Kendelse af 25-04-2025 - indlagt i TaxCons database den 28-05-2025

Journalnr. 18-0005725

SKAT har givet afslag på [fond1]'s anmodning om tilbagesøgning af udbytteskat for indkomstårene 2012-2014 for i alt 1.330.356,75 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Af salgsprospekt udarbejdet i december 2011 for [fond1] fremgår der bl.a. følgende oplysninger:

"[fond1]

Luxembourg Mutual Investment Fund

with Multiple Sub-Funds

(...)

Units of [fond1] shall be listed on the Luxembourg Stock Exchange.

Units of each sub-fund of [fond1] are intended for retail and/or institutional investors. Investors should understand that their investment is not secured against any possible loss.

(...)

HOW TO READ THE PROSPECTUS

...

Fund

Short term used in the text to refer to [fond1], a mutual investment fund with multiple sub-funds.

Sub-funds

Subdivisions of the Fund in order to offer to the investors portfolios of specific securities. Each sub-fund is managed in an autonomous and distinct manner from the other sub-funds, as if it was a separate mutual investment fund.

Unit

Unit in which the assets and liabilities of each sub-fund are subdivided.

Net Asset Value

Indicates, for each class of each sub-fund, the value, expressed in EURO, of the respective units. This value is published in accordance with Article 20 of the Management Regulations and is available each bank business day in Luxembourg at the Management Company and at the registered offices of the various Sale Agents.

Management Company

Means [virksomhed1] S.A., in charge of the management of the sub-funds of the Fund.

Investment Manager

Means [virksomhed2] LIMITED in charge of the asset management of the Fund and their investments on a daily basis under the control and responsibility of the Management Company.

Investor

Means the owner of units of the Fund.

(...)

1. WHAT IS THE FUND

[fond1] was created on August 11, 1967 in Luxembourg, by the "Management Company of the Mutual investment Fund [fond1]" currently absorbed by the Management Company.

...

On July 3, 1995, the Fund was subdivided into sub-funds, of which each one is specialized in investment in a specific market and in securities which are characterized by their typology and their maturity date...

[fond1] may issue in certain sub-funds different classes of units: distribution classes of units which entitle its holders to the payment of net incomes and capitalization classes of units, the holders of which have their profits reinvested in the sub-fund...

The assets and liabilities of each sub-fund are subdivided in classes of units, with all being equal and having the same rights by class of units...

(...)

3. HOW TO INVEST IN THE FUND

...

The Classes of Units

The Management Company shall issue two classes of units in each sub-fund:

- the units of class R which may be subscribed in the two types of contracts offered by the Fund such as described below;

- the units of class T which may be subscribed, only within the framework of the UNI contract (see below), by any investor whose the Value of contract is at least of 2,000,000.- EURO and to which reduced rates of management fee will apply (Article 17 of the Management Regulations).

(...)

4. INVESTOR'S RIGHTS

Once the subscription is made, the investor acquires the following rights:

-	the right of co-ownership - by the intermediary of the units - of the assets of the sub-fund (Article 1 and 9 of the Management Regulations);
-	the right to redeem, at any moment, the units (Article 14 of the Management Regulations);
-	the right to convert the units held in one or more sub-funds into units of different sub-fund(s) (Article 15 of the Management Regulations);
-	the right to convert the units from one class to another class within the same or in another sub-fund provided that the conditions of the concerned class of units are fulfilled (Article 15 of the Management Regulations);
-	the right to transfer the ownership of the units (Article 9 of the Management Regulations). If this transfer should take place abroad, it will have to be done by approved Sales Agents;
	(...)

6. HOW TO REDEEM

Redemptions

The investor may at any time obtain the redemption of the [fond1]'s units he/she owns (Article 14 of the Management Regulations).

One can ask for the total or the partial redemption, for any amount, in one or more sub-funds. (...)

7. TAXATION

A) Concerning the Fund

• in the Grand Duchy of Luxembourg:

the Fund is subject to a subscription tax of 0.05 % per year (Article 17, section c of the Management Regulations), payable quarterly and calculated on the basis of the net assets of the Fund at the last day of each quarter.

• in other countries:

the Fund is subject, in the countries where it is authorized to place its shares to the tax regime applicable to mutual investment funds; the Fund receives the benefits deriving from securities in its portfolio, net of any possible taxation at source in the various countries (Article 17, section c of the Management Regulations).

B) Concerning the Investor

• in the Grand Duchy of Luxembourg:

Investors who are non-residents of the Grand Duchy of Luxembourg are not subject to any Luxembourg tax.

...

• in other countries:

the investor is responsible for informing himself regarding the applicable tax system in his country. In particular, in Italy, returns from mutual investment funds under foreign law, authorized for placement in Italy, are not subject to income tax for individuals.

8. MANAGEMENT COMPANY

The Management Company of the Fund is [virksomhed1] S.A. that absorbed, with effect on January 1, 2002, the "Management Company of the Mutual Investment Fund [fond1]" (Article 2 of the Management Regulations).

The Management Company has the responsibility to manage the Fund and to assume the central administrative services of the Fund, except for the services of registration, transfer and

payment which will be provided for by [finans1] S.A. as registrar, transfer and paying agent.

Thus, the Management Company is charged of the general accounting of the Fund, calculating the Net Asset Value of the units of each sub-fund of the Fund and completing other usual administrative tasks such as, in particular, the drafting and sending of periodic financial reports of the Fund to investors and of any other documents relating to the Fund placed at their disposal. The Management Company also provides assistance in the preparation and filing of the financial reports with the competent authorities. Finally, the Management Company holds at the disposal of the investors the accounting books, the balance sheets and the profit and loss statements of the Fund.

It is a public limited company under Luxembourg law (law of August 10, 1915 and Chapter 15 of the Law) that was established on October 1, 1999 as an asset manager with unlimited duration. (...)

9. CUSTODIAN - REGISTRAR, TRANSFER AND PAYING AGENT (THE "CUSTODIAN")

The Custodian is [finans1] S.A.

The Custodian has the function to keep the securities and other values in which the assets of the Fund are invested and to carry out the instructions of the Management Company, by making sure that the Management Regulations and the standards in force are complied with (Article 6 of the Management Regulations).

(...)

11. INVESTMENT MANAGER - SUB-INVESTMENT MANAGERS

The Management Company has designated [virksomhed2] LIMITED as investment manager (hereafter the "Investment Manager") under an investment management agreement entered into on December 31, 2001 and replaced by a new agreement effective since January 1^st, 2008, as amended subsequently. This agreement is concluded for an unlimited period. Each party to said agreement may terminate it by providing a three months' written notice.

Under the investment management agreement, the Investment Manager will be responsible for the management of the assets of the Fund and their investment on a daily basis under the control and the responsibility of the Management Company. The Investment Manager will determine which investments can be bought, sold or exchanged as well as what portion of the assets of the Fund is held in transferable securities and other financial liquid instruments in compliance with the provisions of the Management Regulations in force.

...

... moreover, [virksomhed3] S.p.A. also acts as sub-investment manager for the sub-funds [fond8], [fond13], [fond9] and [fond11] pursuant to a supplement to the sub-investment management agreement dated April 1, 2008...

The lnvestment Manager has appointed, pursuant to a sub-investment management agreement entered into on October 15, 2007, [virksomhed4] LP as Sub-Investment Manager for an indefinite period for the sub-fund [fond3]...

...

Pursuant to these sub-investment management agreements, each Sub-Investment Manager undertakes to manage the investment and the reinvestment of the assets of the relevant sub-fund under the control and responsibility of the Investment Manager.

(...)

12. DECLARATION OF RESPONSIBILITY

The Board of Directors of the Management Company assumes the entire and eksklusive responsibility regarding the correctness of the information contained in the Prospectus."

Management Regulations er vedlagt som et tillæg til salgsprospektet. Af disse reguleringer fremgår der bl.a. følgende:

"These Management Regulations of the mutual investment fund [fond1] and any future amendments thereto, carried out in accordance with Article 21 below, shall govern the legal relationships between:

A. [virksomhed1] S.A., a public limited company with its registered office in Luxembourg (thereafter called the "Management Company");

B. The Custodian, [finans1] S.A., a public limited company with its registered office in Luxembourg (thereafter called "[finans1] S.A.");

C. The subscribers or holders of units of [fond1] (thereafter called the "unitholders") who accept these Management Regulations by acquiring such units.

ARTICLE 1 - DENOMINATION AND DURATION OF THE FUND

A Fonds Commun de Placement of Luxembourg law with multiple sub-funds called "[fond1]" is hereby set up, which is governed by Part I of the law of 17 December 2010 concerning undertakings for collective investment (the "Law") (thereafter the "Fund").

The Fund is not subject to any limits with respect to its amount nor with respect to its duration.

The Fund is structured as an undivided co-ownership amongst all the unitholders, without legal personality, of all securities of the Fund. The assets of the Fund shall be held by the Custodian and are separate from those of the Management Company.

The Fund is not liable for the commitments of the Management Company or the unitholders of the Fund. It is managed by the Management Company following requirements of the present Regulations in the eksklusive interest of the unitholders of the Fund.

...

The rights of unitholders of a sub-fund are totally independent from the rights of unitholders of the other sub-funds. The assets and liabilities of each sub-fund are divided into classes of units, of equal value, conferring equal rights to unitholders of each class of units of each sub-fund.

In the relationships of unitholders with third parties, notably creditors, the whole Fund is obligated to pay debts and creditors may exercise their rights on the aggregate of the assets of the Fund independently of the particular sub-fund which such debts may be assigned to.

The sub-funds shall be opened at the initiative of the Board of Directors of the Management Company. Each sub-fund shall be a separate entity.

In each sub-fund, the Management Company may create one or several classes of units, each having characteristics different from the other, such as, for instance, minima of subscription, management fees, or being reserved to specific types of investors or having distribution or capitalization policy.

(...)

ARTICLE 3 - OBJECT AND CHARACTERISTICS OF THE FUND

The Fund provides to the unitholders duly diversified and selected portfolios in order to allocate the risks and the possibility of easy access to the financial markets and benefits as a result of professional management with the aim of increasing over time the value of funds contributed to it.

To realize such objective, the Fund is divided into 37 sub-funds, each having its assets and liabilities, to which corresponds each time a specific investment policy.

The sub-funds, all denominated in EURO, are:

...

·	[fond4] ("F08")

...

·	[fond5] ("F12")

...

·	[fond6] ("F15")

...

·	[fond7] ("F19")

...

·	[fond8] ("F27")
·	[fond13] ("F28")
·	[fond9] ("F29")

...

·	[fond10] ("F35")

(...)

ARTICLE 9 - UNITS OF CO-OWNERSHIP IN THE FUND

All natural persons or legal entities are allowed to participate in the Fund with subscription of units of one or several sub-funds and the payment in favour of the Fund of the issue price as defined in Article 13.

The Management Company shall issue two classes of units in each sub-fund:

- the units of class R which may be subscribed in the two types of contracts offered by the Fund

such as described in Article 10 hereafter;

- the units of class T which may be subscribed, only within the framework of the UNI contract

(such as defined in Article 10 hereafter), by any investor whose the Value of contract is at least of 2,000,000.- EURO and to which reduced rates of management fee will apply (Article 17 hereafter).

...

The units are required to be negotiable and transferable on the Luxembourg Stock Exchange upon their admission to trading thereon and trades registered thereon are not able to be cancelled...

(...)

ARTICLE 11 - NET ASSET VALUE

The net asset value per unit of co-ownership of each class and each sub-fund shall be expressed in the currency of the sub-fund and determined by the Management Company under the supervision of the Custodian each bank business day in Luxembourg by dividing the total net asset value of each class and each sub-fund by the number of outstanding units in the said class of units of the said sub-fund.

(...)

ARTICLE 18 - DISTRIBUTION OF NET INCOMES

For the units of class R and the units of class T, Net Incomes are not distributed to the investors but are reinvested daily and thus become part of the net assets of the sub-fund.

(...)

ARTICLE 22 - DISSOLUTION OF THE FUND - DISSOLUTION OF SUB-FUNDS - MERGER OG SUB-FUNDS

The Fund is established for an unlimited duration; it may be dissolved at any time with the mutual approval of the Management Company and the Custodian.

...

The Management Company shall dispose of the assets of the Fund in the best interest of the unitholders, and the Custodian shall distribute the net liquidation proceeds to the unitholders, after deducting charges and expenses for the liquidation. Such proceeds shall be distributed proportionally to the units, in accordance with the instructions of the Management Company. (...)"

Det fremgår af årsrapporten for 2013 for [fond1], at sub-funden [fond3] den 19. juni 2013 skiftede navn til [fond12].

Repræsentanten har oplyst, at [fond1] pr. 1. april 2014 skiftede administrationsselskab til [virksomhed2] Limited. Selskabet var i forvejen investeringsforvaltningsselskab for [fond1], jf. pkt. 11 i salgsprospektet.

Der er fremlagt flere UCITS-attester udstedt af The Commission de Surveillance du Secteur Financier. I den nyeste attest (12. august 2015) fremgår det, at [fond1] er en common fund/unit trust med 44 afdelinger, der forvaltes af administrationsselskabet [virksomhed2] Limited, og at fonden opfylder betingelserne i UCITS-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF).

Den 18. december 2015 indsendte repræsentanten en ansøgning til SKAT om refusion af udbytteskat for i alt 1.330.356,75 kr. Ansøgningen var vedlagt en række bilag, heriblandt 18 udbyttenotaer fra [finans1]. I ansøgningen er der bl.a. oplyst følgende:

"[fond1] er en fond etableret i Luxembourg som Fond Commun de Placement; FCP. [fond1] er yderligere opdelt i underliggende økonomiske enheder, ligesom det kendes for afdelingerne i danske investeringsforeninger.

[fond1] har ikke selv en bestyrelse eller direktion, men drives af et administrationsselskab, men aflægger særskilt regnskab. Fonden anses i Luxembourg for at være en transparent enhed.

Konkret vedrører denne tilbagesøgning følgende afdelinger, som har investeret i danske børsnoterede aktier:

·	F08 [fond4]
·	F12 [fond5]
·	F15 [fond6]
·	F19 [fond7]
·	F27 [fond8]
·	F35 [fond10]

Udgangspunktet for den danske skattemæssige behandling af hver økonomisk enhed af [fond1] (herefter: [fond1]) er en klassificering som en skattemæssigt transparent enhed, idet det for [fond1] gælder, at:

·	fonden ikke er en juridisk enhed efter luxembourgske regler, men betragtes som en økonomisk enhed,
·	fonden nyder ikke beskyttelse efter Luxembourgs dobbeltbeskatningsoverenskomster (bortset fra den irske/luxembourgske),
·	fonden ikke har selskabsvedtægter (UK: "Articles of Incorporation"), men i stedet har en ledelsesinstruks (UK: "Management regulation"), og
·	investorerne anses for direkte at eje de underliggende aktiver

(...)

[fond1] 2012 - 2014 i DKK	EU lempelse
F08 [fond4]	18.144,00
F12 [fond5]	7.444,50
F15 [fond6]	1.726,11
F19 [fond7]	8.767,44
F27 [fond8]	1.286.246,52
F35 [fond10]	8.028,18
I alt	1.330.356,75"

SKAT sendte den 14. juli 2017 en anmodning om supplerende oplysninger til repræsentanten. Af anmodningen fremgår:

"Vi har modtaget jeres anmodning om refusion af udbytteskat (27 %) tilbage i december 2015 vedrørende [fond1] - F08 [fond4], F12 [fond5], F15 [fond6], F19 [fond7], F27 [fond8], F28 [fond13], F29 [fond14] og F35 [fond10]. Der søges om refusion for årene 2012-2014.

I januar og oktober 2016 har vi modtaget supplerende oplysninger fra jer.

Vi er netop gået i gang med at behandle anmodningen, og vi har derfor brug for oplysninger ift. den underliggende økonomiske enheder/underfonde (F08 [fond4], F12 [fond5], F15 [fond6], F19 [fond7], F27 [fond8], F28 [fond13], F29 [fond14] og F35 [fond6]), da overfonden er transparent efter luxembourgske regler.

De oplysninger vi har brug for, er en kvalifikation af underfondene - om disse er transparente eller en selvstændig juridiske enheder efter luxembourgske regler. Til brug for denne kvalifikation skal vi bruge skattepligtsattester (Certificate of Tax Residence) for underfondene."

Repræsentanten besvarede henvendelsen ved e-mail af 22. september 2017. Det oplyses i e-mailen, at fondene er skattemæssigt transparente i Luxembourg og derfor ikke er i stand til at få udstedt en hjemstedserklæring fra skattemyndighederne i Luxembourg. E-mailen var også vedlagt en erklæring fra [virksomhed2] dac. Af erklæringen fremgår bl.a.:

"[fond1] is a mutual investment fund organized under the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg, governed by Part I of the law of December 17th, 2010 relating to undertakings for collective investment (the "Law"), which makes it possible to choose between various investment alternatives on the financial markets.

On July 3^rd, 1995, the Fund was subdivided into sub-funds, of which each one is specialized in investment in a specific mararket and in securities that are characterized by their own typology and their own maturity date (please refer to Articles 1 and 3 of the Management Regulations).

As mentioned, the fund is presently structured as an umbrella fund to provide investors with a variety of sub-funds.

For the purpose of tax recovery on the investments made for the [fond1] sub-funds, we hereby certify that all the sub-funds mentioned below belong to [fond1], which is considered transparent for tax purposes in Luxembourg. Consequently also the below subfunds are considered transparent for tax purposes in Luxembourg.

-	F08 [fond4];
-	F12 [fond5];
-	F15 [fond6];
-	F19 [fond7];
-	F27 [fond8];
-	F28 [fond13];
-	F29 [fond9];
-	F35 [fond10];

All the above mentioned sub-funds should be treated in the light of the fact that these sub-funds act directly on behalf of [fond1] and are therefore established in Luxembourg like [fond1]."

SKAT udsendte den 13. april 2018 et forslag til afgørelse. I bilaget til forslaget er der en oplistning af 18 udbytteudlodninger, som er fordelt til 8 underfonde til [fond1]. Oplistningen kan gengives på følgende måde:

Aktie	Betalingsdato	Antal aktier	Udbytte per aktie	Udbytte	Indeholdt udbytteskat %	Tilbagesøgt udbytteskat EU 27 %
F08 [fond4]
[virksomhed5]	17-04-2013	56	kr. 1.200,00	kr. 67.200,00	27 %	kr. 18.144,00
Total						kr. 18.144,00
F12 [fond5]
[virksomhed6]	11-12-2013	75	kr. 7,00	kr. 525,00	27 %	kr. 141,75
[virksomhed7]	12-03-2014	8.816	kr. 2,20	kr. 19.395,20	27 %	kr. 5.236,70
[finans2]	24-03-2014	1.288	kr. 2,00	kr. 2.576,00	27 %	kr. 695,52
[virksomhed8]	09-04-2014	188	kr. 27,00	kr. 5.076,00	27 %	kr. 1.370,52
Total						kr. 7.444,49
F15 [fond6]
[virksomhed7]	13-08-2013	1.022	kr. 1,50	kr. 1.533,00	27 %	kr. 413,91
[virksomhed8]	09-04-2014	180	kr. 27,00	kr. 4.860,00	27 %	kr. 1.312,20
Total						kr. 1.726,11
F19 [fond7]
[virksomhed5]	17-04-2013	11	kr. 1.200,00	kr. 13.200,00	27 %	kr. 3.564,00
[virksomhed9]	02-04-2014	9.636	kr. 2,00	kr. 19.272,00	27 %	kr. 5.203,44
Total						kr. 8.767,44
F27 [fond8]
[virksomhed7]	14-03-2012	674.193	kr. 2,17	kr. 1.462.998,81	27 %	kr. 395.009,68
[virksomhed7]	14-08-2012	803.334	kr. 2,30	kr. 1.847.668,20	27 %	kr. 498.870,41
[virksomhed7]	13-03-2013	16.000	kr. 2,30	kr. 36.800,00	27 %	kr. 9.936,00
[virksomhed7]	13-08-2013	535.766	kr. 1,50	kr. 803.649,00	27 %	kr. 216.985,23
Total						kr. 1.120.801,32
F28 [fond13]
[virksomhed7]	14-08-2012	110.000	kr. 2,30	kr. 253.000,00	27 %	kr. 68.310,00
Total						kr. 68.310,00
F29 [fond9]
[virksomhed7]	14-03-2012	28.000	kr. 2,17	kr. 60.760,00	27 %	kr. 16.405,20
[virksomhed7]	14-08-2012	130.000	kr. 2,30	kr. 299.000,00	27 %	kr. 80.730,00
Total						kr. 97.135,20
F35 [fond10]
[virksomhed5]	17-04-2013	7	kr. 1.200,00	kr. 8.400,00	27 %	kr. 2.268,00
[virksomhed9]	02-04-2014	10.667	kr. 2,00	kr. 21.334,00	27 %	kr. 5.760,18
Total						kr. 8.028,18

Repræsentanten har i sin klage givet følgende beskrivelse af [fond1]:

"[fond1] er et investeringsinstitut, der er etableret i Luxembourg som en "Fonds Commun de Placement, FCP.

Der er tale om et kollektivt investeringsinstitut, der udsteder beviser for medlemmernes indskud. FCP'et er opdelt i underliggende økonomiske enheder, (...)

[fond1] er registreret som en UCITS og er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (UCITS direktivet).

I henhold til Direktivets art 1, stk. 3, kan UCITS oprettes i henhold til aftale (investeringsfonde administreret af administrationsselskaber), som "trusts" ("unit trusts") eller i henhold til vedtægter (investeringsselskaber). Der tages i Direktivet således højde for de forskellige muligheder for organisering af investeringsinstitutter, der findes inden for EU.

En FCP er oprettet i henhold til aftale.

Der er for [fond1] udarbejdet et "reglement", der fastsætter det kontraktuelle forhold mellem investorerne, administrationsselskabet og depotselskabet. "Reglement" indeholder bestemmelser om udpegning af managementselskab, formål og forretningsaktiviteter for FCP'et, oprettelse af afdelinger og deres profil, fastsættelse af investeringsrestriktioner, krav om udpegning af depotselskab, aflæggelse af årsrapport, revision, tegningsregler, beregning af net asset value, indløsningsprincipper, ombytning af andelsklasser, betaling af omkostninger. (...)

[fond1] og dens underafdelinger er i medfør af de luxembourgske regler om investeringsinstitutter ikke selvstændige juridiske enheder. (...)

Ligesom (...) har [fond1] ikke selv bestyrelse, direktion eller ansatte, men drives af et udpeget administrationsselskab, der har tilladelse fra Finansmyndighederne i Luxembourg til at drive virksomhed som sådan.

Ligesom (...) skal en FCPs finansielle aktiver forvaltes og opbevares særskilt for de enkelte afdelinger i et depotselskab godkendt af Finansmyndighederne i Luxembourg.

Der kan oprettes forskellige andelsklasser i de enkelte afdelinger. Forskellen mellem andelsklasser er 1) forskellige krav til mindste investeringsbeløb 2) forskellige omkostninger, 3) at visse andelsklasser er forbeholdt visse investorer, og 4) om klassen er udloddende eller akkumulerende.

Ligesom (...) hæfter investorerne i en afdeling ikke personligt for [fond1]s eller afdelingens forpligtelser. Investoren hæfter alene med sit indskud.

Fordeling af overskud i [fond1]/underafdelinger sker i forhold til den af investorerne indskudte kapital.

[fond1] inklusiv underafdelinger skal hvert år aflægge revideret årsregnskab.

Det er (...) det udpegede administrationsselskab, der driver [fond1] samt underafdelinger og træffer alle beslutninger på vegne FCP'et. Der afholdes ikke generalforsamling eller investormøder.

Units i [fond1] og underafdelinger er omsættelige men med visse restriktioner. Det følger blandt andet af Regulations, at beviserne kan ombyttes med andre beviser, at ejerskabet til beviserne kan overføres under iagttagelse af visse regler samt i øvrigt indløse beviserne.

[fond1] skal årligt betale en "subscription-tax" på 0,05 % af nettoaktiverne i Luxembourg, idet FCP'et i øvrigt er fritaget for beskatning."

Skattestyrelsens afgørelse

SKAT (nu Skattestyrelsen) har den 16. maj 2018 afslået at tilbagebetale indeholdt udbytteskat på i alt 1.330.356,75 kr. til [fond1].

Som begrundelse for afgørelsen har SKAT anført følgende:

"1.2.1 Omhandlende underfonde

Det fremgår af anmodningen, at tilbagesøgningen omhandler 6 underfonde til [fond1], som det fremgår af ovenstående afsnit 1.1. Af det indsendte materiale, herunder oplistningen af de omhandlende udlodninger fremgår 8 underfonde til [fond1], hvilket ligeledes fremgår af erklæringen fra [fond1] om underfondenes skattesubjektivitet.

Det omhandler følgende 8 underfonde til [fond1] (Se bilag 1 for en udspecificeret opgørelse):

Afdeling	SKAT j.nr.	Tilbagesøgt udbytteskat EU 27 %
F08 [fond4]	2016-13239	kr. 18.144,00
F12 [fond5]	2016-13241	kr. 7.444,49
F15 [fond6]	2016-13240	kr. 1.726,11
E19 [fond7]	2016-13237	kr. 8.767,44
F27 [fond8]	2016-13233	kr. 1.120.801,32
F28 [fond13]	2016-13235	kr. 68.310,00
F29 [fond9]	2016-13229	kr. 97.135,20
F35 [fond10]	2016-13236	kr. 8.028,18
Total		kr. 1.330.356,75

SKAT antager herefter at tilbagesøgningen omfatter de ovenstående 8 underfonde til [fond1].

1.2.2 Skattemæssig kvalifikation efter danske regler

SKAT bemærker, at i relation til spørgsmålet, om en udenlandsk enhed er begrænset skattepligtig til Danmark, fremgår det af selskabsskattelovens § 2 stk. 1 litra c, jf. selskabsskattelovens § 1 stk.1, at der skal være tale om en udenlandsk enhed, der organisatorisk svarer til en dansk enhed, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1 stk. 1.

På baggrund heraf er det SKATs opfattelse, at afgørelsen af hvorvidt [fond1], i et skattemæssig henseende er en transparent enhed, sker efter danske regler.

Danske selskabers selvstændige skattepligt afgøres efter selskabsskattelovens § 1. Såfremt en enhed ikke kan karakteriseres som skattepligtig efter betingelserne i selskabsskattelovens § 1, følger det heraf, at enheden ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

På baggrund af en konkret vurdering af de foreliggende oplysninger og under henvisning til selskabsskattelovens § 1 stk. 1 nr. 2, den juridiske vejledning afsnit C.D.1.1.3 og de nedenfor nævnte afgørelser, er det SKATs opfattelse, at [fond1] på udbyttetidspunkterne i 2012, 2013 og 2014, må anses som en transparent enhed.

Ved bedømmelsen er der bl.a. henset til følgende:

-	Hver investor ejer en forholdsmæssig andel af porteføljen svarende til indskuddet i forhold til den samlede aktivmasse i den pågældende afdeling.
-	De enkle ejerbeviser er omsættelige på den Luxembourgske Børs og kan indløses til enhver tid, ved henvendelse til management selskabet eller depositaren.
-	[fond1] har ingen ledelsesmæssige organer, og ledelsen varetages alene gennem administrationsselskabet [virksomhed1] S.A. indtil 31. marts 2014, herefter [virksomhed2] Limited, som på vegne af [fond1] og de underliggende afdelinger indgår alle kontrakter og i øvrigt repræsenterer investorerne i alle forhold. Samtidig gives der i prospektet og i management bestemmelserne ikke mulighed for at der afholdes generalforsamlinger eller andre møder, hvor investorerne har kunnet træffe ledelsesmæssige beslutninger. Investorerne anses således ikke at have haft ledelsesmæssige beføjelser.
-	[fond1] har ikke en selskabsvedtægter, men kun ledelsesinstruktioner til administrationsselskabet.
-	[finans1] S.A. er udpeget til at være depositar for fondens aktiver.
-	[fond1] er en skattemæssigt transparent enhed efter Luxembourgske regler, således det er investorerne, der anses for direkte at eje de underliggende aktiver og ikke investeringsforeningen selv. Fonden er således ikke skattepligtig til Luxembourg og dermed ligeledes heller ikke nyde beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.
-	I forhold til de 8 omhandlende afdelinger til [fond1] fremgår det ligeledes af den fremsendte erklæring, at de underliggende afdelinger også er skattemæssige transparente enheder i Luxembourg; "For the purpose of tax recovery on the investments made for the [fond1] sub-funds, we hereby certify that all the sub-funds mentioned below belong to [fond1], which is considered transparent for tax purposes in Luxembourg. Consequently also the below sub-funds are considered transparent for tax purposes in Luxembourg."

I det bindende svar refereret i SKM 2007,317 fandt Skatterådet, at alene fraværet af et ledelsesmæssigt organ i et fransk FCRP medførte, at FCRP'et måtte anses som en skattemæssig transparent enhed efter danske regler.

Skatterådet fandt ligeledes i et bindende svar refereret i SKM 2012, 61, at et luxembourgsk FCP var skattemæssigt transparent, idet Skatterådet bl.a. henså til, at der var tale om en "open-ended" enhed, som blev etableret af investeringsforvaltningsselskabet [finans3], hvor formuen blev ejet af investorerne, mens dispositionsretten lagde hos investeringsforvaltningsselskabet. Der var endvidere tale om en selvstændig økonomisk og regnskabsmæssig enhed uden selvstændig ledelse, og hvor forholdet mellem investorerne og investeringsforvaltningsselskabet var et kontraktretligt forhold.

Det er SKATs opfattelse, at idet [fond1] ikke har et ledelsesmæssig organ, og i øvrigt har ligheder i struktur og virkemåde med det franske FCRP i SKM 2007,317, og det Luxembourgske FCP i SKM 2012, 61, så må [fond1] anses som en transparent enhed.

Det er endvidere SKATs opfattelse at da [fond1] udsteder omsættelige beviser, så har [fond1] ikke samme kendetegn som danske kontoførende investeringsforeninger, ligesom den heller ikke har kendetegn som danske investeringsforeninger, der har en selvadministrerende bestyrelse.

1.2.3 Retmæssig ejerskab og begrænset skattepligt - tilbagesøgningsret efter gældende selskabsskattelovs § 2 stk. 3 (daværende § 2 stk. 2):

Da [fond1] således ikke kan anses for at svare til et selvstændigt skattesubjekt efter selskabsskattelovens § 1 stk.1 for 2012, 2013 og 2014, kan fonden ikke anses som retmæssig ejer af de omhandlede aktier, og vil derfor ikke være begrænset skattepligtig til Danmark af udbyttet fra beholdningen efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1 litra c.

Det er SKATs opfattelse, at det er en betingelse for, at en enhed kan påberåbe sig beskyttelse efter den interne danske hjemmel i dagældende selskabsskattelovs § 2 stk. 2, at den pågældende enhed er fuld skattepligtig til det hjemland, hvis kompetente myndighed skal udveksle oplysninger med danske myndigheder (liable to tax).

[fond1] (med underliggende afdelinger), er ikke skattepligtig til Luxembourg, idet fonden anses som en transparent enhed og ikke som et selvstændigt skattesubjekt i Luxembourg, hvorfor der ikke udstedes hjemstedserklæring. På den baggrund kan [fond1] ikke påberåbe sig beskyttelse efter dagældende selskabsskattelov § 2 stk. 2/kildeskattelovs § 2 stk. 6 på vegne af investorerne.

Som følge af, at [fond1] ikke er begrænset skattepligtig til Danmark efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1 litra c og ikke er hjemmehørende i Luxembourg, jf. begrundelse nedenfor, kan der ikke godkendes refusion med 12 % (27 % - 15 %) eller med 591.269,67 kr. efter dagældende selskabsskattelovs § 2 stk. 2.

At [fond1] kvalificeres som en transparent enhed medfører, at de bagvedliggende investorer som udgangspunkt betragtes som retmæssige ejere af det omhandlede aktieudbytte, og de udenlandske investorer vil derfor være begrænset skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1 litra c (juridiske personer) eller efter kildeskattelovens § 2 stk. 1 nr. 6 (fysiske personer).

SKAT finder derfor, at det er de begrænset skattepligtige investorer, der kan tilbagesøge udbytteskat vedrørende den andel, der kan henføres til den enkeltes ejerandel af aktieudbyttet, efter de nugældende bestemmelser i henholdsvis selskabsskattelovens § 2 stk. 3 eller kildeskattelovens 2 stk. 6.

1.2.4 Vedrørende forholdet til EU-retten:

Der er foretaget indeholdelse af udbytteskat med 27 % efter kildeskattelovens § 65 stk. 1.

Det er SKATs opfattelse, at for at vurdere hvorvidt der er tale om EU-retslig forskelsbehandling, må man som udgangspunkt sammenholde enheder, der har flest mulige fællestræk, og som skattemæssigt kvalificeres ens.

Under henvisning til begrundelsen i afsnit 1.2.3, er det SKATs opfattelse, at [fond1] må anses som en skattemæssig transparent enhed efter såvel danske som Luxembourgske regler. SKAT er, af den grund, ikke enig med ansøger i, at [fond1] kan sidestilles med danske investeringsinstitutter, der er selvstændige skattesubjekter.

Danske transparente enheder kan ikke vælge minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C, og ikke opnå frikort efter bestemmelserne i bekendtgørelse nr. 499 af 27. marts 2015, § 31 stk. 2, jf. kildeskattelovens § 65 stk. 3. Som følge heraf vil udbyttet til den danske transparente enhed/de bagvedliggende danske aktionærer ligeledes blive beskattet med 27 %. SKAT finder derfor ikke, at der derved er tale ulovlig forskelsbehandling i forhold til EU-retten, jf. Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), artikel 63 sammenholdt med artikel 65.

Såfremt [fond1] havde været et selvstændigt skattesubjekt med samme karakteristika som et dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning, er det SKATs opfattelse, at der heller ikke ville være tale om ulovlig forskelsbehandling i forhold til EU-retten.

Det skyldes, at reglerne om investeringsinstitutter med minimumsbeskatning,er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

Det samlede billede af beskatningen af et investeringsinstitut med minimumsbeskatning er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter m.v. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter m.v. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau.

For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger m.v. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almen hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

SKAT bemærker at danske kontoførende investeringsforeninger kun, kan opnå hjemstedserklæring, og dermed tilbagebetaling af udbytteskat fra aktier i udenlandske selskaber, såfremt alle investorerne i foreningen er pensionskasser, der selv opfylder betingelserne for at være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, jf. Den juridiske vejledning C.D.1.1.10.6.

Som følge heraf vil danske kontoførende investeringsforeninger, der ikke opfyldes investorkravet, heller ikke kunne opnå refusion af udbytteskat fra udlandet.

Endelig bemærker SKAT, at der ikke er taget stilling til, om dokumentationskravet for udbytterefusion er opfyldt. Såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at dansk praksis er i strid med EU-retten for så vidt angår transparente enheder, forbeholder SKAT sig ret til at undersøge, hvorvidt det indsendte materiale er tilstrækkeligt som grundlag for udbetaling af udbytteskat, og om nødvendigt at indkalde yderligere materiale."

Udtalelser fra Skattestyrelsen

Skattestyrelsen har ved udtalelse af 30. august 2018 anført følgende:

"(...)

Det bemærkes at Skattestyrelsens juridiske afdeling kommer med de generelle udtalelser til klagen.

Vi har følgende kommentar til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

Ad klagens afsluttende bemærkninger under punkt 7 - krav om dokumentation for udbytterefusion, skal Skattestyrelsen uddybende bemærke, at allerede fordi Skattestyrelsen tidl. SKAT, har anset [fond1] og underfonde for at være skattemæssigt transparente enheder, har yderligere dokumentation for ejerskabet af aktierne ikke været anset for værende relevante.

(...)"

Ved udtalelse af 14. september 2018 har Skattestyrelsen desuden anført følgende:

"Selskaber, Aktionær og TP indstiller, at den påklagede afgørelse fra den 16. maj 2018 stadfæstes. Sagsbehandleren har ikke fået tilsendt klageskrivelsen, men skal tillade sig at komme med følgende udtalelse til Skatteankestyrelsen:

Selskaber, Aktionær og TP er af den opfattelse, at den pågældende investeringsenhed inkl. subfunds må anses for skattemæssig transparent. Der er herved primært henset til, at det fremgår af sagens materiale, at investorerne skal anses for at eje en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver direkte.

Da den pågældende enhed således skal anses for skattemæssig transparent såvel i kildelandet (Danmark) som i domicillandet (Luxembourg), er det investorerne der kan tilbagesøge udbytteskatten af udbytte af danske aktier, hvis disse i øvrigt opfylder betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

-o0o-

Ved kvalifikationen af en udenlandsk investeringsenhed skal der i første omgang henses til, om enheden er begrænset skattepligtig til Danmark, se selskabsskattelovens § 2, jf. § 1. Dette er tillige af betydning for, om enheden efter de interne danske regler er berettiget til at tilbagesøge danske udbytteskatter efter reglerne i kildeskatteloven, se §§ 65 og 67. Reglerne om begrænset skattepligt henviser til selskabsskattelovens § 1, der omhandler interne danske regler om skatteretsevne og hjemsted her til landet. For at en udenlandsk enhed kan anses for begrænset skattepligtig her til landet, skal den pågældende enhed med andre ord organisatorisk svare til en dansk enhed med skattesubjektivitet efter selskabsskattelovens § 1.

For udenlandske investeringsenheder vil det normalt være bestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, der er relevant for vurderingen. I Den juridiske vejledning afsnit C.D.1.1.3 - Andre Selskaber er angivet en række kriterier til brug for vurderingen af, om en enhed kan tillægges skattesubjektivitet efter den pågældende bestemmelse. Kriterierne, der er udledt på baggrund af retspraksis, er hverken prioriterede eller udtømmende.

Skattestyrelsen har udsendt et styresignal om en praksisændring vedrørende den skattemæssige kvalifikation af værdipapirfonde, se SKM2016.98.SKAT, der bygger på Skatterådets afgørelse fra den 15. december 2015. Af styresignalet fremgår, at værdipapirfonde fremover skal betragtes som selvstændige skattesubjekter. Skatterådet har efterfølgende taget stilling til en lang række anmodninger om bindende svar vedrørende afgræsningen af det pågældende styresignal. Anmodningerne har fortrinsvis omhandlet udenlandske investeringsenheder, der har anmodet om at blive anset for skattemæssigt transparente og dermed ikke omfattet af den nævnte praksisændring. Afgørelsen i SKM2017.184.SR omhandlede eksempelvis en luxembourgsk FCP SIV, der blev klassificeret som transparent af Skatterådet.

Praksis fra Skatterådet er herefter, at der skal være tale om en værdipapirfond, der svarer til en dansk værdipapirfond for at være omfattet af den pågældende praksisændring. Er der yderligere elementer, der trækker i retning af, at den pågældende enhed er transparent, er der på baggrund af praksis fra Skatterådet ikke tale om en enhed, der har den fornødne 'skal' til at blive anset for et selvstændigt skattesubjekt.

Den omhandlede sag angår indkomstår, der ligger forud for den ovenfor nævnte praksisændring. På daværende tidspunkt var det daværende SKATs opfattelse, at værdipapirfonde i udgangspunktet var transparente enheder, idet de bl.a. ikke blev anset for at have selvstændig rets-, parts-, og handleevne. SKAT og Skatterådet har som nævnt efterfølgende anlagt en ændret skatteretlig vurdering af de disse forhold.

Det bemærkes, at værdipapirfonde ikke civilretligt er juridiske personer.

I denne forbindelse skal Selskaber, Aktionær og TP desuden bemærke, at aktieavancebeskatningslovens § 19 ikke er en regel, der kan anvendes til at kvalificere et skattesubjekt, uanset henvisningen i den pågældende bestemmelses § 19, stk. 2, nr. 1, til UCITS-direktivet. Reglerne om skattesubjektivitet for juridiske personer findes i selskabsskatteloven og i fondsbeskatningsloven. Aktieavancebeskatningsloven omhandler selve værdipapiret, se § 1. En UCITS kan udmærket være skattemæssig transparent. I så fald er beviserne i den pågældende UCITS følgelig ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da investorerne ejer de underliggende aktiver direkte.

For den omhandlede enhed er det Selskaber, Aktionær og TPs opfattelse, at denne enhed inkl. subfunds på en lang række punkter ligner en dansk værdipapirfond. Når det imidlertid gentagne gang er fremhævet, at investorerne ejer en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver direkte, er det dog efter Selskaber, Aktionær og TPs opfattelse allerede af denne grund næppe muligt at sige, at der ligger en selvstændig 'skal' rundt om aktiverne, og at investorerne ejer en del af 'skallen' og ikke en forholdsmæssig del af de underliggende aktiver. Selskaber, Aktionær og TP er derfor af den opfattelse, at den pågældende enhed inkl. subfunds skal anses for skattemæssig transparent efter en dansk skatteretlig vurdering. Enheden er således ikke begrænset skattepligtig af udbytter af danske aktier og kan derfor heller ikke efter de interne regler tilbagesøge udbytteskatterne.

I relation til overenskomstlempelse af udbytteskatten bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at for at påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst skal der være tale om en person, herunder juridisk person, der er skattemæssig hjemmehørende i en overenskomststat, se artikel 4 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg samt kommentarerne til OECDs modeloverenskomst. Enheden skal endvidere være liable to tax og beneficial owner af det pågældende udbytte, se artikel 1, 4 og 10 samt kommentarerne hertil.

Det er i udgangspunktet domicillandet (dvs. Luxembourg), der vurderer, om enheden er skattemæssigt hjemmehørende. Selvom en enhed er skattemæssigt hjemmehørende i en anden stat, vurderer Danmark stadig om enheden er liable to tax og beneficial owner. I den omhandlede situation er domicillandet dog af den opfattelse, at enheden er skattemæssig transparent og ikke kan få en hjemstedserklæring. Dvs. at det er investorerne, der kan tilbagesøge udbytteskatterne, hvis de i øvrigt er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Da det også efter intern dansk skatteret er investorerne, der vil kunne tilbagesøge udbytteskatterne af udbytter af danske aktier, idet investorerne anses for at eje aktierne direkte, opstår der ikke en situation, hvor der potentielt ikke er nogen, der kan tilbagesøge udbytteskatten, eller hvor det i hvert fald er mere vanskeligt at fastlægge, om der er nogen, der kan tilbagesøge udbytteskatten.

Det bemærkes, at er anmodningen om tilbagesøgning af udbytteskatten indsendt af en transparent enhed, kan den korrekte ansøger ikke indtræde i ansøgningstidspunktet for en ansøgning indgivet af en 'forkert' ansøger. Skattestyrelsens kan genoptage en afgørelse efter almindelige forvaltningsretlige regler, hvis der foreligger nye retlige oplysninger, som f.eks. en dom eller afgørelse fra Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten. Genoptagelse kan ske i det omfang kravet ikke er forældet efter de almindelige forældelsesregler.

Med hensyn til de EU-retlige anbringender bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at der er tale om en ikke-hjemmehørende transparent enhed, der behandles nøjagtig som en hjemmehørende transparent enhed. Der er derfor ikke tale om hverken diskrimination eller en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, se TEUF artikel 63. Det er alene investeringsselskaber, der opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, der kan få udbyttefrikort. Udenlandske investeringsselskaber, der er selvstændige skattesubjekter, kan også blive registreret som minimumsbeskattede investeringsinstitutter. Se i øvrigt EU-Domstolens dom i C-480/16 (Fidelity Funds).

For så vidt angår sammenligningen med en dansk kontoførende investeringsforening bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at der gælder særlige regler for beskatning af medlemmer i en kontoførende investeringsforening. Kontoførende investeringsforeninger er specielle på den måde, at de er registreret efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, litra 6, samtidig med at de transparensbeskattes. Dette medfører den lidt særegne konstruktion, at en kontoførende investeringsforening i udgangspunktet heller ikke efter, at disse registreres efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kan opnå en hjemstedserklæring, se C.D.1.1.10.6 Investeringsforeninger - kontoførende.

Dels er den omhandlede enhed inkl. subfunds transparent. Var den et selvstændigt skattesubjekt ville den være at sammenligne med en dansk enhed omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, idet den ikke opgør indkomsten på tilsvarende vis som hverken minimumsbeskattede investeringsinstitutter eller kontoførende investeringsforeninger - hvortil i øvrigt bemærkes, at de kontoførende investeringsforeninger i udgangspunktet ikke anses for skattemæssigt hjemmehørende.

På baggrund af ovenstående indstilles det, at afgørelsen stadfæstes."

Skattestyrelsen har ved udtalelse af 7. juni 2024 anført følgende:

"Skattestyrelsen har modtaget Skatteankestyrelsens indstilling af 3. juni 2024 i sagen vedrørende [fond1].

Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling og har ikke yderligere bemærkninger."

Klagerens opfattelse

Ved klage af 14. august 2018 er der nedlagt påstand om, at hele den indeholdte udbytteskat skal refunderes, subsidiært at 12 % (27 % - 15 %) af bruttoudbyttet skal refunderes.

I klagen er der anført følgende vedrørende den principale påstand:

"Til støtte for vores principale påstand gør vi gældende, at:

1. [fond1] og de konkrete underafdelinger i henhold til dansk skatteret skal anses som selvstændige skattesubjekter.
2. de danske regler om at alene investeringsinstitutter, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, kan opnå dansk frikort, er i strid med retten til frie kapitalbevægelser, som er sikret ved artikel 56 EF (nu TEUF artikel 63) samt formålet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, ligesom de danske regler, hvorefter alene kontoførende investeringsforeninger og investeringsinstitutter med minimumsbeskatning (IMBer), der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, kan få et dansk frikort er i strid med retten til frie kapitalbevægelser, som er sikret ved artikel 56 EF (nu TEUF artikel 63) samt formålet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.
3. såfremt SKAT fastholder, at [fond1] samt underafdelinger skal anses for skattemæssigt transparent, gør vi gældende, at [fond1] med henvisning til EU-reglerne skal sidestilles med en dansk kontoførende investeringsforening eller et dansk IMB og behandles i overensstemmelse hermed, idet de danske krav om en specifik struktur i sig selv er i strid med retten til frie kapitalbevægelser.

(...)

5.1 [fond1] samt underafdelinger skal i henhold til dansk skatteret anses som et selvstændigt skattesubjekt.

I SKATs afgørelse af 16. maj 2018, anføres det under pkt. 1.2.2. "Skattemæssig kvalifikation efter danske regler", at [fond1] for perioden 2012-2014 må anses som en transparent enhed efter dansk skatteret.

Vi er imidlertid ikke enige i dette synspunkt, idet det er vores opfattelse, at [fond1] samt underafdelinger skal anses for et selvstændigt skattesubjekt i dansk skattemæssig henseende. I det følgende redegør vi nærmere herfor.

I de tilfælde hvor loven ikke aktivt tager direkte stilling til den skatteretlige kvalifikation af en udenlandsk enhed, er det overladt til de danske myndigheder at foretage en selvstændig internskatteretlig kvalifikation (lex fori). Den danske skattemæssige kvalifikation er dermed uafhængig af den skattemæssige kvalifikation af [fond1] i Luxembourg.

5.1.1 Selskabsskatteloven § 1, stk. 2 og de praksisskabte kriterier

Selskabsskatteloven § 1 omfatter i henhold til stk. 1, nr. 1, dansk indregistrerede selskaber. Andre selskaber anses imidlertid også for at være selvstændige skattesubjekter, hvis de opfylder betingelserne i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2. Denne bestemmelse omfatter enheder, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

[fond1] opfylder begge betingelser, idet investorerne i FCP'et ikke hæfter personligt for FCP'ets forpligtelser, og overskuddet i [fond1] samt underafdelingerne fordeles i forhold til den af deltagerne indskudte kapital i [fond1].

I medfør af den juridiske vejledning samt omfattende skattepraksis vedrørende klassifikationen af udenlandske enheder ses der ved vurderingen af, om en enhed i henhold til danske skatteregler skal anses for et selvstændigt skattesubjekt eller ej, på en række nærmere bestemte kriterier.

"Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende."

Ved vurderingen vil de i venstre søjle nedenfor opremsede kriterier tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 og skal anses som et selvstændigt skattesubjekt. I højre søjle anføres, hvordan [fond1]/underafdelinger er stillet:

Kriterier	[fond1]
Ingen af deltagerne hæfter personligt	Ja
Fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital	Ja
Det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen mens en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse.	Ja
Selvstændige vedtægter	Reglement, der minder om fondsbestemmelserne i danske værdipapirfonde
Særskilt reqnskab	Ja - inklusiv revision
Særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen	Administrationsselskabets ledelsesorganer handler på vegne af [fond1]'et og underafdelingerne
Mulighed for udvidelse af medlemskredsen	Ja
Bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning	Ja
Indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital)	Ja, vekslende indskudskapital

Følgende i venstre søjle anførte kriterier taler imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2:

Kriterier	[fond1]
Fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)	Nej
En eller flere hæfter personligt	Nej
Ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet	Nej
Overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål	Nej

[fond1] opfylder således begge betingelser i selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 2, for at blive anset som et selvstændigt skattesubjekt og stort set alle de kriterier, der er angivet i den juridiske vejledning samt praksis for at blive anset som et selvstændigt skattesubjekt.

Med hensyn til kravet om selvstændige vedtægter, findes der et "Reglement" for FCP'et. Disse svarer efter vor opfattelse til værdipapirfondes fondsbestemmelser, som af de danske skattemyndigheder samt i praksis sidestilles med vedtægterne i et selvstændigt skattesubjekt. Sådanne svarer til de vedtægter, som investeringsinstitutter skal vedtage.

Investeringsforvaltningsselskabets bestyrelse skal udarbejde et sæt fondsbestemmelser, der svarer til de vedtægter, som investeringsinstitutterne skal vedtage. Fondsbestemmelserne, såvel som efterfølgende ændringer heri, skal godkendes af Finanstilsynet, hvilket også gælder for FCPer i Luxembourg, hvis "reglement" skal godkendes af finansmyndighederne Luxembourg.

[fond1] har ikke egne særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle på vegne af FCP'et, herunder de enkelte afdelinger. Derimod påhviler ledelsen af [fond1] det udpegede investeringsforvaltningsselskab/administrationsselskab, der har dispositions- og tegningsretten på vegne af [fond1]. Der er således en til [fond1] knyttet ledelse, der ved lov er uddelegeret til tredjemand - investeringsforvaltningsselskabet/administrationsselskabet. Det er den samme struktur, som gælder for danske værdipapirfonde, der anses som selvstændige enheder i skattemæssig henseende, idet de respektive nationale regler alle er baseret på EU Direktiver, der har til formål af sikre ens regulering.

[fond1] samt dets underafdelinger opfylder således betingelserne for at blive anset som selvstændige skattesubjekter.

Der henvises i øvrigt til Kammeradvokatens redegørelse af 5. februar 2015, "Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde", afsnit 4.1.1., hvori det om værdipapirfonde konkluderes, at disse skal anses som selvstændige skattesubjekter.

5.1.2 Aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 1.

Aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 1. omfatter " Et investeringsinstitut i henhold til EuropaParlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1."

[fond1] er, som anført, omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

Aktieavancebeskatningsloven omfatter aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og "lignende værdipapirer". Ifølge den juridiske vejledning, omfatter "lignende værdipapirer" efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning."

Eftersom [fond1] er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 1, og andele i [fond1] giver ejendomsret til en andel i FCP'ets formue samt ejendomsret til en andel af FCPs formue ved dets opløsning, er andele i [fond1] omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og [fond1] skal dermed anses som et selvstændigt skattesubjekt.

Der henvises i den forbindelse til Skatterådets bindende svar refereret i SKM2010.316.SR . Sagen vedrørte beskatningen af realiserede gevinster/tab i tre exchange traded funds (ETF'er) kaldet XACT Bear, XACT Bull og XACT Derivat Bear. Der var tale om svenske værdipapirfonde. XACT Bear og XACT Bull var ikke omfattet af UCITS direktivet mens XACT Derivat Bear var omfattet af UCITS direktivet.

Skatterådet udtalte:

"En investering i et selskab/enhed kan blive omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 på to måder. Den første måde er, at selskabet/enheden er omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØF (ABL § 19, stk. 2, nr. 1). Den anden måde er, at selskabet klassificeres som et selvstændigt skattesubjekt, ejerandelen er omfattet aktieavancebeskatningslovens § 1 og at ejerandelen opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, m.v."

Skatterådet fandt, at alle tre investeringsinstitutter var omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

For de to første investeringsinstitutter, der ikke var omfattet af UCITS direktivet, fandt SKAT for det første, med henvisning til de ovenfor anførte kriterier, at der var tale om selvstændige skattesubjekter. SKAT fandt herefter, at andele i de to investeringsinstitutter var omfattet af aktieavancebeskatningsloven med den begrundelse, at der var tale om omsættelige andele, og at investorerne havde ret til en andel af investeringsinstituttets formue. Det var herefter SKATs vurdering, at andele i investeringsinstitutterne var omfattet af aktieavancebeskatningsloven. SKAT vurderede dernæst af de to investeringsinstitutter opfyldte kriterierne i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 2.

For så vidt angår det tredje investeringsinstitut, der var omfattet af UCITS direktivet, fandt SKAT at allerede fordi der var tale om en UCITS fond, var den omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, nr. 1.

Skatterådet tilsluttede sig SKATs indstilling.

Svenske værdipapirfonde er struktureret på samme vis som danske værdipapirfonde og dermed også på samme vis som [fond1]. De tre fonde i SKM2010.316.SR var struktureret på samme vis, idet de alle var svenske værdipapirfonde. Uanset de to første fonde i SKM2010.316.SR ikke var omfattet af UCITS direktivet fandt skatterådet, at der var tale om selvstændige skattesubjekter, hvis andele var omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Det følger heraf, at [fond1] ligeledes skal anses som et selvstændigt skattesubjekt.

5.1.3 Kammeradvokatens redegørelse af 5. februar 2015 "Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde"

Kammeradvokatens redegørelse af 5. februar 2015 om "Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde" vedrører den skattemæssige kvalifikation af danske værdipapirfonde, der har helt samme karakteristika som [fond1].

I Indledningen til redegørelsen anfører Kammeradvokaten:

"På baggrund af en analyse af værdipapirfondes rets- og skattesubjektivitet kan det formentlig konkluderes, at værdipapirfonde udgør selvstændige skattesubjekter, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Denne konklusion underbygges dels af, at der er en række karakteristika ved værdipapirfonde, der taler for civilretligt at kvalificere en værdipapirfond som en (relations og situationsbestemt) selvstændig juridisk enhed, samt dels af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19.

En værdipapirfond besidder således på en række punkter egenskaber, der kvalificerer til selvstændighed i økonomisk og retlig henseende - uanset ordlyden af og motiverne til investeringsforeningslovens § 8, stk. 1.

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 1, definerer værdipapirfonde som investeringsselskaber. Da selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, undtager investeringsselskaber fra skattepligt, er værdipapirfonde derved undtaget fra skattepligt. Når værdipapirfonde er undtaget fra beskatning, må det antages at hvile på en forudsætning om skattepligt.

Desuden beskattes investorer i værdipapirfonde af gevinst og tab på investeringsbeviserne, jf. aktieavancebeskatningslovens§ 19, stk. 1, og af udlodninger, jf. ligningslovens § 16 A. Dette understøtter, at en værdipapirfond er et selvstændigt skattesubjekt."

FCP'er i Luxembourg er generelt organiseret på samme vis som danske værdipapirfonde, og Kammeradvokatens konklusioner kan derfor anvendes tilsvarende på [fond1] inklusiv underafdelinger.

5.1.4 Skatteministeriets redegørelse af 6. november 2015 "Analyse af beskatningen af investeringsinstitutter og deres investorer"

I Skatteministeriets redegørelse er der i forlængelse af Kammeradvokatens notat af 5. februar 2015, fortaget en vurdering af, om værdipapirfonde skal anses som selvstændige skattesubjekter. I redegørelsen anfører Skatteministeriet:

"Skatteministeriets konklusion er, at værdipapirfonde, som omfattes af de danske selskabsretlige regler, må anses for at udgøre selvstændige skattesubjekter.

Der er ved Skatteministeriets vurdering lagt vægt på, at værdipapirfondene selskabsretligt må anses for at udgøre særskilte økonomiske enheder, hvis investorer kun hæfter med deres indskud. Hertil kommer, at værdipapirfondens formue er adskilt fra investeringsforvaltningsselskabets formue. Endvidere kan en værdipapirfond erhverve rettigheder og påtage sig forpligtelser, således at værdipapirfonden i en vis forstand må anses for at have en selvstændig retsevne.

Der er endvidere lagt vægt på de kriterier, der normalt tillægges vægt, når der skattemæssigt skal foretages en vurdering af, om en enhed udgør et selvstændigt skattesubjekt."

Skatteministeriet er dermed af den opfattelse, at værdipapirfonde skal anses som selvstændige skattesubjekter. For så vidt angår udenlandske enheder, skal der fortages en vurdering baseret på den pågældende enheds karakteristika.

Da et FCP som det foreliggende i alle væsentlige henseender er organiseret på samme vis som en dansk værdipapirfond, bør det også skulle anses som et selvstændigt skattesubjekt.

5.1.5 Praksisændring vedrørende værdipapirfonde, SKM2016.98

SKAT har haft skiftende holdninger til den skattemæssige klassifikation af danske værdipapirfonde, idet der skete en praksisændring i 2016. Forud for praksisændringen skulle danske værdipapirfonde skattemæssigt anses for transparente, og efter praksisændringen skal de anses for selvstændige skattesubjekter.

Værdipapirfondens organisation og virkemåde er imidlertid ikke ændret. Den pågældende praksisændring gælder som udgangspunkt alene den skattemæssige kvalifikation af danske værdipapirfonde.

Vurderingen af udenlandske investeringsinstitutter har hele tiden skullet ske på baggrund af de konkrete omstændigheder vedrørende den udenlandske enhed, jf. f.eks. Skatterådets bindende svar i SKM2010.316.SR., som refereret ovenfor.

5.1.6 SKM 2009.298 - Luxembourg FCP og SKM2004.172 - tysk investeringsinstitut

SKM2009.298 vedrørte den danske skattemæssige kvalifikation af en investeringsfond, der var etableret i Luxembourg som en "Fonds commun de placement", hvilket er den samme type investeringsinstitut, som i nærværende sag.

Der var anmodet om et bindende svar vedrørende den skattemæssige kvalifikation af FCP'et, og SKAT fandt, hvilket blev tiltrådt af Skatterådet, at det pågældende FCP skulle anses som et selvstændigt skattesubjekt I dansk skattemæssig henseende. SKAT bemærkede:

"Det er SKATs opfattelse, at A Fund kan anses for et selvstændigt skattesubjekt. A Fund opfylder udover de nævnte betingelser om begrænset hæftelse og fordeling af overskud mange af de i praksis andre forhold, der kan tale for, at A Fund kan sidestilles med et dansk indregistreret selskab, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

SKAT har ved sin vurdering lagt afgørende vægt på, at

·	der er begrænset hæftelse, og der hæftes kun for den indskudte kapital
·	overskud fordeles i forhold til den af investorernes indskudte kapital
·	ved likvidation fordeles likvidationsprovenu i forhold til investorernes indskudte kapital
·	der udstedes certifikater til investorerne
·	alle certifikater har samme rettigheder og er omsættelige.
·	der en bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden.
·	der laves årsrapport for A Fund

Det er derfor ud fra en samlet konkret vurdering, samt ligheden med det af Ligningsrådet afgivne bindende svar refereret i SKM 2004.172.LR (TfS2004.341) vurderet, at A Fund skal anses for et selvstændigt skattesubjekt."

SKM2004.172 vedrørte et tysk investeringsinstitut. Ligningsrådet anså det pågældende investeringsinstitut for et selvstændigt skattesubjekt og anførte:

"Ligningsrådet fandt ud fra en konkret bedømmelse, at B må anses at være et selvstændigt skattesubjekt. Ligningsrådet har herved henset til de kriterier der opremses i afsnit S.A.1.10.1 i ligningsvejledningen og efter Ligningsrådets opfattelse kan der ikke lægges afgørende vægt på, om investeringsforeningen styres af foreningsorganer i form af generalforsamling og en valgt bestyrelse.

Som følge af besvarelsen af spørgsmål 1 samt under henvisning til TfS 2000, 394 er det Ligningsrådets opfattelse, at B i skattemæssig henseende er en i Tyskland hjemmehørende person efter den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst."

Også på baggrund af ovenstående skal [fond1] anses for en selvstændig enhed i skattemæssig henseende.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at i nogle senere afgørelser når SKAT frem til, at en FCP skal anses for skattemæssigt transparent - eksempelvis i SKM 2012.61 SR. Begrundelsen for Skatterådets afgørelse var baseret på Skatteministeriets udtalelse om, at den pågældende FCP skulle vurderes i forhold til den kommende nye danske model for værdipapirfonde, som efter dansk civilret anses for transparent, og som efter Skatteministeriets daværende opfattelse skulle anses for skattemæssig transparent. Den skattemæssige behandling af danske værdipapirfonde blev dog ændret ved den efterfølgende praksisændring jf. 5.1.5. ovenfor, hvorefter danske værdipapirfonde behandles som selvstændige skattesubjekter.

5.1.7 Vurderingen sker efter dansk ret

Vurderingen af, om en given juridisk-økonomisk enhed skal anses for et selvstændigt juridisk skattesubjekt eller skattemæssigt skal anses for transparent, sker efter danske regler, hvilket SKAT også anfører indledningsvist.

Der kan således ikke lægges vægt på den udenlandske kvalifikation af [fond1]. SKAT lægger i sin afgørelse af den 16. maj 2018 tilsyneladende vægt på, at [fond1] efter skattereglerne i Luxembourg er skattemæssig transparent.

Dette bør ikke tillægges nogen vægt ved den danske skattemæssige kvalifikation af [fond1].

5.2 De danske regler om at alene investeringsinstitutter, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, kan opnå dansk frikort, er i strid med retten til frie kapitalbevægelser, som er sikret ved artikel 56 EF (nu TEUF artikel 63) samt formålet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, ligesom de danske regler, hvorefter alene kontoførende investeringsforeninger og IMB'er, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, kan få et dansk frikort er i strid med retten til frie kapitalbevægelser, som er sikret ved artikel 56 EF (nu TEUF artikel 63) samt formålet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF

Vi gør i denne forbindelse gældende, at [fond1] samt underafdelinger med henvisning til EU's regler om kapitalens fri bevægelighed som et selvstændigt skattesubjekt er berettiget til fritagelse for kildeskat på danske udbytter på linje med danske kontoførende institutter eller IMB'er.

Konsekvenserne af de danske skatteregler og SKATs afgørelse i den foreliggende sag er reelt, at ingen udenlandske investeringsinstitutter, uanset hvorledes de er indrettet eller indretter sig, vil kunne opfylde de danske betingelser for at få frikort.

I nærværende sag er SKAT af den opfattelse, at [fond1] skal anses for transparent i dansk skattemæssig henseende. En sådan betragtning medfører, at det ikke er [fond1], men de bagvedliggende investorer, der er berettiget til nedsættelse af kildeskatten. Hertil skal bemærkes, at i alle de tilfælde, hvor et investeringsinstitut henvender sig en bred kreds af investorer, hvilket er tilfældet for [fond1], vurderes det udenlandske investeringsinstitut ikke at kunne fremskaffe hjemstedserklæringer på alle investorerne for det relevante udbyttetidspunkt. Dette betyder som udgangspunkt, at investorerne pålægges en endelig dansk skat på 27 %.

SKAT anfører endvidere, at for det tilfælde, at [fond1] havde været en selvstændig enhed i skattemæssig henseende, ville der heller ikke have været tale om ulovlig forskelsbehandling, idet de danske regler retfærdiggøres af hensynet til at sammenhængen i beskatningsordningen, der nødvendiggør, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

I de sager, hvor SKAT når til det resultat, at et udenlandsk investeringsinstitut skattemæssigt skal anses for en selvstændig enhed, kan investeringsinstituttet heller ikke opnå fritagelse for kildeskat af udbytte, da investeringsinstituttet ikke opfylder betingelserne for at være en kontoførende investeringsforening eller et IMB. Et udenlandsk investeringsinstitut vil aldrig kunne opfylde betingelserne for at være kontoførende, da alene dansk hjemmehørende investeringsforeninger er omfattet af reglerne for kontoførende investeringsforeninger. Et udenlandsk investeringsinstitut kan derimod godt - teoretisk - opfylde betingelserne for at være et IMB, men for at et IMB kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytte, skal det, efter gældende regler, samtidig være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Udenlandske investeringsinstitutter vil i sagens natur aldrig være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Det vil derfor ikke give mening at lade sig registrere som et IMB med de restriktioner, som dette indebærer. Samtidig vil det ikke nødvendigvis være muligt for et udenlandske investeringsinstitut at blive anerkendt som IMB, idet det pågældende institut meget vel kan have en opdeling i andelsklasser, som ikke er er mulig efter ligningsloven § 16C.

Vi gør overordnet gældende, at den manglende mulighed for udenlandske investeringsinstitutter for at opnå et dansk frikort samt kravet om, at [fond1], herunder underafdelingerne skal efterleve ganske særlige danske krav for at kunne blive klassificeret som IMB eller kontoførende investeringsforening, er i strid med EU-retten.

I forlængelse heraf skal [fond1] og dens underafdelinger stilles, som var der tale om et IMB eller en kontoførende investeringsforening og hermed kunne opnå et dansk frikort.

I sagen C-480/16. Fidelity Funds mod Skatteministeriet, har Østre Landsret anmodet EU-Domstolen om præjudiciel afgørelse vedrørende udenlandske investeringsinstitutters manglende ret til efter danske regler at modtage udbytte fra danske selskaber uden indeholdelse af udbytteskat. Østre Landsret har forelagt EUDomstolen et spørgsmål om, hvorvidt den danske lovgivning, som indrømmer investeringsinstitutter med hjemsted i Danmark, der faktisk eller teknisk udlodder en minimumsudlodning til deres medlemmer, en fritagelse for kildeskat på udbytte, som udloddes af danske selskaber, mens investeringsinstitutter med hjemsted i andre medlemsstater ikke er omfattet af denne fritagelse, er forenelig med de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF, nu artikel 63 TEUF) og den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 49 EF, nu artikel 56 TEUF).

Fidelity Funds har gjort gældende, at de danske regler, hvorefter der alene kan indrømmes visse danske investeringsinstitutter fritagelse for kildeskat af udbytte fra danske selskaber, er i strid med EU-retten.

EU-domstolen nåede i sin afgørelse fra 21. juni 2018 til følgende afgørelse vedrørende det stillede spørgsmål:

"Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagerne omhandlede, hvorefter udbytter, der udbetales af et selskab hjemmehørende i denne medlemsstat til ikke-hjemmehørende institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), kildebeskattes, mens udbytter, der udbetales til investeringsinstitutter hjemmehørende i denne samme medlemsstat, kan opnå fritagelse for en sådan skat, forudsat at disse institutter foretager en minimumsudlodning til deres medlemmer eller teknisk opgør en minimumsudlodning og foretager indeholdelse af skat i denne faktiske eller fiktive minimumsudlodning i forhold til institutternes medlemmer."

Dommen vurderes at gå videre end Generaladvokatens forslag til afgørelse af den 20. december 2017, der angav, at de danske regler var i strid med EU retten, eftersom de ikke gav "tilsvarende" udenlandske investeringsinstitutter ret til at modtage danske udbytter uden dansk kildeskat.

I dommen udtaler Domstolen, at de danske regler, hvorefter udbytter fra danske selskaber til udenlandske investeringsinstitutter beskattes, mens udbytter til danske udloddende investeringsforeninger, ikke beskattes, er i strid med EU-retten.

Vi gør således gældende, at de nævnte danske regler er i strid med EU-reglerne om de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF, nu artikel 63 TEUF), og at de er i strid med formålet med Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, og at dommen har betydning for nærværende sag jf. nærmere nedenfor.

5.2.1 Krav om nationalitet

Det er efter gældende regler alene investeringsinstitutter med hjemsted i Danmark, der har mulighed for at opnå fritagelse for kildeskat, mens investeringsinstitutter, der er etablerede i udlandet ikke har samme mulighed.

Således fremgår det af kildeskattebekendtgørelsen (Bekendtgørelse 2015-03-27 nr. 499 om kildeskat) §31, stk. 2, nr. 1, at alene IMBer, der er omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 5c, kan få frikort. Det fremgår samtidig af reglerne om kontoførende investeringsforeninger, at det skal forstås som investeringsforeninger, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 - altså danske investeringsforeninger.

Det bemærkes, at det ikke er et krav for at være IMB, at der er tale om et dansk skattemæssigt hjemmehørende investeringsinstitut, men det er et krav, at IMBet er hjemmehørende i Danmark for at opnå fritagelse for udbytteskat på danske aktier.

Dette er en klar diskrimination baseret på nationalitet, som er i strid med EU-retten, hvilket også er bekræftet i sag C-480/16 (Fidelity).

5.2.2 Krav for at være IMB

For at danske investeringsinstitutter kan opnå fritagelse for dansk udbytteskat, skal de endvidere være enten kontoførende eller IMB.

En række krav skal være opfyldt for at være enten en kontoførende investeringsforening eller et IMB. Vi gør gældende, at disse krav er i strid med EU-retten, idet de er så specifikke og restriktive, at de udgør en barriere for de frie kapitalbevægelser, samtidig med at de forhindrer formålet med UCITS direktivet.

Kravene er særdeles omfattende, selv om der har været en række lovændringer på området, hvis formål bl.a. har været at lempe reglerne for derved at kunne opfylde formålet med UCITS direktivet. Det må dog konstateres, at de pågældende ændringer har været utilstrækkelige til at opnå dette formål.

For så vidt angår IMB'er skal en række krav være opfyldt, herunder:

·	Investeringsinstituttet skal vælge status som IMB, hvilket skal meddeles til SKAT inden for nærmere angivne frister.
·	Investeringsinstituttet skal lave opgørelser over aktivsammensætningen i henhold til aktieavancebeskatningsloven §§ 21 og 22.
·	Der skal opgøres en minimumsindkomst efter de i ligningsloven § 16C angivne regler.
·	Der skal ske årlig indberetning til SKAT af de nævnte opgørelser.
·	Der er restriktioner for så vidt angår anvendelsen af andelsklasser - mulighederne for at anvende andelsklasser er meget begrænset.

Nedenfor kommenteres nogle af de pågældende krav.

Opgørelse af minimumsindkomsten

Ved Lov 2012 433 (lovforslag L 95, fremsat 29/2 2012) blev reglerne om opgørelse af minimumsindkomsten lempet, således at bl.a. kildearts begrænsningen for tabsanvendelsen blev ophævet. Reglerne havde virkning for udlodningen vedrørende indkomståret 2013. I forarbejderene til lovforslaget, de almindelige bemærkninger pkt. 1, er anført:

"Med forslaget forenkles beskatningen af minimumsudlodningen fra udloddende investeringsforeninger.

Formålet er at sikre, at reglerne er så enkle og administrerbare som muligt og på samme tid ikke udgør en barriere for foreningernes mulighed for at indrette sig hensigtsmæssigt på markedet. Endvidere skal forslaget bidrage til at sikre samspillet mellem skattereglerne og UCITS IV-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter))."

Videre anføres i de almindelige bemærkninger pkt. 2:

"Herudover vil forslaget bidrage til at sikre samspillet mellem skattereglerne og UCITS IV direktivet - der bl.a. vil gøre det lettere at markedsføre investeringsforeninger på tværs af grænserne: For det første vil de skattemæssige barrierer i forhold til anvendelsen af master feeder strukturer i relation til udloddende investeringsforeninger blive fjernet. For det andet vil udenlandske investeringsinstitutter få lettere adgang til at kvalificere sig som udloddende investeringsinstitut og dermed udbyde sine produkter til danske investorer, da indkomsten ikke skal opdeles på indkomsttyper alene af hensyn til de danske investorer."

Lovgiver var således på dette tidpunkt opmærksom på, at det ikke var muligt for udenlandske investeringsinstitutter at efterleve de danske regler, ligesom de danske regler umuliggjorde master-feeder strukturer. Disse lever dog fortsat en kummerlig tilværelse, idet de stort set alene kan anvendes med investeringsinstitutter omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19 og rent obligationsbaserede IMBer.

Både før og efter lovændringen er det imidlertid urimeligt byrdefuldt for udenlandske investeringsinstitutter at opfylde betingelserne for at være IMB. I relation til opgørelsen af minimumsindkomsten, skal de enkelte indkomster og tab opgøres efter de for danske fysiske personer gældende regler. Der gælder ganske specifikke regler herfor, herunder om gennemsnitsmetoden, tegningsretter, konvertible obligationer, finansielle instrumenter, aktieudlån, kvalifikation af corporate actions m.v. Og blot en enkelt fejl kan medføre, at et investeringsinstitut mister status om IMB, hvilket kan have vidtgående konsekvenser for investeringsinstituttets investorer.

At forsøge at leve op til kravene vil kræve urimeligt store ekstra omkostninger, hvilket kan være svært at forsvare, da størrelsen af det danske marked er begrænset, ligesom det ikke vil være proportionalt, hvis det pågældende investeringsinstitut/den pågældende afdeling ikke har danske investorer.

Krav for at være aktiebaseret

For at være aktiebaseret skal mindst 50 % af midlerne investeres i aktier. Dette omfatter imidlertid ikke aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 19 og konvertible obligationer. Dette krav er særdeles vanskeligt for udenlandske udbydere at opfylde og pålægger dem urimelige investeringsrestriktioner.

Andelsklasser

Ligeledes blev det med Lov 2012 433 muligt også i skattemæssig henseende at oprette andelsklasser i danske IMBer. I de almindelige bemærkninger pkt. 3.1.2.3. til lovforslaget anførtes:

"Der foreslås en ophævelse af kravet om, at alle deltagere skal bære samme forholdsmæssige andel af samtlige årets udgifter i instituttet. Det vil dermed blive muligt at oprette andelsklasser i et investeringsinstitut eller underafdelinger heraf, hvor forskellen mellem de forskellige andelsklasser ligger i, hvor stor en andel af instituttets eller afdelingens administrationsudgifter, der skal bæres af deltagerne i de respektive andelsklasser."

I udenlandske investeringsinstitutter er brugen af andelsklasser meget mere udbredt end i Danmark, herunder differentieres der på administrationsomkostninger, valuta, udloddende/akkumulerende, investortyper, ligesom det også er muligt at have klassespecifikke aktiver. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at klassespecifikke aktiver også er civilretligt muligt i Danmark, idet dette dog ikke er muligt i henhold til skattereglerne.

De danske regler medfører, på trods af at det nu er muligt at oprette andelsklasser i begrænset omfang i IMBer, at det ofte ikke er muligt for det typiske udenlandske investeringsinstitut at opfylde betingelserne for at blive klassificeret som et IMB. Det giver samtidig ikke forretningsmæssig mening for et udenlandsk investeringsinstitut at oprette nye afdelinger til danske investorer, da det i så fald ikke er muligt at opnå stordriftsfordele, ligesom sådanne nyoprettede afdelinger ikke har en såkaldt "track record", hvor investorer kan se afdelingens afkasthistorik, hvilket er helt essentielt for at kunne tiltrække nye investorer.

5.2.3 Krav for at være en kontoførende investeringsforening

For at være kontoførende, skal følgende krav være opfyldt:

·	Investeringsinstituttet skal selskabsretligt være organiseret som investeringsforening.
·	Investeringsforeningen skal være omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6
·	Investeringsforeningen skal have mindst 8 medlemmer eller der stilles særlige krav til foreningens vedtægtsbestemmelser om, hvem der kan være medlemmer og hvem der rent faktisk er medlemmer.
·	Medlemmerne må kun kunne afstå deres investeringsbeviser til foreningen.
·	Alle medlemmer skal være berettiget til samme forholdsmæssige andel af årets afkast af hvert enkelt aktiv eller passiv i foreningen eller afdelingen.
·	Der skal føres en konto for hvert medlem.

Kravet om en foreningen skal være omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 6, medfører, at foreningen skal være skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Det giver sig selv, at ingen udenlandske investeringsinstitutter kan opfylde denne betingelse. Endvidere er det os bekendt alene i Danmark, at investeringsinstitutter er selskabsretligt organiseret som foreninger. Se hertil "Rapport om fordele og ulemper ved at indføre alternativer til foreningsstrukturen på UCITS- Området, Investeringsfunde og investeringsselskaber", maj 2011.

Udenlandske investeringsinstitutter vil derfor aldrig kunne opfylde de særlige betingelser for at være en kontoførende investeringsforening, selv om de måtte have mange af de samme karakteristika.

5.2.4 Forholdet til EU-retten - juridisk og skattemæssigt

Det følger af betragtning 3 i UCITS direktivet, at formålet med UCITS direktivet er:

"En samordning af de nationale lovgivninger, der gælder for institutter for kollektiv investering, forekommer derfor hensigtsmæssig med henblik på indbyrdes at tilnærme konkurrencevilkårene for disse institutter på fællesskabsplan og derved gennemføre en mere effektiv og ensartet beskyttelse af deltagerne. En sådan samordning gør det lettere at ophæve begrænsningerne i den frie bevægelighed på fællesskabsplan for andele i investeringsinstitutter."

Specialregler som de danske for kontoførende investeringsforeninger og IMB'er skævvrider konkurrencevilkårene for danske og udenlandske investeringsinstitutter og investorerne i de pågældende investeringsinstitutter.

Som beskrevet ovenfor indeholder de danske regler for IMB'er og kontoførende investeringsforeninger krav, der gør det umuligt for udenlandske investeringsinstitutter at opfylde reglerne.

Der opstår herved en realøkonomisk forskelsbehandling. Forskelsbehandlingen opstår, fordi det udenlandske investeringsinstitut først pålægges en kildeskat på udloddet dansk udbytte, og derefter skal den danske investor betale skat af afkast som kapitalindkomst, hvilket medfører en effektiv beskatning på over 50 %. På tilsvarende vis vil udenlandske investorer, der investerer i [fond1] blive pålagt en dobbeltbeskatning, idet investor underkastes dansk kildeskat på udbyttet og derudover underlægges beskatning af afkastet i det land, hvori investor er hjemmehørende.

Som fastslået af Domstolen i sag C-480/16, Fidelity Funds mod Skatteministeriet præmis 73 og præmis 86 udgør de danske regler, i henhold til EU-retten, en restriktion, som ikke kan retfærdiggøres efter de herfor gældende regler indenfor EU-retten.:

Præmis 73:

"Den omstændighed, at beskatningen af udbytter finder sted på investorniveau hos investorer i hjemmehørende investeringsinstitutter, kan ikke begrunde den i hovedsagerne omhandlede restriktion."

Præmis 86:

"Det må følgelig konstateres, at den restriktion, der følger af anvendelsen af den i hovedsagerne omhandlede skattelovgivning, ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen."

I Generaladvokatens forslag til afgørelse, var det anført som et krav for fritagelse for dansk udbytteskat, at der var tale om tilsvarende ikke-hjemmehørende institutter.

Denne "begrænsning" er ikke medtaget i Domstolens dom af den 21. juni 2018, idet det blot anføres i afgørelsen, at regler som de danske, hvorefter udbytter, der udbetales fra danske selskaber til ikkehjemmehørende investeringsinstitutter, kildebeskattes, mens udbytter, der udbetales til investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark, kan opnå fritagelse for en sådan skat, forudsat at disse er IMBer, ikke er forenelige med EU retten.

På denne baggrund er det ikke et krav for at være omfattet af kildeskattefritagelsen på udbytter (frikort), at det udenlandske investeringsinstitut de facto har ansøgt om IMB status og er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark.

I det følgende redegøres der yderligere for, hvorfor de danske regler er i strid med EU-retten:

·	Ulovlig forskelsbehandling af kapitalens fri bevægelighed

Bestemmelsen om kapitalens frie bevægelighed findes i art. 63 TEUF, hvoraf det fremgår, at alle restriktioner af kapitalbevægelser medlemsstaterne imellem og i forhold til tredjelande er forbudt.

EU-kommissionen åbnede med henvisning til denne regel i 2010 en sag mod de danske skattemyndigheder om ulovlig forskelsbehandling af udenlandske investeringsinstitutter - en ulovlig restriktion.

De foranstaltninger, der er forbudt ifølge artikel 56, stk. 1, i deres egenskab af restriktioner for kapitalbevægelserne, omfatter bl.a. sådanne foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at foretage investeringer i en medlemsstat.

En forskellig skattemæssig behandling af udbytte, navnlig alt efter, hvor investeringsinstitutterne er hjemmehørende, kan afholde ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter fra at foretage investeringer i selskaber, der er etableret i Danmark, ligesom det kan afholde investorer, der er hjemmehørende i Danmark, fra at erhverve andele i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter.

En skattelovgivning som denne udgør følgelig en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, som i princippet er i strid med artikel 56 EF. Denne restriktion for de frie kapitalbevægelser, kan imidlertid være tilladt efter EU-retten, såfremt forskelsbehandlingen vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller er begrundet i tvingende almene hensyn.

I Fidelity sagen udtalte Domstolen i præmis 45, at den danske lovgivning om begrænsninger i adgangen til at få frikort udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet er forbudt ved artikel 63 TEUF, og spørgsmålet er herefter om restriktionen er tilladelig.

·	Objektivt sammenlignelige situationer

Selvom kompetencen til beskatning falder under medlemsstaternes kompetence, har EU-Domstolen i bl.a. C-338/11 - C-347/11 Santander Asset Management og C-303/07 Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy fastslået, at nationale beskatningsregler, herunder de danske, skal udøves i overensstemmelse med EUrettens bestemmelser.

Selvom Danmark således i visse tilfælde kan have ret til at forskelsbehandle, kan der, når der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, være tale om ulovlig diskrimination.

Det blev yderligere fastslået i C-338/11 - C-347/11 Santander Asset Management og C-303/07 Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, at der er tale om en objektivt sammenlignelig situation, når indeholdelsen af kildeskat udelukkende afhænger af, hvor udbyttemodtager er hjemmehørende. Efter franske og finske regler gjaldt det således, at der ikke blev indeholdt kildeskat i udlodninger til investeringsinstitutter hjemmehørende i Frankrig henholdsvis Finland - der blev kun indeholdt kildeskat på udlodninger til institutter hjemmehørende i andre lande.

I C-338/11 - C-347/11 Santander Asset Management udtaler EU-Domstolen således, at retten til kapitalens frie bevægelighed:

"skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter indenlandsk udbytte undergives beskatning i form af kildeskat, når udbyttet modtages af institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i en anden stat, mens sådant udbytte er fritaget for skat for institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i førstnævnte stat."

Det ses således af dommen, at bedømmelsen af situationers sammenlignelighed skal ske på institutniveau og ikke investorniveau. Argumentet, om at vurderingen skal ske på investorniveau i stedet for institutniveau, er således med denne dom endnu en gang blevet underkendt. Når Danmark har valgt reelt ikke at beskatte hjemmehørende kontoførende investeringsforeninger og IMBer, der modtager udbytte, kan Danmark ikke bruge argumentet om sammenhæng i skattesystemet som løftestang for at indeholde kildeskat på udlodninger til udenlandske investeringsinstitutter.

Denne situation er, efter vores vurdering, umiddelbar sammenlignelig med den foreliggende situation, hvor en udenlandsk etableret forening ikke kan tildeles dansk frikort, udelukkende fordi den ikke er etableret i Danmark. Dette uanset, om den udenlandske forening i øvrigt er identisk eller sammenlignelig med en dansk kontoførende forening eller et dansk IMB.

I Fidelity sagen udtalte Domstolen relation hertil i præmis 56, at

"Da Kongeriget Danmark har valgt at udøve sin beskatningskompetence over indtægter oppebåret af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, befinder disse institutter sig derfor i en situation, der er sammenlignelig med situationen for investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark for så vidt angår risikoen for økonomisk dobbeltbeskatning af udbytter fra selskaber hjemmehørende i Danmark..."

Af relevans for den foreliggende situationer, udtalte Domstolen endvidere i præmisserne 60-63:

"60. Selv om formålet med den i hovedsagerne omhandlede lovgivning er at forskyde beskatningen i forhold til investeringsorganet til deltageren heri, er det i princippet de materielle betingelser for beskatningskompetence over deltagernes indtægter, som skal anses for at være afgørende, og ikke den anvendte beskatningsteknik.

61. Et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut kan imidlertid have investorer, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, og over hvis indtægter denne medlemsstat kan udøve sin beskatningskompetence. Ud fra dette synspunkt befinder et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut sig i en situation, der er objektivt sammenlignelig med den, som et investeringsinstitut, der er hjemmehørende i Danmark, befinder sig i.

62. Kongeriget Danmark kan ganske vist ikke beskatte ikke-hjemmehørende investorer af udbytter fra ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter. En sådan umulighed er imidlertid logisk set i overensstemmelse med forskydningen af beskatningen i forhold til investeringsorganet til deltageren.

63. Det må under disse omstændigheder konstateres, at den omstændighed, at alene hjemmehørende investeringsinstitutter forbeholdes muligheden for at opnå kildeskattefritagelse, ikke er begrundet i en objektiv forskel i situationen for disse investeringsinstitutter og situationen for dem, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark."

Det er således vores vurdering, at der i den foreliggende situation foreligger en direkte forskelsbehandling i en sammenlignelig situation, der ikke er begrundet i objektive forskelle, og som efter de foreliggende ECJ afgørelser derfor er i strid med EU-retten.

·	Retfærdiggørelse af restriktionen

En restriktionen kan efter reglerne dog være lovlig, hvis den er

1. begrundet i tvingende almene hensyn,
2. hvis den er egnet til at sikre gennemførelsen af det mål, som den forfølger, og
3. ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (proportionalitet)

Det bemærkes, at alle tre betingelser skal være opfyldte for, at der er tale om en tilladelig restriktion, så hvis blot et af punkterne ikke er opfyldt, vil der ikke være tale om en tilladt restriktion. Der henvises herom til præmis 64 i Fidelity dommen, hvori kravet om opfyldelsen af alle tre betingelser bekræftes.

I Fidelity Dommen udtaler domstolen i relation til ovenstående betingelser:

Ad Tvingende almene hensyn

"71. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at når en medlemsstat har valgt - således som det er tilfældet i hovedsagerne - ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den imidlertid ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte.

73. Den omstændighed, at beskatningen af udbytter finder sted på investorniveau hos investorer i hjemmehørende investeringsinstitutter, kan ikke begrunde den i hovedsagerne omhandlede restriktion.

Ad Egnethed

82... Den fordel i form af en kildeskattefritagelse, som investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark således indrømmes, udlignes i princippet af beskatningen af de udbytter, som disse institutter videreudlodder, hos disses medlemmer.

Ad Proportionalitet

83. Det skal stadig efterprøves, om det forhold, at alene investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark forbeholdes muligheden for at opnå kildeskattefritagelse, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre sammenhængen i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning.

85. At investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, ikke gives muligheden for fritagelse for kildeskat fører desuden til en kædebeskatning af udbytter, der betales til investorer, som er hjemmehørende i Danmark, hvilket netop strider mod formålet med den nationale lovgivning.

86. Det må følgelig konstateres, at den restriktion, der følger af anvendelsen af den i hovedsagerne omhandlede skattelovgivning, ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen."

Argumentet om sammenhængen i beskatningsordningen er således ikke accepteret af Domstolen som argument for forskelsbehandlingen af danske og udenlandske investeringsinstitutter.

Ydermere er de pågældende tiltag ikke proportionelle i forhold til deres formål, idet formålet kunne opfyldes ved, at de ikke-hemmehørende investeringsinstitutter indeholdt skat af de pågældende udbytter (præmis 84).

De danske regler, der de facto medfører, at ingen udenlandske investeringsforeninger, efter de dagældende og nugældende regler, vil kunne opnå fritagelse for dansk kildeskat af udbytte, uanset hvad de gør, er således langt mere vidtgående end påkrævet for at opfylde målet om at sikre dansk beskatning af udbytte fra danske selskaber.

Det følger således både af tidligere praksis fra EU Domstolen og senest af dommen i Fidelity sagen, at de danske regler ikke er i overensstemmelse med EU-retten. Som følge heraf skal den danske kildeskat af udbytter udloddet til [fond1], efter vor opfattelse nedsættes til 0.

5.3 Såfremt SKAT fastholder, at [fond1] og underafdelinger skal anses for skattemæssigt transparente, gør vi gældende at [fond1] og underafdelingerne skal sidestilles med en dansk kontoførende investeringsforening eller et dansk IMB.

Såfremt [fond1] og underafdelinger efter almindelige danske skatteregler måtte blive anset for skattemæssigt transparente, gør vi i denne forbindelse med henvisning til EU-retten også gældende, at [fond1] og underafdelinger uanset dette skal sidestilles med en dansk kontoførende investeringsforening eller et dansk IMB, idet der er tale om et udenlandsk investeringsinstitut, som tjener samme formål og som i vidt omfang opfylder de samme karakteristika som de danske institutter.

Investorerne i [fond1] samt underafdelinger og investorer i de pågældende danske investeringsinstitutter beskattes som udgangspunkt efter en form for transparensprincip kombineret med, at der efter de respektive nationale regler ikke sker nogen beskatning af selve investeringsinstitutterne.

Der er således tale om investeringsinstitutter, der efter de respektive nationale skatteregler på den ene eller anden måde er fritaget for skat, idet investorerne beskattes af indkomsten efter særlige regler, der dog vil være forskellige alt afhængig af investors hjemland.

Det er efter vor opfattelse i strid med EU-reglerne om kapitalens frie bevægelighed - jf. i øvrigt kommentarerne om kapitalens frie bevægelighed under 5.2 - at der på denne måde efter danske skatteregler sker en diskrimination, som indebærer, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke kan blive fritaget for den danske kildeskat.

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de danske skatteregler om beskatning af danske investeringsforeninger er udviklet over tid, så de er indrettet med henblik på at imødegå en dobbeltbeskatning af investeringsafkast i danske investeringsforeninger, når danske investorer investerer i disse. Eksempelvis kan de danske kontoførende investeringsforeninger etableres som et i princippet selvstændigt skattesubjekt, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og som derfor kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsbeskyttelse - samtidig med, at den kontoførende investeringsforening for så vidt angår investering i værdipapirer ikke er skattepligtigt samtidig med, at investorerne som følge af en særlov alligevel beskattes af indkomsten i investeringsforeningen efter et transparensprincip.

Der er for så vidt angår skattereglerne for IMBer og kontoførende investeringsforeninger tale om "skræddersyede" regler for særlige danske enheder. Reglerne er udviklet over tid for at imødegå dansk dobbeltbeskatning, og på grund af deres konkrete og begrænsende definitioner er de i strid med EUreglerne om kapitalens frie bevægelighed. De danske regler medfører, at udenlandske investeringsinstitutter aldrig vil kunne opfylde betingelserne for fritagelse for dansk udbytteskat."

I klagen er der anført følgende vedrørende den subsidiære påstand:

Til støtte for vores subsidiære påstand gør vil gældende, at:

1. [fond1] i henhold til dansk skatteret skal anses som et selvstændigt skattesubjekt, og at der derfor i medfør af selskabsskatteloven § 2, stk. 3 samt i øvrigt dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Luxembourg og Danmark, er adgang til 15 % kildeskat af dansk udbytte.

(...)

6.1 [fond1] skal i henhold til dansk skatteret anses som et selvstændigt skattesubjekt.

For så vidt angår kvalifikationen af [fond1] som selvstændigt skattesubjekt, henvises til klagens pkt. 5.1.

Det følger af den interne danske regel for begrænset skattepligt for udbytte i selskabsskatteloven § 2, stk. 3, at skatten i medfør af stk. 1, litra c, udgør 15 % af udbyttet, hvis den kompetente myndighed i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Det er en betingelse at selskabet ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab.

[fond1] eller dets underafdelinger ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i de danske selskaber, som FCP'et investerer i.

[fond1] og dens underafdelinger er skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg. Luxembourg deltager i den multilaterale konvention om gensidig administrativ bistand i skattespørgsmål (CONVENTION BETWEEN THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE AND THE MEMBER COUNTRIES OF THE OECD ON MUTUAL ADMINISTRATIVE ASSISTANCE IN TAX MATTERS).

Der er derudover mellem Luxembourg og Danmark indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med en bestemmelse om gensidig bistand i skattesager.

Betingelserne for reduktion af kildeskatten til 15 %, er således opfyldt."

I klagen er der desuden anført følgende om kravene til dokumentation for udbytterefusion:

"For så vidt angår SKATs forbehold vedrørende dokumentation for vores krav, gør vi gældende, at SKAT har modtaget den nødvendige information til vurdering af sagen henset til, at dokumentationskravene på tidspunktet for ansøgningens indsendelse ikke var så omfangsrige, som det er tilfældet i dag. Der skal endvidere henses til, hvad det er muligt på nuværende tidspunkt at fremskaffe hos de relevante depotbanker.

(...)

7 Krav om dokumentation for udbytterefusion

SKAT har i afgørelsen af den 16. maj 2018 oplyst, at SKAT ikke har taget stilling til, om dokumentationskravet for udbytterefusion er opfyldt og SKAT forbeholder sig ret til at indkalde yderligere dokumentation om nødvendigt for at kontrollere grundlaget, såfremt EU-domstolen anser de danske regler og den danske praksis for EU-stridig

Det er os uforståeligt, hvorledes SKAT kan afslå vores krav, hvis SKAT ikke mener, at det er tilstrækkeligt dokumenteret. Det følger af officialmaksimen, at SKAT, ligesom alle andre offentlige myndigheder, har pligt til at oplyse en sag. Hvis SKAT ikke mener at vi har indsendt tilstrækkelige oplysninger, burde SKAT have kontaktet os med henblik på at fremskaffe den manglende nødvendige dokumentation.

Henset til at dokumentationskravene på tidspunktet for ansøgningens indsendelse ikke var så omfangsrige, som det er tilfældet i dag, gør vi gældende, at ansøgningen er tilstrækkelig dokumenteret, og såfremt SKAT mener, at dette ikke er tilfældet burde SKAT have kontaktet os herom.

Under alle omstændigheder gør vi endvidere gældende, at vores krav ikke som følge af eventuelt manglende dokumentation kan anses for ikke at være indgivet eller for at være indgivet for sent."

Landsskatterettens afgørelse

Sagen angår, om [fond1] og underafdelinger er berettiget til refusion af udbytteskat for indkomstårene 2012-2014 for i alt 1.330.356,75 kr.

Retsgrundlaget

Civilretlige regler

Investeringsforeningsformen var frem til 2012 den eneste enhedstype, der i Danmark kunne oprettes og godkendes til at opfylde kravene i UCITS-direktivet. Investeringsforeningerne kunne opdeles i afdelinger og andelsklasser, og den enkelte afdeling kunne være bevisudstedende eller kontoførende eller begge dele. Sidstnævnte er tilfældet, hvis den pågældende afdeling er opdelt i flere andelsklasser, hvor en klasse er bevisudstedende, mens en anden er kontoførende. En investeringsforening skulle bl.a. have vedtægter, afholde generalforsamling og have en selvstændig bestyrelse.

Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 blev investeringsforeningsloven ændret, idet der pr. 1. juli 2012 blev indført to nye enhedstyper, som også kunne opfylde kravene i UCITS-direktivet: værdipapirfonde og selskaber for investering med kapital, der er variabel (SIKAV'er). I henhold til ændringsloven kunne disse enheder også opdeles i afdelinger og andelsklasser på samme måde som investeringsforeninger. En værdipapirfond skulle desuden have særskilte fondsbestemmelser. Af loven fremgår der bl.a. følgende om værdipapirfonde:

"§ 9 b

Værdipapirfonde skal bestå af en eller flere afdelinger, der er særskilte økonomiske enheder. Værdipapirfonde og disses afdelinger er ikke selvstændige juridiske personer. Værdipapirfonde kan alene etableres og administreres af investeringsforvaltningsselskaber, jf. § 10 i lov om finansiel virksomhed, eller administrationsselskaber, jf. denne lovs § 3, stk. 1, nr. 9. Enhver, der ejer en andel i en afdeling i en værdipapirfond, er investor i fonden.

...

Stk. 4.

I det omfang denne lov eller regler udstedt i medfør af denne lov pålægger værdipapirfonde eller disse afdelinger pligter, påhviler pligten det investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, som administrer fonden."

I forarbejderne til ændringsloven (LFF nr. 137 af 29. marts 2012) er der bl.a. oplyst følgende om værdipapirfonde:

"Til nr. 21 (§§ 9 a og 9 b i lov om investeringsforeninger m.v.)

...

§ 9 b

Det foreslås med forslagets § 9 b at indføre regler om værdipapirfonde. "Værdipapirfonde" er den danske udgave af UCITS-direktivets "investeringsfonde administreret af administrationsselskaber". Investeringsfonde - herefter værdipapirfonde, når der er tale om den danske form - oprettes ifølge artikel 1, stk. 3, i UCITS-direktivet i henhold til aftale, og er en meget udbredt form for UCITS i andre EU- og EØS-lande. Ligesom UCITS-direktivet ikke fastsætter selskabsretlige regler for de former for UCITS, der er juridiske personer, fastsætter direktivet heller ikke regler for værdipapirfonde. (...)

Med forslaget indføres værdipapirfonde her i landet således, at branchen får mulighed for at udbyde dette "investeringsprodukt", som andele i en værdipapirfond i realiteten er, til investorer, der ønsker denne form for investering. Det særlige ved værdipapirfonde er, at der ikke er "medlemsdemokrati", idet en værdipapirfond ikke har en generalforsamling og bestyrelse. Alle beslutninger om at indgå retshandler vedrørende en værdipapirfond og dens afdelinger træffes af investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet. Værdipapirfonden som sådan er en "paraply", jf. den engelske betegnelse "umbrella fund", der har én eller flere afdelinger med en fælles tilknytning i form af navnet, fælles investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab og depotselskab. De forpligtelser, som værdipapirfondes afdelinger kan have, er forpligtelser i henhold til en aftale om midlertidige lån og i henhold til en kontrakt om afledte finansielle instrumenter. Det svarer til, hvad der gælder for afdelinger i foreninger og SIKAV'er. Når der er tale om værdipapirfonde, er det investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet, der indgår aftaler f.eks. med depotselskabet på vegne af værdipapirfonden, når der er tale om depotselskabsaftalen, men ellers som udgangspunkt på vegne af afdelingen, når der er tale om forhold vedrørende den enkelte afdeling. (...)

En værdipapirfond er ikke en juridisk person, men en økonomisk enhed set i forhold til det selskab, der administrerer værdipapirfonden. Afdelingerne er økonomiske enheder, hvorfor investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet kan debitere afdelingernes omkostninger direkte på afdelingerne konti. Som udgangspunkt har en værdipapirfond ikke fælles omkostninger, sådan som investeringsforeninger har, f.eks. til bestyrelsen."

Skatteretlige regler

Krav for at opnå refusion af udbytteskat

Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65.

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab m.v., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. Der skal altså være tale om en udenlandsk enhed, der organisatorisk svarer til en dansk enhed, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1.

Det er særligt, de kriterier, som er udviklet på baggrund af retspraksis i forhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, der bruges i forhold til vurderingen af skattesubjektivitet for udenlandske enheder. Det fremgår af bestemmelsen, at den omfatter andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital.

Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde

Ved indførslen af danske værdipapirfonde var det forudsat, at disse skulle anses for skattemæssigt transparente. Dette kan bl.a. udledes af lov nr. 557 af 18. juni 2012, idet der ved vedtagelsen blev indført en ny bestemmelse - skattekontrollovens § 10 E - om indberetningspligt til SKAT vedrørende deltagernes andele af værdipapirfondens aktiver og afkast heraf. Skattekontrollovens § 10 E blev ophævet ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 med virkning fra 1. juli 2016. Af forarbejderne til loven (LFF nr. 123 af 23. februar 2016) fremgår bl.a. følgende:

" 2.9. Ændring af indberetningsreglerne for administratorer af værdipapirfonde

2.9.1. Gældende ret

Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 er det blevet muligt at oprette værdipapirfonde i Danmark. I den forbindelse konkluderede Skatteministeriet, at værdipapirfonde ikke kan kvalificeres som selvstændige skattesubjekter, det vil sige, at de anses som såkaldt transparente enheder. Det betyder i praksis, at en person, der investerer i en værdipapirfond, skattemæssigt behandles på samme måde, som hvis personen havde investeret direkte i de værdipapirer, som værdipapirfonden består af. Investor anses derfor for at eje en ideel andel af samtlige de værdipapirer, som værdipapirfonden består af.

...

Skatterådet har ved afgørelse SKM2016.6.SR ændret praksis for kvalifikation af værdipapirfonde. Værdipapirfonde registreret i Danmark er herefter selvstændige skattesubjekter. Ligeledes vil udenlandske værdipapirfonde, som er underlagt regulatoriske rammer, som modsvarer de krav, der stilles i Danmark, blive kvalificeret som selvstændige skattesubjekter. SKAT udarbejder et styresignal om praksisændringen.

(...)

2.9.2. Lovforslaget

Som følge af at det efter ændringen af praksis for kvalifikationen af værdipapirfonde ikke længere vil være relevant for SKAT at modtage oplysninger om de enkelte investorers andel af aktiverne i værdipapirfonden og af afkastet heraf, foreslås det at ophæve skattekontrollovens § 10 E. I stedet vil andele i værdipapirfonde blive omfattet af de samme indberetningsregler som investeringsbeviser. (...)"

Udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning

Ligningslovens § 16 C blev indsat ved lov nr. 399 af 22. maj 1996. Ved indførslen blev betingelserne for at være en skattemæssigt udloddende investeringsforening flyttet fra at være angivet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, til ligningslovens § 16 C. Selve beskatningen af de udloddende investeringsforeninger blev fastholdt, hvorfor de stadig var omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. I forarbejderne til loven (LFF nr. 117 af 6. december 1995) er det desuden angivet, at der fortsat skal foretages en transparent beskatning af foreningens medlemmer. Der er bl.a. anført følgende:

"2. Udloddende investeringsforeninger

Ved lov nr. 299 af 27. april 1994 er der gennemført ændringer i beskatningen af investeringsforeninger og deres medlemmer. For så vidt angår de udloddende investeringsforeninger er beskatningsreglerne så vidt muligt tilrettelagt således, at den samlede beskatning hos medlemmet af udlodninger fra investeringsforeningen og af fortjeneste og tab ved afståelse af beviser i investeringsforeningen svarer til den beskatning, der ville være blevet foretaget, hvis medlemmet selv havde investeret i værdipapirer af den karakter, som findes i den pågældende investeringsforening. Dette beskatningsprincip betegnes almindeligvis som transparensprincippet.

I dette lovforslag fastholdes transparensprincippet som beskatningsprincip vedrørende de udloddende investeringsforeninger. Det foreslås præciseret, at der skal foretages sammenligning med de skatteregler, der ville have været gældende, hvis en privatperson havde foretaget tilsvarende investeringer (persontransparens). Der foreslås i lyset heraf en række justeringer i transparensprincippet. Præciseringerne berører såvel reglerne om, hvilke indtægter, avancer og tab, der skal udloddes, som beskatningsregler vedrørende udlodningen."

Ved lov nr. 433 af 16. maj 2012 blev ligningslovens § 16 C ændret med virkning fra den 1. januar 2013. Ved ændringsloven blev der bl.a. foretaget en modernisering af bestemmelsens betegnelser. Af forarbejderne til loven (LFF nr. 95 af 29. februar 2012) fremgår bl.a.:

"3.1.2. Forslagets indhold

3.1.2.1. Ændring af betegnelser

...

På denne baggrund foreslås det at erstatte begrebet "udloddende investeringsforening" med begrebet "investeringsinstitut med minimumsbeskatning (IMB)". Begrebet udloddende investeringsforening er ikke koblet op på anden lovgivning, som f.eks. loven om investeringsforeninger m.v. eller EU's direktiv om investeringsinstitutter (UCITS-direktivet). Skattereglerne for udloddende investeringsforeninger omfatter f.eks. også foreninger, der ikke er omfattet af reglerne i lov om investeringsforeninger m.v., blot foreningen opfylder den skatteretlige definition af udloddende investeringsforeninger. Efter praksis i forhold til aktieavancebeskatningsloven m.v. er det et krav, at der er tale om en enhed, der dels udgør et selvstændigt retssubjekt og dels er et selvstændigt skattesubjekt. Det vil således i forhold til det nye begreb "investeringsinstitutter med minimumsbeskatning (IMB)" være et ubetinget krav, at der er tale om en enhed, der er et selvstændigt retssubjekt og et selvstændigt skattesubjekt. Forskellen ligger i, at der ikke nødvendigvis skal være tale om en forening."

Ved lov nr. 1354 af 21. december 2012 blev selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 c, indført med virkning fra 1. januar 2013. Bestemmelsen havde herefter følgende ordlyd:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet:

...

5 c) investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, hvor skattepligten alene omfatter indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed og fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed."

Det fremgår af lovens forarbejder (LFF nr. 67 af 14. november 2012), at bestemmelsen blev indført, idet danske SIKAV'er ikke havde mulighed for at blive omfattet af den subjektive skattepligt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Det var således nødvendigt at indføre en ny skattepligtsbestemmelse, hvis SIKAV'er, der tilvælger ligningslovens § 16 C, skulle beskattes på samme måde som investeringsforeninger. Danske værdipapirfonde blev ikke omtalt i forarbejderne, hvilket hænger sammen med, at skattemyndighederne på daværende tidspunkt anså dem for skattemæssigt transparente.

Kontoførende investeringsforeninger

For så vidt angår de kontoførende enheder, findes der alene en skatteretlig definition for de danske kontoførende investeringsforeninger. Ved lov nr. 231 og 232, begge af 2. april 2003, gik kontoførende investeringsforeninger fra at være skattemæssigt transparente til at være selvstændige skattesubjekter omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For at blive omfattet af bestemmelsen skulle der være tale om en investeringsforening, hvis medlemmer ikke kunne afstå deres andel af foreningen til andre end denne, og foreningen skulle have mindst 8 medlemmer, medmindre der skete en effektiv markedsføring over for offentligheden med henblik på at bringe antallet af medlemmer op. Disse krav var også gældende for indkomstårene 2012-2014.

I forarbejderne til lov nr. 231 af 2. april 2003 (LFF nr. 112 af 6. december 2002) er det angivet, at der fortsat skal foretages en gennemsigtig/transparent beskatning af medlemmerne. Der er bl.a. anført følgende:

"Forslaget A. Klarere definition af skattefri forening

(...)

Forslaget bygger på den opfattelse, at den kontoførende forening selv er en forening, der er skattefri. Den er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Disse foreninger er skattefri, medmindre de driver erhvervsmæssig virksomhed. De særlige skatteregler, der gælder for medlemmerne af den kontoførende forening, medfører, at disse beskattes af indkomsten fra foreningen, som om de oppebar den direkte uden en mellemkommende forening. En skattepligt for selve foreningen på grundlag af erhvervsmæssig virksomhed indenfor investering vil derfor aldrig kunne komme på tale. Virkningen for foreningen selv af at være omfattet af § 1, stk. 1, nr. 6, er altså skattefrihed. Noget tilsvarende gælder også for den udloddende bevisudstedende forening.

B. Fortsættelse af gældende hovedregler om gennemsigtighed med tydeligere systematik

Forslaget bygger på de samme regler om gennemsigtighed, som også hidtil har været gældende.

Det betyder, at det enkelte medlem beskattes af sin andel af foreningens indtægter og udgifter, som om medlemmet ejede foreningens aktiver direkte uden en mellemkommende investeringsforening."

Dobbeltbeskatningsoverenskomst med Luxembourg

Af overenskomst mellem Danmark og Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning af 17. november 1980 fremgår bl.a.:

"Artikel 1

De af overenskomsten omfattede personer

Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemmehørende i en af eller begge de kontraherende stater.

(...)

Artikel 4

Skattemæssigt hjemsted

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket "en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat" enhver person, som i henhold til lovgivningen i denne stat er skattepligtig der på grund af hjemsted, bopæl, ledelsens sæde eller ethvert andet lignende kriterium. Udtrykket omfatter dog ikke en person, som er skattepligtig i denne stat udelukkende af indkomst fra kilder i eller formue, der beror i denne stat."

Landsskatterettens begrundelse og resultat

Det fremgår af sagens oplysninger, at [fond1] med dets struktur og ledelsesbestemmelser m.v. ikke er opbygget som en dansk investeringsforening, og det er oplyst, at investeringsinstituttet og dets underafdelinger udsteder omsættelige beviser. Civilretligt er der derfor ikke tale om en kontoførende enhed, ligesom strukturen i [fond1] ikke umiddelbart kan henføres til den danske foreningsform.

På baggrund af sagens oplysninger kan det desuden lægges til grund, at [fond1] og dets underafdelinger ikke anses for selvstændige skattesubjekter i henhold til luxembourgsk ret. Som følge heraf anser de luxembourgske skattemyndigheder heller ikke [fond1] og underafdelinger for skattemæssigt hjemmehørende i Luxembourg.

I henhold til dagældende dansk skatteret må [fond1] for indkomstårene 2012-2014 anses for en skattemæssigt transparent enhed. Der er herved lagt vægt på, at [fond1] ikke er en juridisk person, enheden har ingen selvstændige ledelsesorganer, og som anført i ansøgningen er enheden underlagt en regulering, der må anses for en ledelsesinstruks frem for selvstændige vedtægter. Repræsentanten har desuden oplyst, at der ikke afholdes generalforsamling. Enheden kan derfor bedst sammenlignes med en dansk værdipapirfond, der i henhold til lovforarbejderne beskrives som et "investeringsprodukt". Som følge heraf er [fond1] ikke begrænset skattepligtig til Danmark, og enheden er derfor heller ikke berettiget til refusion af udbytteskat i henhold til dansk ret.

Idet [fond1] anses for skattemæssigt transparent i både Danmark og Luxembourg for indkomstårene 2012-2014, er enheden ikke omfattet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og enheden kan derfor ikke påberåbe sig beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

For så vidt angår, om [fond1] og underafdelinger har været udsat for forskelsbehandling i henhold til EU-retten, er dette en vurdering, der i første led skal foretages på institutniveau. På institutniveau foretages der ikke beskatning af udbytte fra danske selskaber til en transparent enhed, hvad enten der er tale om en udenlandsk eller dansk enhed. Det samme er i øvrigt tilfældet, hvis udbyttet var udbetalt til danske udloddende investeringsforeninger/investeringsinstitutter med minimumsbeskatning eller danske kontoførende investeringsforeninger, som i indkomstårene 2012-2014 var omfattet af den dagældende selskabsskattelovs §§ 1, stk. 1, nr. 5 c, eller nr. 6.

Derudover er et af formålene med ligningslovens § 16 C og lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger at foretage beskatning efter et transparensprincip. Det vil sige, at beskatningen videreføres til investorerne, hvilket i forvejen gør sig gældende for transparente enheder. Anvendelsen af ligningslovens § 16 C forudsætter desuden skattesubjektivitet, hvilket udelukker transparente enheder fra at tilvælge bestemmelsen. Dette gælder både for danske og udenlandske transparente enheder. På baggrund af ovenstående må det lægges til grund, at [fond1] og underafdelinger ikke har været udsat for forskelsbehandling i henhold til EU-retten.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.