder, dvs. på det tidspunkt, hvor levering af varen eller tjenesteydelsen finder sted (dom af 22.3.2012, Klub, C-153/11, EU:C:2012:163, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
22 Fradragsretten i henhold til sjette direktivs artikel 17 ff. er en integrerende del af momsordningen og kan som udgangspunkt ikke begrænses. Denne ret omfatter umiddelbart hele det afgiftsbeløb, der er blevet pålagt i forbindelse med transaktioner i tidligere omsætningsled (dom af 14.9.2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16, EU:C:2017:683, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
23 Fradragsordningen tilsigter, at den erhvervsdrivende aflastes fuldt ud for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med hele sin økonomiske virksomhed. Det fælles momssystem sikrer således, at afgiftsbyrden er neutral for enhver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds formål eller resultater, forudsat at virksomheden i princippet i sig selv er momspligtig (dom af 14.9.2017, Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments, C-132/16, EU:C:2017:683, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
24 Princippet om momsens neutralitet med hensyn til afgiftsbyrden på virksomhederne nødvendiggør, at de første investeringsomkostninger, der afholdes til brug for og med henblik på en virksomhed, betragtes som led i den økonomiske virksomhed, og det ville stride mod nævnte princip at antage, at en økonomisk virksomhed først begynder på det tidspunkt, hvor den afgiftspligtige indtægt opstår. Enhver anden fortolkning ville medføre, at den erhvervsdrivende måtte bære momsomkostningen i forbindelse med sin økonomiske virksomhed, uden at han gives mulighed for at fradrage denne, og ville på vilkårlig måde gøre forskel på investeringsomkostninger, alt efter om de afholdes før den faktiske drift af virksomheden eller under virksomhedens drift (dom af 21.3.2000, Gabalfrisa m.fl., C-110/98 - C-147/98, EU:C:2000:145, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
25 Desuden bevares fradragsretten, når den én gang er opstået, selv om den påtænkte økonomiske virksomhed ikke efterfølgende er blevet realiseret og dermed ikke har givet anledning til afgiftspligtige transaktioner (dom af 29.2.1996, INZO, C-110/94, EU:C:1996:67, præmis 20), eller den afgiftspligtige ikke har kunnet anvende de varer eller tjenesteydelser, der har givet anledning til fradrag, som led i afgiftspligtige transaktioner på grund af omstændigheder, som han ikke har indflydelse på (dom af 8.6.2000, Midland bank, C-98/98, EU:C:2000:300, præmis 22, og af 15.1.1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95, EU:C:1998:1, præmis 20). Enhver anden fortolkning ville stride mod princippet om momsens neutralitet med hensyn til afgiftsbyrden på virksomheden. Det ville give anledning til ubegrundede forskelle i den afgiftsmæssige behandling af i øvrigt ensartede investeringer foretaget dels af virksomheder, som allerede udøver afgiftsmæssige transaktioner, dels af andre, som ved investeringer agter at påbegynde en virksomhed, som kan være kilden til afgiftspligtige transaktioner. Det ville ligeledes skabe vilkårlige forskelle blandt de sidstnævnte virksomheder, fordi den endelige fradragsgodkendelse skulle afhænge af, hvorvidt investeringerne har ført til afgiftspligtige transaktioner (dom af 29.2.1996, INZO, C-110/94, EU:C:1996:67, præmis 22)."
I henhold til EU-Domstolens praksis, påhviler det den, der anmoder om fradrag at godtgøre, at betingelserne herfor er stede, herunder at personen var en afgiftspligtig person, der optrådte i egenskab heraf ved købet, jf. for eksempel sag C-268/83 (Rompelman), præmis 24.
Vestre Landsret har ved dom af 6. februar 2007, offentliggjort som SKM2007.125.VLR, ikke anerkendt et holdingselskabs ret til fradrag for købsmoms af rådgiveromkostninger afholdt i forbindelse med holdingselskabets stiftelse og dets køb af datterselskaber, da udgifterne fandtes at være afholdt af en aktionær i holdingselskabet.
Af den dagældende juridiske vejledning 2019-2, fremgår:
"D.A.11.1.2.3 Rette omkostningsbærer
...
Regel
Det er en grundlæggende betingelse for momsfradragsret, at udgiften er afholdt af en afgiftspligtig person, der har optrådt i denne egenskab ved købet. Se ML (momsloven) § 37, stk. 1 og momssystemdirektivets artikel 168.
Supplerende er det en betingelse, at varen eller ydelsen er leveret til virksomheden. Se ML (momsloven) § 37, stk. 2, nr. 1 og momssystemdirektivets artikel 168, litra a).
Der er altså kun fradragsret for moms af varer og ydelser, der kan anses for leveret til den afgiftspligtige person, som har momsfradragsret.
Krav om at faktura er udstedt til virksomheden
Det er som udgangspunkt en betingelse for, at varen eller ydelsen kan anses for at være "leveret til virksomheden", at den afgiftspligtige person er i besiddelse af en forskriftsmæssig faktura, som er udstedt til den købende virksomhed.
...
Når fakturaer for investeringsomkostninger er udstedt til interessenterne i et selskab, som følge af at selskabet endnu ikke er stiftet, har selskabet dog fradragsret for momsen. Se EU-domstolens dom i sag C-280/10, Polski Trawertyn.
I sagen blev det lagt til grund, at investeringsomkostningerne var afholdt til brug for selskabets afgiftspligtige transaktioner, og at der var identitetssammenfald mellem de personer, der havde betalt købsmomsen og dem, der var deltagere i selskabet. Det er altså en betingelse, at udgiften kan anses for at vedrøre selskabets momspligtige aktiviteter og ikke må anses for at være udgifter, som er f.eks. aktionærens udgift. Se også SKM2007.125.VLR.
...
Udgifter afholdt før selskabers etablering
EU-domstolen har udtalt, at et selskabs interessenter, der forud for selskabets stiftelse og momsregistrering foretager nødvendige investeringer for selskabets økonomiske virksomhed, kan anses for afgiftspligtige personer og dermed har fradragsret for momsen. Se EU-domstolens dom i sag C-280/10, Polski Trawertyn.
Det er en betingelse, at de afholdte udgifter kan anses for at vedrøre selskabets momspligtige aktiviteter og ikke må anses for at være udgifter, som er f.eks. aktionærens udgift. Se SKM2007.125.VLR.
..."
Landsskatterettens begrundelse og resultat
Selskabet er stiftet den 17. maj 2017 med henblik på at erhverve aktierne i datterselskabet. Udover at besidde aktierne i datterselskabet er det ifølge det oplyste hensigten, at selskabet skal levere momspligtige managementydelser hertil.
Der er som dokumentation for fradragsretten på samlet 4.807.779 kr. fremlagt fire fakturaer udstedt til selskabet i perioden 22. maj 2017 til 27. oktober 2017.
Hvorvidt selskabet har ret til fradrag heraf, beror på en konkret vurdering af, om selskabet ved det fremlagte har godtgjort, at rådgivningsydelserne er leveret til selskabet, jf. momslovens § 37, stk. 2, nr. 1, og at rådgivningsydelserne er anvendt af selskabet som led i selskabets økonomiske virksomhed, jf. momslovens § 37, stk. 1.
Ifølge fakturanr. [...]809 af 30. juni 2017 udstedt af [virksomhed10] faktureres der for levering af "Fee for legal assistance pr. 30 june 2017". Der er fremlagt en specifikation af 7. juli 2017 vedrørende "Invoice no. [...]794 - [projekt1]", hvoraf det blandt andet fremgår, at ydelserne er leveret i perioden januar 2017 til 30. juni 2017. Aftalegrundlaget, i henhold til hvilken ydelserne er leveret, er ikke fremlagt.
Ifølge fakturanr. 8828 af 16. maj 2017 udstedt af [virksomhed11], benævnt "ICE, march 2017 - May2017" faktureres der for levering af "Professional fee" og "Expenses". Der er fremlagt e-mail af 21. marts 2017 fra [person4] ([virksomhed11]) til [person3] (Managementselskabet), hvori [virksomhed11] bekræfter at bistå med due dilligence for [projekt1] i perioden 20. marts 2017 til 5. maj 2017. Aftalegrundlaget, i henhold til hvilken ydelserne er leveret, er ikke fremlagt.
Ifølge fakturanr. [...]30 af 28. august 2017 udstedt af [virksomhed12] faktureres der et "Succesbaseret honorar i henhold til aftale dateret 16. januar 2017" samt "Udlæg". Aftalen af 16. januar 2017 er indgået med kapitalfonden og vedrører levering af finansiel rådgivning vedrørende kapitalfondens potentielle hele eller delvise erhvervelse af aktier, aktiviteter eller aktiver i koncernen.
Henset hertil finder Landsskatteretten i overensstemmelse med Skattestyrelsen, at rådgivningsydelserne er købt af eller på vegne af investorerne/aktionærerne og leveret til disse i deres interesse, og at rådgivningsydelserne er anvendt af investorerne/aktionærerne som en del af deres beslutningsgrundlag om et potentielt køb af koncernen, herunder beslutningen om stiftelse af selskabet. Det forhold, at beslutningen om selskabets køb af aktierne i datterselskabet formelt er truffet af selskabet ændrer ikke herved.
Der er intet fremlagt, der understøtter, at investorerne/aktionærerne på leveringstidspunktet af rådgivningsydelserne havde til hensigt at levere momspligtige varer eller ydelser til selskabet.
Selskabet var på tidspunktet for leveringen af rådgivningsydelserne ikke en afgiftspligtig person, der kunne handle i egenskab heraf, jf. momslovens § 3, stk. 1, jf. momslovens § 4, stk. 1.
Som følge heraf har selskabet ikke ret til fradrag af købsmomsen i henhold til disse tre fakturaer, jf. momslovens § 37, stk. 1. Det ændrer ikke herved, at fakturaerne er udstedt til og betalt af selskabet.
Ifølge fakturanr. 2017-17 af 28. august 2017 udstedt af managementselskabet faktureres der udgifter fra [virksomhed11] 923.690 kr., Implement 590.049 kr., [virksomhed13] 74.387 kr. og [virksomhed14] 220 kr. samlet 1.588.347 kr. samt moms 397.086 kr.
De underliggende fakturaer er fremlagt, jf. fakturanr. 8671 af 31. januar 2017 udstedt af [virksomhed11] til managementselskabet på 923.690 kr., fakturanr. [...]32 af 30. april 2017 udstedt af [virksomhed16] til Managementselskabet vedrørende [projekt1] 580.683 kr., fakturanr. [...]18 af 31. maj 2027 udstedt af [virksomhed16] til managementselskabet vedrørende [projekt1] 9.366 kr. og fakturanr. [...]2 af 31. marts 2017 udstedt af [virksomhed13] til managementselskabet vedrørende "royalty fee waiver for [virksomhed13] council member [person5]" 10.000 euro.
Fakturaen udstedt af [virksomhed14] er ikke fremlagt.
Henset hertil finder Landsskatteretten i overensstemmelse med Skattestyrelsen, at fakturaen med urette er pålagt moms, da der ikke foreligger en momspligtig levering af en ydelse mod vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1, idet der er tale om en viderefakturering af udgifter afholdt af managementselskabet til selskabet.
Som følge heraf har selskabet ikke ret til fradrag, idet momsen ikke er opkrævet i henhold til momslovens regler, jf. momslovens § 37, stk. 1.
Skattestyrelsens afgørelse stadfæstes dermed.